018-100/2011 Slovenske železnice d.o.o.

Številka: 018-100/2011-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" na podlagi pritožbe, ki jo je vložila družba SIEMENS AG ŐSTERREICH, Siemensstrasse 92, Wien in družba SIEMENS Trgovsko in storitveno podjetje d.o.o., Bratislavska cesta 5, Ljubljana, ki ju zastopa odvetniška družba Odvetniki šelih & partnerji o.p., d.o.o., Komenskega ulica 36, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelja), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 6.6.2011

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja, z dne 15.4.2011, se zavrne.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" objavil dne 14.1.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN200/2009, s popravki pod objavami št. JN 557/2009 z dne 29.1.2009, št. JN 1144/2009 z dne 17.2.2009, št. JN 1758/2009 z dne 9.3.2009, št. JN 2105/2009 z dne 19.3.2009, št. JN 2429/2009 z dne 27.3.2009, št. JN 2737/2009 z dne 7.4.2009, št. JN4946/2009 z dne 19.6.2009 ter št. JN6790/2009 z dne 21.8.2009. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.

Naročnik je dne 16.3.2011 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-364/2011, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio Moreno 23, 12038 Savigliano (CN), Italija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 28.3.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je drugačno dejansko stanje glede izkazovanja vložnikove ekonomske in finančne sposobnosti, kot jih je obravnavala Državna revizijska komisija. Zaradi spremenjenih okoliščin je naročnik iz postopka izločeno vlagateljevo ponudbo nesporno vrnil nazaj v obravnavo, drugače naročnik vlagatelja ne bi vsakokrat znova pozival, naj svojo ponudbo ustrezno podaljša, da bo lahko v postopek znova in znova ponovno vključena. Na ta način je naročnik na način običajen poštenemu prometu, petkrat zaporedoma nedvoumno sporočil, da obstaja možnost, da bo njegovo ponudbo sprejel. Vlagatelj ugovarja naročnikovi obrazložitvi iz sklepa o izbiri, v kateri je naročnik navedel, da naj bi bila vlagateljeva ponudba zaradi neizkazanega pozitivnega poslovanja v letu 2006 nepopolna, ker naj ne bi izpolnjevala ekonomskih in finančnih pogojev. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da svoj pravni interes izkazuje s tem, da izvedba naročila spada v njegovo dejavnost in bi ob morebitnem ponovljenem naročilu vlagatelj ponovno predložil svojo ponudbo. Vlagatelju pa je bila z naročnikovim pozivanjem k podaljševanju bančne garancije povzročena škoda. Vlagatelj meni, da je predmetno javno naročilo nezakonito, saj je v razpisni dokumentaciji določen rok za zaključek naročila na 31.12.2013, naročnik pa je v dodatnih pojasnilih, objavljenih na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN200/900, pojasnil, da ostane zaključek projekta nespremenjen. Nespremenjen pa je po vlagateljevih navedbah ostal tudi rok za izdelavo pilotnih prog, medtem ko je v ponudbi izbranega ponudnika zapisano, da je za dokončanje del potrebnih 50 mesecev. Časovno obdobje od dneva naročnikove odločitve pa do poteka roka za dokončanje vseh del 31.12.2013 znaša manj kot 34 mesecev. Po vlagateljevih navedbah to pomeni, da bo naročnik rok izvedbe izbranemu ponudniku podaljšal, s čimer bo neupravičeno privilegiral izbranega ponudnika, s tem pa je naročnik kršil načelo gospodarnosti, načelo zagotavljanje konkurence in enake obravnave ponudnikov. Vlagatelj meni, da če se je naročnik odločil, da bo ponudnike na ne predpisan način pozival k podaljševanju bančne garancije, bi moral v trenutku, ko je ugotovil, da javnega naročila v rokih, določenih z razpisno dokumentacijo, ni mogoče več realizirati, predmetni javni razpis razveljaviti in razpisati novega. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev celotnega postopka oddaje javnega naročila.

