018-100/2011 Slovenske železnice d.o.o.

Številka: 018-100/2011-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba GH Holding d.d., Tivolska cesta 30, Ljubljana in družba Thales Austria GesmbH, Schydgasse 41, Dunaj (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 6.6.2011

ODLOČILA

1. Obravnavanje pritožbe in zahtevka za revizijo vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Pritožba vlagatelja, z dne 15.4.2011, se zavrže.

3. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 28.3.2011, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-364/2011, z dne 16.3.2011.

4. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 10.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" objavil dne 14.1.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN200/2009, s popravki pod objavami št. JN 557/2009 z dne 29.1.2009, št. JN 1144/2009 z dne 17.2.2009, št. JN 1758/2009 z dne 9.3.2009, št. JN 2105/2009 z dne 19.3.2009, št. JN 2429/2009 z dne 27.3.2009, št. JN 2737/2009 z dne 7.4.2009, št. JN4946/2009 z dne 19.6.2009, ter št. JN6790/2009 z dne 21.8.2009. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.

Naročnik je dne 16.3.2011 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-364/2011, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio Moreno 23, 12038 Savigliano (CN), Italija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 28.3.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik s svojo odločitvijo napačno ugotovil dejansko stanje in kršil načelo gospodarnosti, transparentnosti, zagotavljanja konkurence med ponudniki in enakopravne obravnave ponudnikov. Poleg tega naročnik po vlagateljevih zatrjevanjih ni odločil o popolnosti oz. nepopolnosti skupne ponudbe konzorcija. Naročnik je namreč jasno odločil, da je ponudba ponudnika GH Holdinga d.d. nepopolna, pri čemer omenjeni ponudnik ne nastopa kot samostojni pravni subjekt, saj je bila oddana skupna ponudba dveh gospodarskih družb. V nadaljevanju vlagatelj poudarja, da je njegova ponudba popolna in bi ga moral naročnik skladno z ZJNVETPS izrecno in nedvoumno pozvati na dopolnitev ponudbe, kajti vloge naročnika, z dne 9.11.2009, po vlagateljevem prepričanju ni mogoče šteti za zahtevo po dopolnitvi ponudbe, saj v kolikor bi naročnik štel vlagateljevo ponudbo za formalno nepopolno, bi ga moral naročnik na nedvoumen način pozvati na dopolnitev dokumentov, česar pa v predmetnem postopku oddaje javnega naročila naročnik tega ni storil. Navedene vloge z dne 9.11.2009 po vlagateljevih zatrjevanjih nikakor ni mogoče šteti kot naročnikove zahteve po dopolnitvi ponudbe iz naslednjih razlogov: 1. Naročnik v omenjeni vlogi izrecno navaja, da zahteva zgolj dodatno razlago vprašanja, pri čemer zahteva po razlagi po vlagateljevem mnenju pomeni zgolj zahtevo po pojasnilu, kar po jezikovni razlagi ne more pomeniti naročnikove zahteve po dopolnitvi ponudbe. 2. Naročnik je spraševal zgolj po pojasnilu, kje se posamični dokumenti v ponudbi nahajajo, kar po vlagateljevem mnenju kaže na to, da naročnik, do izdaje predmetne vloge, vlagateljeve ponudbe še ni v celoti ter popolnoma pregledal, saj ga drugače ne bi spraševal, kje v ponudbeni dokumentaciji se posamični dokument nahaja, temveč bi navedel trditev, da vlagateljevo izpolnjevanje teh pogojev iz ponudbene dokumentacije ne izhaja in zato vlagatelja poziva naj ponudbo dopolni z dokumenti, ki bodo izkazovali izpolnjevanje teh pogojev. Na podlagi navedenega gre po vlagateljevih zatrjevanjih zaključiti, da če naročnik pred izdajo svoje vloge z dne 9.11.2009 še ni popolnoma ugotovil dejanskega stanja, vlagateljeve ponudbe ni mogel oceniti kot formalno nepopolne in vlagatelja pozvati na dopolnitev ponudbe. Pri tem vlagatelj poudarja, da je naročnik močnejša stranka in da pri tem ni pomembno poimenovanje naročnikove vloge, ampak je relevantna zgolj njena vsebina, zato vlagatelj izpostavlja vprašanje, ali je naročnik v predmetni vlogi navedel, da vlagatelj s ponudbeno dokumentacijo ne izpolnjuje pogojev v Knjigi 3, točka 1.5.25 in točka 2.19.7 ter ga v tem delu izrecno pozval k dopolnitvi skupne ponudbe. Pri