018-112/2011 Nigrad, komunalno podjetje, d. d.

Številka: 018-112/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za prevzem blata/mulja iz čistilne naprave komunalnih odpadnih vod Centralne čistilne naprave Maribor v obdelavo, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Saubermacher Slovenija, d. o. o., Ulica Matije Gubca, Murska Sobota, ki ga zastopa doc. dr. Konrad Plauštajner, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Nigrad, komunalno podjetje, d. d., Zagrebška cesta 30, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), 14. 6. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi razpisna dokumentacija, in sicer:
- del izjave št. 7, ki se glasi, da "Ponudnik izjavlja, da bo postopek obdelave odpadka izvedel brez podizvajalcev.",
- strošek prevoza do mesta končne obdelave blata v višini 0,45 EUR/t/km (tretji odstavek 9. člena Navodil za izdelavo ponudbe in 2. točka obrazca Predračuna).

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.720 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki začnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je za razpisani predmet objavil obvestilo o naročilu 24. 2. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1770/2011, in 1. 3. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 41-066932, nato pa še tri spremembe, ki se vse nanašajo na rok za predložitev in odpiranje ponudb. Naročnik je izbral odprti postopek (točki IV.1.1 obvestil o naročilu).

še pred potekom roka za predložitev ponudb je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 21. 3. 2011 zoper razpisno dokumentacijo ter predlagal, da se ta razveljavi pod točko 7, kjer naročnik omejuje možnost nastopanja s podizvajalci, in v merilu, kjer naročnik določa 0,45 EUR/t/km kot višino stroška prevoza do odjemnega mesta. Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročniku postavil dve vprašanji, ker pa odgovora ni dobil, je vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj naročniku očita kršitev temeljnih načel iz 6.-10. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) in 74. člena Ustave RS, ker je onemogočil predložitev ponudbe s podizvajalci. Vlagatelj nadalje ocenjuje, da naročnik ni dovolj natančno opredelil stroškov, kar mu dopušča, da jih določa arbitrarno in v škodo izvajalca. Vlagatelj ocenjuje, da razpisna dokumentacija ne daje dovolj podatkov, kateri minimalni zakonski standardi se bodo pri tem upoštevali, niti ni jasno, ali je cena naročnikovega prevoza primerljiva s konkurenčnimi cenami na trgu za takšne in podobne storitve. Vlagatelj tudi utemeljuje, da je tako določeno merilo v nasprotju z načeloma iz 6. in 10. člena ZJN-2 ter 48. členom ZJN-2.

Naročnik je s sklepom št. 10/11 z dne 7. 4. 2011 zahtevek za revizijo zavrnil. Naročnik navaja, da ponudbo lahko predloži skupina gospodarskih subjektov in da število sodelujočih ni omejeno. Naročnik nadaljuje, da odločitev o oddaji skupne ponudbe in izvedbi brez podizvajalcev temelji predvsem na jasni opredelitvi nalog in odgovornosti posameznega gospodarskega subjekta, opredelitvi nosilca posla, ki v primeru, da mu je javno naročilo oddano, skupino gospodarskih subjektov zastopa neomejeno solidarno do naročnika. Naročnik navaja, da bo prevoz blata iz čistilne naprave do lokacije končnega prevzema izvajal sam, cena 0,45 EUR/t/km pa je za vse ponudnike določena enako. Naročnik navaja, da je oddaljenost v km pomemben faktor pri določitvi skupne cene in da je ceno prevoza vključil v določitev skupne predračunske vrednosti z namenom maksimalne optimizacije stroškov, saj bi se v nasprotnem primeru lahko zgodilo, da bi dobil izvajalca, ki bi na zelo oddaljeni lokaciji nudil prevzem blata po zelo ugodni ceni, vendar bi za stroške prevoza moral zagotoviti več finančnih sredstev, kot jih ima razpoložljivih. Naročnik še pojasnjuje, da je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-269/2010 zavrnila zahtevek za revizijo drugega vlagatelja in nadalje pojasnjuje, da pri določitvi cene za prevoz upošteval cene prevoznih storitev, pridobljenih na osnovi izvedbe postopkov, objavljenih na portalu javnih naročil in lastne analize cene. V nadaljevanju naročnik s primerjalno tabelo glede na cene, ki jih je ponudil vlagatelj v drugem postopku oddaje javnega naročila in glede na sklenjeni aneks k obstoječi pogodbi, ugotavlja, da je strošek 0,45 EUR/t/km popolnoma primerljiv s ceno, ki jo vlagatelj na podlagi aneksa trenutno obračunava, prav tako pa je tržno primerljiva.