Naročnik je dne 13.4.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel, vlagateljeve očitke pa zavrnil. Naročnik v obrazložitvi sklepa ugotavlja, da je revizijski zahtevek pravočasen, ni pa ga vložila upravičena oseba iz 9. člena ZRPJN. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni izkazal nastanka škode, saj ne izpolnjuje razpisne zahteve, ki se nanaša na ekonomsko in finančno sposobnost, saj je iz overjenih izkazov vlagatelja tudi razvidno, da izkazuje negativno poslovanje v letu 2006. Naročnik pri tem še ugotavlja, da je bila vlagateljeva ponudba že predhodno izločena. Naročnik v nadaljevanju zatrjuje, da so vlagateljeve navedbe podobne tistim, kot jih je vlagatelj pred tem navedel v zahtevi za razveljavitev razpisa, z dne 30.7.2010, in na katere mu je naročnik z zavrnitvijo že odgovoril, o njih pa je že odločila tudi Državna revizijska komisija. Naročnik glede vlagateljevih očitkov o novih objavah pojasnjuje, da datumi, ki jih vlagatelj navaja, ni mogoče razumeti kot nove objave, ampak gre za stalno prakso naročnika, ki ponudnike poziva na podaljševanje veljavnosti njihovih ponudb in veljavnost bančnih garancij za resnost ponudbe. Pri tem naročnik izpostavlja, da bi se lahko kdorkoli od ponudnikov sam odločil, da ponudbe in garancije ne bo podaljšal in bi se na ta način izognil stroškom. V nadaljevanju pa naročnik zavrača tudi vlagateljeve očitke, da mu je naročnik omogočil podaljševanje ponudb in veljavnost bančne garancije po tem, ko je bila njegova ponudba zaradi nepopolnosti izločena, iz razloga ker se je njegova finančna sposobnost spremenila. Naročnik izpostavlja, da je dejstvo, da so bile naročnikove odločitve o izbiri z odločitvami Državne revizijske komisije večkrat razveljavljene in vrnjene v fazo ponovne izbire, med tem časom pa bi lahko prišlo do poteka veljavnosti ponudb zainteresiranih ponudnikov, zaradi česar je naročnik vse ponudnike vsakokrat pozival k podaljševanju veljavnosti njihovih ponudb. Glede vlagateljevih navedb o poteku roka za pilotne proge, naročnik navaja, da potek tega roka ne igra nobene vloge, saj so roki izvedbe projekta posledica sklepov in odločb (EU-priloga 1) na osnovi katerih se projekt izvaja. Končni rok dokončanja del na celotnem koridorju je leto 2013, kar je iz vseh predloženih ponudb ponudnikov, ki so sodelovali v javnem razpisu, tudi dosegljivo. V primeru, da dela do navedenega datuma ne bodo dokončana, naročniku grozi izguba sredstev pridobljenih s strani EU. Naročnik navaja, da ima vlagatelj še vedno namen naročnika pripeljati v pozicijo razveljavitve razpisa in pričetka novega postopka, takšen ukrep pa bi imel za posledico zanesljivo podaljšanje časa potrebnega za izbor izvajalca in manj časa za dokončanje projekta v zahtevanem roku. Pri tem naročnik dodatno pojasnjuje, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni navedel spremembe dokončanja izvedbe del. Poleg tega je iz obrazca 3 Predračuna razvidno, da je naročnik dal možnost, da ponudnik predmet javnega naročila konča pred skrajnim rokom, nikakor pa ne po njem. Prav tako naročnik opozarja, da se ugotovitve vlagatelja glede na morebitne spremembe roka izvedbe v pogodbi nanašajo na ugotavljanje ničnosti pogodbe med naročnikom in izbranim ponudnikom, ki pa v trenutku vložitve revizijskega zahtevka še ni bila sklenjena in zato do zatrjevane nezakonitosti naročnikovega ravnanja še ni prišlo. Poleg tega je za odločanje o ničnosti pogodbe pristojno sodišče splošnih pristojnosti, ki na ničnost pazi po uradni dolžnosti. Naročnik v nadaljevanju opozarja, da se vlagatelj na rok dokončanja izvedbe del ni pritožil niti ves čas objave razpisne dokumentacije na Portalu javnih naročil niti v svojem prvem revizijskem zahtevku, ampak so navedena dejstva za vlagatelja postala sporna šele, ko je bil njegov prvi revizijski zahtevek zavrnjen še s strani Državne revizijske komisije. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev o zavrženju, dne 15.4.2011, vložil pritožbo, v kateri navaja, da vlagateljevega zahtevka ni mogoče istočasno zavreči in zavrniti, na podlagi česar je izrek izpodbijane odločitve nerazumljiv in nasportuje samemu sebi. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da naročnik priznava, da je pritožnika neutemeljeno pozival k podaljševanju bančne garancije in brez namena, da z njim sklene pogodbo, saj je pritožnikovo ponudbo štel za dokončno izključeno iz postopka. Takšno naročnikovo pozivanje je po vlagateljevih navedbah v nasprotju z običaji v poštenem prometu, ker pritožniku ni sporočil, da ga obvešča samo iz formalnih razlogov, zaradi enakopravne obravnave vseh ponudnikov. Ker tega ni storil, je bilo naročnikovo ravnanje protipravno in je bila pritožniku povzročena škoda, ki pa je z 10. členom OZ prepovedana. Vlagatelj meni, da naročnik 1. odstavka 9. člena ZJN-2 ni pravilno uporabil in je njegov zahtevek zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije neutemeljeno zavrgel, s čimer je podan pritožbeni razlog napačne uporabe materialnega prava po 341. členu ZPP. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je naročnik s svojim aktivnim delovanjem 18.5.2010, 20.8.2010, 20.10.2010, 20.12.2010 in 20.2.2011 v času trajanja ponudb in bančnih garancij kar petkrat preprečil, da bi prenehale veljati, in dalje, da naročnik ni pojasnil, zakaj bi naj spreminjanje dveh določil razpisne dokumentacije petkrat zaporedoma, ne bile nove objave v zvezi z javnim naročilom. Po mnenju vlagatelja je ključno vprašanje ali je šlo v navedenih datumih za nove objave. Ker v izpodbijani zadevi niso navedeni razlogi o odločilnih dejstvih, je po vlagateljevih navedbah podan razlog absoltuno bistvene kršitve določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP v zvezi s 5. odstavkom 3. člena ZRPJN. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, naj se naročnikova odločitev o zavrženju razveljavi in mu povrne stroške postopka oz. podredno, da Državna revizijska komisija vlagateljev revizijski zahtevek meritorno obravnava.