tem vlagatelj izpostavlja, da v postopku oddaje javnega naročila ni obveznost ponudnika, da sam na podlagi posamične vloge ugotavlja, kaj naročnik želi, temveč je na podlagi ZJNVETPS po vlagateljevih navedbah popolnoma jasno, da je naročnik tisti, ki mora ugotoviti, da je vlagateljeva ponudba formalno nepopolna, v čem je ta formalna nepopolnost, ter ga šele na tej podlagi pozove k dopolnitvi ponudbe, v kolikor posamičnih dejstev ne more sam preveriti. Vlagatelj na podlagi navedenega zaključuje, da bi vlagateljeva ponudba lahko bila, ob upoštevanju obsežne prakse Državne revizijske komisije, le formalno nepopolna in bi ga moral naročnik pozvati k njeni dopolnitvi, česar pa naročnik v obravnavanem primeru ni storil. V nadaljevanju vlagatelj poudarja, da bi moral naročnik pred sprejemom nove odločitve upoštevati vlagateljeva pojasnila, ki so mu bila dne 4.11.2010 posredovana in se v sami odločitvi o oddaji javnega naročila do njih opredeliti. Pravna praksa instituta pojasnjevanja ponudb ni vezana le na možnost enkratne pojasnitve zadeve, temveč se lahko naročnik tega instituta posluži večkrat. Tako je naročnik po vlagateljevih navedbah v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb upoštevajoč ZJNVETPS dolžan v celoti in popolnoma ugotoviti dejansko stanje, dolžan je izvesti vse zanj zavezujoče obveznosti, ki izhajajo iz ZJNVETPS, in šele na tej podlagi sprejeti novo odločitev. V nadaljevanju vlagatelj navaja, da je njegova ponudba v celoti in pravilno izpolnjena. Produkt Altracs 6413 ETCS L1 je leta 2008 pridobil dovoljenje za vgradnjo na področju Slovenije s strani Ministrstva za promet. Produkt je še vedno v uporabi, pri čemer je bila vsa potrebna dokumentacija za dovoljenje za vgradnjo na SŽ predana že 2004 in vključuje med drugim tudi balizo. Vlagatelj navaja, da če bi naročnik ugotovil, da vlagateljeva ponudba v tem delu ne izpolnjuje pogojev in je formalno nepopolna, bi lahko dejstvo, da mu je bila že leta 2004 predana dokumentacija, iz katere izhaja izpolnjevanje predmetnega pogoja razpisne dokumentacije, na podlagi 1. odstavka 82. člena ZJNVETPS, preveril tudi sam. Glede razpisnih zahtev iz 2.19.7 točke Knjige 3 razpisne dokumentacije je po vlagateljevih navedbah izpolnjevanje zahtev razvidno iz naslednjih dejstev: na strani 915 vlagateljeve ponudbe, je opisan program šolanja za tehnike signalnovarnostnih naprav, medtem ko je program izobraževanja za sistemske inženirje opisan na strani 914 in v celoti ustreza razpisnim pogojem. Dalje, referenčni tedenski program zajema po sklopih celovito obravnavo signalnovarnostnega sistema ERTMS/ETCS. Poleg tega je iz stroškovnega dela ponudbe razvidno, da je za šolanje treh sistemskih inženirjev predvidenih 186.243,70 EUR brez davka, v obdobju šestih mesecev je predvidenih cca 390 človek krat izobraževalnih dni. Tako je strošek izobraževalnega dne po programu sistemski inženir, na enega udeleženca ocenjen na 477,74 EUR. Iz navedenega je razvidno, da je bilo v ponudbi zajeto tudi zahtevano izobraževanje za sistemske inženirje. Pri tem vlagatelj izpostavlja, da je bilo v razpisni dokumentaciji navedeno, da mora biti natančnejši program šolanja usklajen s projektnim timom naročnika, kar je tudi upoštevano in navedeno v ponudbi na strani 913. Na strani 915 ponudbe je opisan okvirni program šolanja za usposabljanje tehnikov za signalnovarnostne naprave. Predvideno število oseb, ki bi jih bilo potrebno izšolati po tem programu, je v razpisni dokumentaciji ocenjeno na cca 250, medtem ko je iz stroškovnega dela ponudbe razvidno, da je za šolanje vzdrževalnega osebja predviden strošek 158.855,70 EUR brez davka. Iz primerjave ponujanega šolanja za tehnike signalnovarnostnih naprav ter sistemske inženirje je razvidno, da je izobraževanje za sistemske inženirje tehnološko zahtevnejše, da temelji na individualizaciji in zajema obsežnejšo predano tehnično dokumentacijo. Poleg tega je vlagatelj izpolnjevanje razpisnih zahtev iz 2.19.7 točke Knjige 3 v vlogi naročniku, z dne 19.11.2009, pod točko 34 izrecno potrdil, saj je navedel, da potrjuje vse zahteve javnega razpisa.