Vlagatelj je z dopisom z dne 20. 4. 2011 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je 26. 4. 2011 in 17. 5. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je v zadevi skladno z 20. členom ZRPJN podaljšala rok za odločitev (št. 018-112/2011-4 z dne 1. 6. 2011).

Državna revizijska komisija je vpogledala v obvestili o javnem naročilu in razpisno dokumentacijo. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija skladno z 22. in s 23. členom ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po dosedanjih predpisih, tj. po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik objavil obvestilo o naročilu ne samo na portalu javnih naročil, ampak tudi v Uradnem listu Evropske unije. To je moral naročnik tudi storiti, ker ocenjena vrednost javnega naročila presega vrednostni prag iz b alinee druge točke prvega odstavka 12. člena ZJN-2.

Vlagatelj najprej navaja, da je 4. 3. 2011, 11. 3. 2011 in 18. 3. 2011 naročniku zastavil dvoje vprašanj, vendar naročnik do trenutka vložitve zahtevka za revizijo ni odgovoril, zato mu očita, da "ni spoštoval pravil ravnanja glede pojasnilnih dolžnosti ponudnikom".

Iz vpogleda v objavi obvestila o naročilu (točki IV.3.4 obvestil) je razvidno, da je naročnik določil, da je rok za sprejem ponudb 6. 4. 2011, nato ga je s tremi kasnejšimi objavami vsakič podaljšal. Nadalje iz obvestila o naročilu, objavljenega 24. 2. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN1770/2011, izhaja, da je naročnik na portalu javnih naročil 23. 3. 2011 v razmaku šestih minut objavil tri odgovore (ob 8:53, 8:55 in 8:59).

Skladno z 81. členom ZJN-2 so naročniki dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno.

Iz zbranih podatkov izhaja, da je naročnik posredoval dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo pravočasno glede na 81. člen ZJN-2, saj je pojasnila posredoval še več kot šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb. Zato Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati, da "ni spoštoval pravil ravnanja glede pojasnilnih dolžnosti ponudnikom".

Vlagatelj v nadaljevanju oporeka razpisni dokumentaciji zaradi dveh naročnikovih zahtev.

Najprej se vlagatelj ne strinja z omejitvijo možnosti izvedbe javnega naročila s podizvajalci, kot izhaja iz izjave št. 7.

Državna revizijska komisija je vpogledala v razpisno dokumentacijo, pri čemer je ugotovila, da je naročnik v 10. členu Navodil za izdelavo ponudbe določil način nastopanja s ponudbo skupine ponudnikov.

Pri vpogledu v Navodila za izdelavo ponudbe Državna revizijska komisija ni zasledila, da bi naročnik določil tudi pravila nastopanja ponudnikov s podizvajalci ter ali ti morajo izpolniti kakšne pogoje in s čim to ponudniki lahko dokažejo. Je pa Državna revizijska komisija ugotovila, da morajo ponudniki predložiti "Izjavo o količini prevzema blata/mulja v obdelavo" (izjava št. 7), da bi bila ponudba pravilna (3. člen Navodil za izdelavo ponudbe). To izjavo je naročnik oblikoval tako, da mora ponudnik potrditi (podpis in žig), da je sposoben "v času trajanja pogodbe â?? zagotoviti prevzem blata/mulja v obdelavo v razpisani" specificirani "količini", pri čemer mora tudi izjaviti, da "bo postopek obdelave odpadka izvedel brez podizvajalcev".