Naročnik je z dopisom, z dne 29.4.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 29.4.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN, odstopil dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je dne 11.5.2011 sprejela sklep, s katerim je na podlagi 2. odstavka 20. člena ZRPJN rok za odločitev podaljšala.

Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja, ki je vlagateljev zahtevek zavrgel iz razloga pomanjkanja aktivne legitimacije.

Državna revizijska komisija je pri presoji predmetnega spora, v dokazne namene, vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v Poročilo o odpiranju, pregledu in analizi ponudb z dne 12.2.2010, v Poročilo o odpiranju, pregledu in analizi ponudb z dne 24.6.2010, v Odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-205/2010, z dne 15.2.2010, Odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-811/2010, z dne 5.7.2010, Odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-364/2011, z dne 16.3.2011 ter v vlagateljevo ponudbo. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo je opredeljena v prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, zakon torej zahteva dvoje: 1. (dejanski) interes za dodelitev naročila in 2. realno stopnjo verjetnosti nastanka škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Izkazovanje aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa je v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa.

Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, pa je potrebno naročniku pritrditi, da je možnost nastanka škode vlagatelju, zaradi domnevnih kršitev, ki jih vlagatelj naročniku očita v zahtevku za revizijo, dejansko izključena. Na podlagi vpogleda v spisovno dokumetacijo Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz Odločitve o oddaji naročila, št. 1.-364/2011, z dne 16.3.2011, izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz postopka oddaje javnega naročila iz razloga, ker izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogoja ekonomskih in finančnih pogojev, in sicer izbrani ponudnik v letu 2006 na podlagi 5.2 F točke Knjiga 1 razpisne dokumentacije ni izkazal pozitivnega poslovanja. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da že iz prve Odločitve o oddaji javnega naročila št. 1.-250/2010, z dne 15.2.2010, izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila iz istega razloga, in sicer zaradi neizpolnjevanja zahtev glede ekonomske in finančne sposobnost. Zoper takšno naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 22.3.2010 vložil revizijski zahtevek, v katerem je ugovarjal naročnikovim ugotovitvam glede nepopolnosti ponudbe, vendar ga je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-070/2010-21 v tem delu zavrnila in pri tem ugotovila, da je naročnikova ocena, da izbrani ponudnik zaradi negativnega poslovanja v letu 2006 ne izpolnjuje zahtev za ekonomsko in finančno sposobnosti, pravilna. Državna revizijska komisija je ocenila, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo kot neprimerno in nepopolno izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila. S tem pa je Državna revizijska komisija, na podlagi izvedenega dokaznega postopka, naročnikovo odločitev, in sicer, da je ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila, tudi dokončno potrdila. Naročnik je bil v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja, v smislu tretjega odstavka 23. člena ZRPJN, vezan na napotke Državne revizijske komisije, pri čemer lahko Državna revizijska komisija, v skladu z drugim odstavkom 19. člena ZRPJN, odloča le v mejah zahtevka za revizijo, tako da tudi napotke glede nadaljnjega postopanja naročniku lahko poda le v delih, ki so bili v zahtevku za revizijo izpostavljeni kot sporni. Pri tem je potrebno poudariti, da odločitev Državne revizijske komisije ne veže samo naročnika, ampak tudi vse preostale stranke, ki so v revizijskem postopku imele možnost sodelovati in na odločitev Državne revizijske komisije tudi vplivati. V obravnavanem primeru je potrebno