V nadaljevanju vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, kajti v naročnikovi odločitvi, z dne 16.3.2011, je kot skupna cena projekta (brez DDV) določena cena 41.709.725,76 EUR, medtem ko iz Zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 30.9.2009, izhaja, da je vrednost izbranega ponudnika 42.394.032,76 EUR (brez DDV). Sledenje po vlagateljevem mnenju predstavlja znesek brez vzdrževanja, pri čemer je ta postavka vključena, in sicer kot skupna cena projekta. Poleg tega je naročnik izbranemu ponudniku omogočil dvakratno pojasnjevanje/dopolnjevanje ponudb, in sicer z vlogo št. 1.4.-2615/09 z dne 9.11.2009 in vlogo št. 1.4.-2747/09 z dne 1.12.2009. Vlagatelj izpostavlja, da pa je naročnik vlagatelja zgolj enkrat pozval k pojasnjevanju ponudb, tako da je z navedenim ravnanjem glede pojasnjevanja/dopolnjevanja ponudbe izbranega ponudnika ravnal očitno diskriminatorno, v nasprotju z ZJNVETPS in načelom enakopravnosti kot enim temeljnih načel javnega naročanja. Poleg tega ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje naslednjih zahtev iz razpisne dokumentacije, in sicer zahtev za ekonomsko in finančno sposobnost, saj je spremenil obrazec št. 14a, v vzdrževalni pogodbi je navedel, da se cena spreminja z eskalacijsko formulo, ki je izrecno v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije, poleg tega je izbrani ponudnik kljub naročnikovemu pozivu, predložil nekoliko spremenjen obrazec št. 5. Izbrani ponudnik po vlagateljevih navedbah ne izpolnjuje tudi vseh predpisanih zahtev iz poglavja 11 (Knjiga 3, točka 15.32), prav tako ne izpolnjuje vseh zahtev iz 2.7.5, 2.7.10 in 2.7.17 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije, njegov sistem nima EC izjave o skladnosti in EMC certifikatov in verzije ERTMS UNISIG skladne z Marcem 2007 ali TSI, ki velja na dan pridobitve izjave o skladnosti za sistem ERTMS/ETCS. Prav tako izbrani ponudnik ne izpolnjuje vseh predpisanih zahtev, saj njihov sistem ne zagotavlja operativnega orodja, ki je sposobno na podlagi konfiguracijskih podatkov in podatkov o progi, opis lege baliz, parametriranja baliz, podati hitrostni profil proge, prav tako pa ne omogoča brezžičnega vzdrževanja in programiranja baliz. Izbrani ponudnik ne izpolnjuje vseh predpisanih zahtev iz 2.20.18, 2.20.28, 2.20.29 in 2.20.33 točke Knjiga 3, saj ne zagotavlja zahtevanega orodja in sistema za vzdrževanje. Poleg tega izbrani ponudnik v skladu z Navodili 5.2 točke ni navedel vseh partnerjev oz. podizvajalcev v njegovi ponudbi, kakor tudi ni podal izjave, da bo dela v celoti izvajal sam. V obravnavanem primeru je naročnik po vlagateljevih navedbah posegel v ponudbo izbranega ponudnika na način, ki ni skladen z ZJNVETPS in je izbranemu ponudniku omogočil spremembo cene po oddaji ponudbe, kljub dejstvu, da njegova ponudba ni popolna. Vlagatelj na koncu ponovno poudarja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo v razmerju do ponudbe izbranega ponudnika v vseh okoliščinah, še posebej v primeru svojih vlog ponudnikoma iz novembra 2009 in obravnavi prejetih odgovorov vlagatelja in izbranega ponudnika, obravnaval različno, in sicer izbranega ponudnika izrazito priviligirano, vlagatelja pa neenakopravno. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naj se naročnikova odločitev razveljavi, vlagatelja pa pozove k dopolnitvi ponudbe in povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 13.4.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel, vlagateljeve očitke pa zavrnil. Naročnik v obrazložitvi sklepa ugotavlja, da je revizijski zahtevek pravočasen, ni pa ga vložila upravičena oseba iz 9. člena ZRPJN. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni izkazal nastanka škode, pri tem se naročnik sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-203/2010-14, z dne 29.9.2010, v katerem je Državna revizijska komisija presodila, da je vlagateljeva ponudba, zaradi neizpolnjevanja pogojev iz 1.5.25 točke Knjige 3 ter 2.9.17 točke Knjige 3 razpisne dokumentacije, nepopolna. Naročnik je v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja prišel ponovno do enake ugotovitve. Naročnik glede navedbe ponudnikov pojasnjuje, da je v odločitvi pri vseh ponudnikih, ki so oddali skupno ponudbo, navedel nosilca ponudbe in njihove krajše nazive uporabil kot okrajšavo ponudnikov. Prav tako naročnik meni, da je iz razpisne dokumentacije razvidno, da je naročnik vlagatelja z dopisom št. 1.4-2613/09, z dne 9.11.2009, "Dodatna pojasnila in dopolnitve k ponudbi javnega razpisa za - razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" pozval k dopustni dopolnitvi ponudbe in skladno z navedeno zahtevo naročnika je vlagatelj v prilogi dopisa, z dne 19.11.2009, poslal naročniku odgovor v obliki pojasnil in dopolnitev. Poleg tega je vlagatelj naročniku poslal dodatna pojasnila, ki jih je podal v dodatku zahtevka za revizijo, z naslovom Pisna pojasnila ponudnika v zvezi z izpolnjevanjem pogojev, vendar tudi tu ni priložil zahtevanega certifikata, ampak je posredoval le dokument, ki naj bi dokazoval, da je bil zahtevani certifikat enkrat v preteklosti predložen naročniku, sklicujoč se pri tem na Zapisnik komisije za interni tehnični pregled na postaji Hodoš, z dne 8.9.2004. V zvezi s tem naročnik ugotavlja, da je bila vgradnja eurobaliz na postaji Hodoš del madžarskega projekta, v katerem kot investitorja nista sodelovala niti Republika Slovenija niti Slovenske železnice d.o.o. Naročnik je kljub dejstvu, da bi moral biti certifikat priložen k ponudbi in da je bil vlagatelj enkrat že pozvan k dopolnitvi ponudbe, pregledal svoj arhiv in ugotovil, da tega certifikata nima v posesti. Kljub navedenemu pa naročnik opozarja na dejstvo, da v primeru, če bi vlagatelj navedeni certifikat imel, bi kopijo le-tega moral priložiti tako pojasnilom kot samemu revizijskemu