Iz zbranih podatkov je mogoče razbrati, da potrjena (podpis in žig) izjava št. 7 predstavlja pogoj za popolnost ponudbe, njena vsebina pa je relevantna med trajanjem pogodbe.

Državna revizijska komisija najprej pojasnjuje, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev v javnem interesu, saj te lahko uveljavljajo le osebe iz drugega odstavka 9. člena ZRPJN. Zaradi navedenega Državna revizijska komisija ni obravnavala kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2).

Podizvajalec je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba, in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila (15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2).

ZJN-2 med drugim določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju storitev (prvi odstavek 1. člena ZJN-2). ZJN-2 v več členih omenja podizvajalce, vendar pa nima določbe, ki bi ponudniku izrecno prepovedala oddajo ponudbe, v kateri bi se skliceval na kapacitete podizvajalcev, oziroma ki bi izrecno prepovedala, da bi se v ponudbi skliceval na to, da bi storitev nameraval oddati v podizvajanje. Nasprotno pa je iz 44. in 45. člena ZJN-2 razvidno, da se ponudnik v postopku oddaje javnega naročila lahko sklicuje na nastop s podizvajalcem.

Naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in s tretjim odstavkom tega člena (prvi odstavek 45. člena ZJN-2). V alinei i drugega odstavka 45. člena ZJN-2 je določeno, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo storitve tako, da navedejo del naročila, ki ga ponudnik storitev morebiti namerava oddati v podizvajanje. Tretji odstavek 44. člena ZJN-2 (ekonomska in finančna sposobnost) in tretji odstavek 45. člena ZJN-2 (tehnična in/ali kadrovska sposobnost) med drugim določata, da se gospodarski subjekt lahko, kadar je to primerno, za posamezno naročilo sklicuje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov, ne glede na pravno naravo povezave z njimi, pri čemer mora v takem primeru naročniku predložiti dokazilo, da bo zaradi tega imel na voljo sredstva, potrebna za izvedbo naročila. Pogoji iz tretjega odstavka 44. člena ZJN-2 oziroma tretjega odstavka 45. člena ZJN-2 veljajo tudi v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj, pri tem pa se lahko sklicuje posamezni subjekt ne le na sposobnosti sodelujočih v skupini, ampak tudi na sposobnost drugih subjektov (četrti odstavek 44. člena ZJN-2 in četrti odstavek 45. člena ZJN-2). Naročnik mora v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb oziroma razpisni dokumentaciji navesti, katero dokazilo ali dokazila iz drugega odstavka 44. člena ZJN-2 je izbral in katera druga dokazila so gospodarski subjekti dolžni predložiti (peti odstavek 44. člena ZJN-2) oziroma mora v obvestilu o javnem naročilu ali v povabilu k oddaji ponudb navesti, katero dokazilo iz drugega odstavka 45. člena ZJN-2 bo štel kot ustrezno.