izpostaviti, da je bila v predmetnem postopku oddaje javnega naročila vlagatelju, v okviru vložitve revizijskega zahtevka z dne 22.3.2010, takšna možnost že dana. Tako je vlagatelj v revizijskem postopku enkrat že imel možnost izpodbijal naročnikovo oceno o neizpolnjevanju ekonomske in finančne sposobnosti in v zvezi s tem predložiti vse ustrezne dokaze o nasprotnem dejanskem stanu (in sicer, da je bilo njegovo poslovanje v letu 2006 pozitivno), kot pa ga je ugotovil naročnik. Isto naročnikovo ravnanje, za katero je Državna revizijska komisija na podlagi enkrat že izvedenega dokaznega postopka ugotovila, da je zakonito, tako ne more biti predmet večkratne ponovne presoje Državne revizijske komisije, o čemer je Državna revizijska komisija že večkrat odločila. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da je ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje javnega naročila in njegov zahtevek zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije zavrgel. Pri tem pa Državna revizijska komisija v celoti zavrača vlagateljevo zatrjevanje, da naročnikovo pozivanje na podaljšanje bančne garancije za resnost ponudbe pomeni novo objavo naročila. Namreč, za takšne trditve vlagatelj po presoji Državne revizijske komisije v Zakonu o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju: ZJNVETPS) nima pravne podlage, kajti tega vprašanja ZJNVETPS na takšen način, kot to v obravnavanem primeru zatrjuje vlagatelj, ne ureja. Pri tem je potrebno prav tako izpostaviti, da naročnikovo pozivanje na podaljšanje bančne garancije, kljub večkratnemu pozivu, ne more imeti za posledico, da nepopolna ponudba naknadno konvalidira v popolno, saj bi s tem institut popolne ponudbe izgubil na svojem pomenu in bi bila odločitev o popolnost in nepopolnost ponudbe v popolni diskreciji naročnika, kar pa je z vidika načela enakopravne obravnave ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila nedopustno. V nadaljevanju Državna revizijska komisija poudarja, da upravičenost in neupravičenost pozivanja na podaljševanje bančne garancije in v zvezi s tem nastanka ter ugotavljanja višine škode na podlagi omenjenega naslova ni v pristojnosti Državne revizijske komisije in tudi na izkazovanje aktivne legitimacije vlagatelja ne more imeti vpliva. Kajti kot je bilo že ugotovljeno, je vlagateljeva ponudba nepopolna, tako da se njegov položaj, kljub morebitnim ugotovljenim nepravilnostim naročnika v postopku oddaje javnega naročila, ne more spremeniti. Prav tako Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da je o časovnem vidiku teka postopka oddaje javnega naročila s sklepom št. 018-230/2010-19 že presojala in zaključila, da na spremembo vlagateljevega položaja nima vpliva. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je uveljavljal tudi povrnitev stroškov, nastalih v zvezi z vloženo pritožbo. Vlagatelj je priglasil stroške za sestavo pritožbe 1.723,00 EUR, 20,00 EUR za poštne in telekomunikacijske storitve, vse povečano za 20 % DDV. Državna revizijska komisija je, ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo in ob smiselni uporabi 3. odstavka 165. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v revizijskem postopku, odločila, da se zahtevo za povrnitev stroškov zavrne. Odločitev o stroških postopka v zvezi s pritožbo v revizijskem postopku je namreč vezana na (ne)utemeljenosti zahtevka za revizijo. Glede na to, da je Državna revizijska komisija potrdila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija na podlagi 3. odstavka 22. člena ZRPJN kot neutemeljeno zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov v povezavi z obema pritožbama iz revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 6.6.2011

Predsednica senata:
mag. Nataše Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- družba Odvetniki šelih & partnerji o.p., d.o.o., Komenskega ulica 36, 1000 Ljubljana,
- družba ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio moreno 23, 12038 Savigliano, Italija,
- Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.