zahtevku, saj je ravno obstoj tega certifikata sporen. Prav tako naročnik tudi ugotavlja, da vlagatelj kljub vsej posredovani dokumentaciji ne izpolnjuje zahteve iz 2.19.7 točke Knjiga 3, in sicer predviden čas šolanja sistemskih inženirjev. Naročnik v nadaljevanju zatrjuje, da je v svoji ponudbi izrecno zapisal, da vlagatelj ni izbran, ker njegova ponudba ni popolna, ker ponudnik ne izpolnjuje zahteve pod točko 1.5.25 Knjiga 3, po kateri bi moral za vso ponujeno opremo podati varnostna potrdila in potrdila za vse elemente ERTMS/ETCS in ker ne izpolnjuje zahteve pod točko 2.19.7 Knjiga 3 razpisne dokumentacije, po kateri bi moral izvesti šolanje treh sistemskih inženirjev, ki bodo sodelovali na vseh področjih uporabe ERTMS/ETCS. Naročnik v nadaljevanju pojasnjuje, da je bila na odpiranju ponudb dne 30.9.2009 pri izbranemu ponudniku prebrana cena, ki jo je ponudnik vpisal v razpisni obrazec št. 3- Obrazec ponudbe, in sicer v višini 42.394.032,76 EUR (brez DDV), pri pregledu in evalvaciji ponudbe pa je naročnik nedvoumno ugotovil, da je bila na odpiranju prebrana cena skupaj z vzdrževanjem, medtem ko je iz ponudbe izbranega ponudnika, stran 778 in 784 a, jasno razvidno, da je cena brez vzdrževanja 41.709.725,76 EUR (brez DDV). Naročnik v nadaljevanju zavrača vlagateljeve očitke, da je ves čas postopka izbranega ponudnika obravnaval privilegirano, ampak je vse ponudnike obravnaval enakopravno in nediskriminatorno. Glede vlagateljevih očitkov o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika naročnik pojasnjuje, da vlagatelj ni navedel istovrstnih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, poleg tega pa ni uspel dokazat popolnosti svoje ponudbe, kar pa ne zadostuje za meritorno obravnavo zatrjevanih nepravilnosti.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev o zavrženju, dne 15.4.2011, vložil pritožbo, v kateri ugovarja naročnikovi ugotovitvi, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni izkazal aktivne legitimacije. Vlagatelj v pritožbi pojasnjuje, da je v revizijskem zahtevku navedel, da je naročnik njegovo ponudbo nezakonito izločil kot nepopolno in pri tem podrobno obrazložil razloge, to je kršitve naročnika, zaradi katerih mu je nastala škoda. Kajti, v kolikor naročnik njegove ponudbe ne bi nezakonito izločil kot nepopolne, bi bila vlagateljeva ponudba izbrana kot najugodnejša ponudba. Vlagatelj izpostavlja, da mu je naročnik neutemeljeno odvzel aktivno legitimacijo, saj mu je bila že zgolj in samo zaradi dejstva, da ni bil pozvan na dopolnitev ponudbe, povzročena škoda in je že iz tega razloga naročnikovo stališče, da je možnost nastanka škode zaradi domnevnih naročnikovih kršitev izključena, po vlagateljevem mnenju, nezakonito. Vlagatelj povzema navedbe iz revizijskega zahtevka in na podlagi navedenega predlaga, naj se naročnikova odločitev, z dne 13.4.2011, razveljavi in se mu povrne stroške postopka.