Ponudnik, ki sam ne izpolnjuje minimalnih zahtev, ki jih naročnik postavi kot pogoj za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila, se za namene sodelovanja v tem postopku oddaje javnega naročila lahko sklicuje na položaj tretjih oseb, katerih zmogljivosti namerava uporabiti v primeru, če bo naročnik izbral njegovo ponudbo kot najugodnejšo, pri čemer pa ima tak ponudnik dokazno breme v zvezi z dejanskimi možnostmi koriščenja zmogljivosti tretjih oseb (prim. sodba Sodišča Evropske unije št. C-314/01 z dne 18. 3. 2004, točka 43). Sodišče Evropske unije je v sodbi št. C-314/01 z dne 18. 3. 2004 zapisalo še (točka 45), da (tedaj veljavna) Smernica 92/50/ES ne nasprotuje temu, da naročnik v primerih, ko v fazi pregleda ponudb in izbire najugodnejšega ponudnika ni imel možnosti preveriti tehničnih in ekonomskih zmogljivosti podizvajalca, bodisi prepove ali omeji angažiranje podizvajalcev za izvedbo bistvenih delov predmeta javnega naročila. Ponudnik, ki trdi, da ima na razpolago tehnične in ekonomske zmogljivosti tretjih oseb, ki jih namerava uporabiti, če mu bo naročilo dodeljeno v izvedbo, je lahko izločen iz postopka oddaje javnega naročila le v primeru, če ne uspe dokazati, da so mu navedene zmogljivosti dejansko na voljo (sodba Sodišča Evropske unije št. C-314/01 z dne 18. 3. 2004, točka 46).

ZJN-2 razrešuje le nekatera vprašanja povezana z nastopom s podizvajalci v postopku oddaje javnega naročila (npr. členi 4, 19, 45 in 71), vendar pa celovito določa pravila, kako naročnik določi pogoje za ugotavljanje sposobnosti ponudnikov in podizvajalcev, katera dokazila lahko zahteva, kako ugotavlja sposobnost ponudnikov in podizvajalcev ter ocenjuje ponudbe (npr. členi 41-49). Iz ZJN-2 izhaja, da naročnik ne more prepovedati ali omejiti, da ponudnik predloži ponudbo, v kateri nastopa s podizvajalci. V primeru, ko v fazi pregleda ponudb in izbire najugodnejšega ponudnika naročnik ni imel možnosti preveriti tehničnih in ekonomskih zmogljivosti podizvajalca, pa ni v nasprotju z ZJN-2 prepoved ali omejitev angažiranja podizvajalcev za izvedbo bistvenih delov predmeta javnega naročila.

V obravnavanem primeru izjava št. 7 prepoveduje oziroma omejuje angažiranje podizvajalcev za izvedbo bistvenih delov predmeta javnega naročila, ne pa neposredno predložitev ponudbe, v kateri bi ponudnik nastopal s podizvajalci.

Vendar je ob upoštevanju vseh relevantnih okoliščin obravnavanega primera treba zaključiti, da je v obravnavanem primeru izjava št. 7 v nasprotju z ZJN-2.

Naročnik v razpisni dokumentaciji ni določil ničesar, kar bi odgovorilo na vprašanja nastopa ponudnikov s podizvajalci v fazi predložitve ponudbe. Naročnik niti ni določil, da ponudnik navede, katere podizvajalce namerava priglasiti. Nastop ponudnika s podizvajalci v ponudbi bi bil zaradi pravil ZJN-2 sicer mogoč. S potrditvijo (podpis in žig) in predložitvijo izjave št. 7 v ponudbo pa bi se v celoti izničila ponudnikova možnost, da bi se skladno z ZJN-2 lahko skliceval na zmogljivosti podizvajalcev že v ponudbi in bi naročnik že ob pregledu ponudb in njihove izbire lahko preveril tehnične in ekonomske zmogljivosti podizvajalca (če bi zahteval kaj tudi zanje). Tudi v primeru, če bi se ponudnik skliceval na podizvajalce že v ponudbi in bi naročnik ob pregledu ponudb in njihove izbire ugotovil, da ponudnik razpolaga s tehničnimi in z ekonomskimi zmogljivostmi podizvajalca (če bi zahteval kaj tudi zanje), bi moral ponudnik kljub temu zaradi izjave št. 7 odpadek obdelati sam. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik pripravil izjavo št. 7 tako, da ni upošteval razlike med situacijo, ko bi v fazi pregleda ponudb in izbire najugodnejšega ponudnika imel možnost preveriti tehnične in ekonomske zmogljivosti podizvajalca, od tiste situacije, ko te možnosti ne bi imel. Izjava št. 7 je zato v sedanjem obsegu in sedanji vsebini nesorazmerna (kršitev 10. člena ZJN-2) in omejuje konkurenco med ponudniki (kršitev 7. člena ZJN-2).