Zoper naročnikovo odločitev o revizijskem zahtevku je vlagatelj z dopisom, z dne 15.4.2011, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 29.4.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 29.4.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je dne 11.5.2011 sprejela sklep, s katerim je na podlagi 2. odstavka 20. člena ZRPJN rok za odločitev podaljšala.


V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik vlagateljev zahtevek zaradi nepopolnosti njegove ponudbe sicer zavrgel, vendar je iz vsebine naročnikove odločitve mogoče razbrati, da je vlagateljeve ugovore zoper naročnikovo oceno o nepopolnosti njegove ponudbe meritorno presojal. Državna revizijska komisija je upoštevajoč načelo hitrosti postopka sprejela sklep, da se vlagateljevo pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženje zahtevka za revizijo (vsebovano v 2. točki izreka) in vlagateljevo zahtevo po nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v delu, ki se nanaša na zavrnitev zahtevka za revizijo, obravnava skupaj. Iz 1. odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99, z nadaljnjimi spremembami,v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje naročil in v drugih postopkih urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, namreč izhaja, da se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Med strankama je v obravnavanem primeru sporna naročnikova ocena o pomanjkanju aktivne legitimacije vlagatelja, s čimer ni izpolnjena procesna predpostavka za vsebinsko presojo vloženega revizijskega zahtevka. Toda iz vsebine naročnikove odločitve, po presoji Državne revizijske komisije, izhaja, da je naročnik vse vlagateljeve ugovore, navedena dejstva, na katera je vlagatelj oprl svoj revizijski zahtevek in izpodbijal naročnikovo odločitev o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, tudi vsebinsko obravnaval, s čimer je bilo vlagateljevi pravici do pravnega varstva zadoščeno. Kljub dejstvu, da je naročnik revizijski zahtevek zavrgel zaradi pomanjkanja procesnih predpostavk, ga je po vsebini zavrnil, tako da dvakratna presoja o isti stvari v okviru pritožbe in vloženega obvestila o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v obravnavanem primeru ne bi bila smiselna. Vlagatelj, preko zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, svojo pravico do pravnega sredstva že izvršuje, zaradi česar je Državna revizijska komisija, upoštevaje določbo 4. odstavka 343. člena ZPP, vlagateljevo pritožbo zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je naročnik dne 5.7.2010 sprejel odločitev (sklep št. 1.-811/2010), s katero je vlagateljevo ponudbo izbral za najugodnejšo. Državna revizijska komisija je na podlagi vloženega revizijskega zahtevka s strani takratnega neizbranega ponudnika v takratnem revizijskem postopku presodila, da je naročnik kršil določbo 84. člena ZJNVETPS, ker po opravljenem pregledu ponudb ponudbe izbranega ponudnika ni izločil iz nadaljnjega postopka javnega naročanja zaradi neizpolnjevanja zahtev iz 1.5.25 in 2.19.7 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije, zaradi česar je Državna revizijska komisija naročnikovo odločitev o oddaji naročila tudi razveljavila. V ponovljenem postopku pregleda in ocenjevanja ponudb je naročnik sprejel predmetno odločitev, zoper katero pa vlagatelj uveljavlja predmetni revizijski zahtevek. Med strankama je tako sporno, ali je vlagateljeva ponudba popolna. Pri tem je potrebno poudariti, da v času presoje popolnosti vlagateljeve ponudbe v prejšnjem revizijskem postopku, v katerem je vlagatelj nastopal kot izbrani ponudnik, vlagatelju ni bila dana možnost sodelovanja, niti ni nastopal kot stranski intervenient, s čimer bi mu bila dana možnost vplivanja na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-203/2010-14. Državna revizijska komisija je tako odločitev sprejela na podlagi takrat ugotovljenega dejanskega stanu, ki so ga navedle takratne stranke revizijskega postopka (naročnik in takratni neizbrani ponudnik), zato lahko sprejeta odločitev učinkuje le proti osebam, ki so v postopku, v katerem je bila izdana, imele možnost sodelovati. Ker vlagatelj te možnosti (še) ni imel, mu je potrebno na ustrezen način zagotoviti pravno varstvo in mu z vložitvijo predmetnega revizijskega zahtevka tudi omogočiti na način, da lahko zatrjuje dejstva in predloži dokaze tudi o nasprotnem, kakor je bilo to s sklepom Državne revizijske komisije že ugotovljeno. Kajti vlagatelja ne more zavezovati odločitev Državne revizijske komisije, sprejete v revizijskem postopku, v katerem ni imel možnosti sodelovati, saj bi ga zaradi slabega pravdanja ali pasivne vloge naročnika neupravičeno lahko zadele negativne pravne posledice, na katere pa ne bi mogel vplivati. Državna revizijska komisija je namreč pri odločanju o revizijskem zahtevku vezana le na procesno gradivo, ki ga predložijo stranke, oz. na trditveno podlago, ki jo postavijo stranke.

Državna revizijska komisija je namreč pri presoji predmetnega spora, v dokazne namene, vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v Poročilo o odpiranju, pregledu in analizi ponudb z dne 24.6.2010, v Poročilo o odpiranju, pregledu in analizi ponudb z dne 16.3.2011, v Odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-811/2010, z dne 5.7.2010, Odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-364/2011, z dne 16.3.2011, dopis št. 1.4-2613/09, z dne 9.11.2009, "Dodatna pojasnila in dopolnitve k ponudbi javnega razpisa za "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D, Zapisnik Komisije za interni tehnični pregled o vključitvi vmesnikov LEU na postaji Hodoš z dne 8.9.2004, izdan s strani naročnika, ki se nahaja v spisovni dokumentaciji, vlagateljevo vlogo Pisna pojasnila ponudnika v zvezi z izpoljevanjem pogojev (naročniku je bila vročena 8.11.2010) ter v vlagateljevo ponudbo. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, 20/08; v nadaljevanju: ZJNVETPS) v 17. točki prvega odstavka 2. člena določa, da je popolna ponudba tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Formalno nepopolna ponudba je tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna (18. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). Medtem ko je kot neprimerna ponudba določena tista ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne odgovarja v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji (21. točka prvega odstavka 2. člena ZJNVETPS). V kolikor naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti (prvi odstavek 82. člena ZJNVETPS). Če naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 82. členom tega zakona ugotovi, da je vlagateljeva ponudba neprimerna, jo mora v nadaljevanju izločiti. Kajti na podlagi prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS mora naročnik izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.
Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljev ugovor glede naročnikove izločitve vlagateljeve ponudbe iz postopka oddaje javnega naročila. V zvezi s tem Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je med strankami nesporno, da vlagatelj v svoji ponudbi ni predložil vseh zahtevanih dokumentov, in sicer v 1.5.25 točki Knjiga 3 zahtevanega certifikata za evrobalizo in potrdilo o 6 mesečnem poteku šolanja sistemskih inženirjev (2.19.7 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije). Prav tako je med strankama nesporno, da navedena pomanjkljivost predstavlja formalno nepopolnost ponudbe, sporno pa je vprašnje, ali je naročnik v obravnavanem primeru vlagatelja sploh pozval na dopolnitev ponudbe, oz. mu omogočil predložitev manjkajočih dokumentov.

Državna revizijka komisija je v ta namen vpogledala v dopis št. 1.4-2613/09, z dne 9.11.2009, "Dodatna pojasnila in dopolnitve k ponudbi javnega razpisa za "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D", ki je bil posredovan vlagatelju in ugotavlja, da je naročnik vlagatelja pozval zgolj na pojasnilo: "Knjiga 3 točka 1.5.25 : Kje v razpisni dokumentaciji je razvidno izpolnjevanje te zahteve: za ponujeno balizo" in Knjiga 3 točka 1.19.7 : Kje v razpisni dokumentaciji je razvidno, da bo šolanje sistemskih inženirjev potekalo cca 6 mesecev"" in ne na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe.

Državna revizijska komisija ocenjuje in hkrati vlagatelju pritrjuje, da iz naročnikovega omenjenega poziva ni mogoče nedvoumno ugotoviti, da je vlagateljeva ponudba formalno nepopolna in da ga naročnik poziva na ustrezno dopolnitev formalno nepopolne ponudbe. Naročnikovo vprašanje "Kje v razpisni dokumentaciji je razvidno izpolnjevanje te zahteve"" po presoji Državne revizijske komisije implicira šele na ugotavljanje popolnosti in nepopolnosti vlagateljeve ponudbe oz. preveritev, kje se dokumenti nahajajo, ne pa na ugotovitev, da je ponudba v navedenih naročnikovih zahtevah iz razpisne dokumentacije pomanjkljiva, kakor v reviziskem zahtevku zatrjuje tudi vlagatelj. V kolikor naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora, v skladu z 82. členom ZJNVETPS, dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Namen omenjenega instituta je, da se odpravljajo nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. O formalni nepopolnosti lahko zato govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna, nejasna ali manjkajoča. Ponudnik oz. ponudba morata vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. Na drugi strani pa institut ugotovitev formalno nepopolnosti ponudbe predstavlja pravico ponudnika, v obravnavanem primeru vlagatelja, da ima možnost ugotovljeno formalno nepopolnost odpraviti, saj je naročnik na podlagi zakonske dikcije zavezan dopolnitev takšne ponudbe dopustiti. Tako Zapisnik Komisije za interni tehnični pregled o vključitvi vmesnikov LEU na postaji Hodoš z dne 8.9.2004, izdan s strani naročnika, ki se nahaja v spisovni dokumentaciji in je bil naročniku dne 8.11.2010 s strani vlagatelja tudi z dopisom posredovan, nakazuje na dejstvo, da je vlagatelj naročnikove razpisne zahteve v času oddaje ponudbe izpolnjeval. Iz omenjenega Zapisnika namreč izhaja, da je bil naročniku sporni certifikat (Certifikat za Balise Siemens S 21) predložen, na podlagi česar gre sklepati, da vlagatelj z njim razpolaga in bi ga tudi predložil, če bi ga naročnik na njegovo predložitev tudi ustrezno pozval. Enako gre ugotoviti glede šolanja sistemskih inženirjev. Iz ponudbene dokumentacije je razviden podroben urnik šolanja, kar nakazuje na dejstvo, da je izbrani ponudnik v času oddaje ponudbe sporno šolanje sistemskih inženirjev predvidel, ni pa iz predloženega dokumenta, iz katerega bi bilo razvidno razdobje šolanja 6 mesecev, kakor je bilo to v 2.19.7 točki Knjiga 3 razpisne dokumentacije zahtevano. Navedeno nakazuje, da je vlagateljeva ponudba formalno nepopolna, saj ni popolna v tistih delih, ki bi vplivali na njeno razvrstitev glede na merila.

Glede na ugotovljeno dejstvo, da naročnik ponudnika ni eksplicitno pozval na predložitev manjkajočih dokumentov, amapak zgolj na njihovo pojasnilo, je potrebno vlagatelju pritrditi, da je s tem naročnik posegel v vlagateljevo pravico do dopolnjevanja takšne ponudbe in s tem možnosti njene izbire kot najugodnejše. Ponudnikom mora biti namreč jasno pojasnjen položaj njihovih ponudb tako, da lahko svojo pravico do dopolnjevanja in sodelovanja v postopku javnega naročanja tudi izvršujejo. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija sklenila, da je naročnik ravnal v nasportju z določbo prvega odstavka 84. člena ZJNVETPS, ker vlagatelja ni pozval na dopolnitev ponudbe in v nadaljevanju odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

Glede na to, da je vlagatelj s pravnim sredstvom že uspel in da je njegova ponudba uvrščena pred ponudbo izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija nadaljnjih vlagateljevih navedb ni več presojala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse, sestavo revizijskega zahtevka 1.400 EUR, vse povečano za 20 % DDV na odvetniške stroške. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 10.000 EUR, ne pa tudi odvetniške stroške za sestavo revizijskega zahtevka, ki jih je vlagatelj priglasil. Vlagatelj je namreč v predmetnem revizijskem postopku nastopal brez pooblaščenca in mu zato odvetniških stroškov ni mogoče priznati.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 10.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 6.6.2011

Predsednica senata:
mag. Nataše Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- GH Holding d.d., Tivolska cesta 30, Ljubljana,
- družba ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio moreno 23, 12038 Savigliano, Italija,
- Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.