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da sporna omejitev v okoliščinah primera ni dovoljena, je v tem delu skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in jo že ob ugotovitvi kršitve 7. in 10. člena ZJN-2, ne da bi se spuščala v presojo še drugih očitanih kršitev temeljnih načel, saj to ne bi več vplivalo na že sprejeto odločitev, razveljavila.

Naročnik je v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, pojasnil, zakaj je omejil sodelovanje ponudnikov s podizvajalci, in izpostavil med drugim vprašanje odgovornosti. Državna revizijska komisija pojasnjuje, da je naročnik v pogodbenem razmerju s ponudnikom in ne z njegovimi podizvajalci (gl. 15.a točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), zato ponudnik, ki ima podizvajalce, naročniku odgovarja ne glede na to, da pri poslu sodelujejo podizvajalci. Tudi iz četrtega odstavka 4. člena ZJN-2 je razvidno, da ponudnik, ki mu je bilo oddano naročilo, v razmerju do naročnika v celoti odgovarja za izvedbo prejetega naročila. Ob tem Državna revizijska komisija še ocenjuje, da se naročnik ne more uspešno opirati na določbe o nastopu s skupno ponudbo iz Navodil za izdelavo ponudbe, ker se glede na ZJN-2 ponudnik sam odloča, ali bo nastopal samostojno ali s partnerji ali s podizvajalci ali pa morda z obojimi.

Vlagatelj oporeka tudi določbi glede pribitka v višini 0,45 EUR/t/km ter naročniku očita kršitev 6., 10. in 48. člena ZJN-2, saj se ta pribitek upošteva tudi pri merilu.

Državna revizijska komisija je vpogledala v Navodila za izdelavo ponudbe, pri čemer je ugotovila, da je naročnik v 9. členu določil merila:
"Ponudnik mora navesti končno vrednost ponudbe v evrih.
Ponudnik mora DDV posebej prikazati.

Za izbor najugodnejšega ponudnika bo naročnik uporabil naslednja merila:
Ponudbena cena 100 %.

Naročnik bo pogodbo za prevzem blata/mulja iz čistilne naprave komunalnih odpadnih vod Centralne čistilne naprave Maribor v obdelavo sklenil s ponudnikom, ki bo, ob izpolnjevanju ostalih pogojev iz razpisne dokumentacije ponudil najnižjo skupno ponudbeno ceno. Pri določitvi skupne ponudbene cene je potrebno upoštevati strošek prevoza do mesta končne obdelave blata in sicer za ceno 0,45 EUR/t/km x razdalja v km (upoštevana bo razdalja za prevoz po cestah, kjer je dovoljen promet tovornih vozil s skupno dovoljeno maso nad 20 t).
Merilo za izbor ponudnika je tako ponudbena cena za stroške prevzema blata/mulja + stroški prevoza po enotni ceni za t/km."

Naročnik je v obrazcu predračuna (št. 5) določil, da ponudniki izračunajo skupno ponudbeno ceno kot seštevek postavk 1 (Stroški prevzema blata/mulja v obdelavo) in 2 (Stroški prevoza, (ki ga v lasni režiji izvaja naročnik)) skupaj z DDV. Naročnik je določil formulo za izračun stroškov pod 2. postavko: "â??â?? km x 0,45 EUR/t/km x 14.500 t".

V opombah predračuna je naročnik med drugim določil:
"V stroških prevoza /t/km je upoštevana nabavna cena opreme, stroški zavarovanja, vzdrževanja, goriva, plača voznikov, â?? (v skladu z minimalnimi zakonsko predpisanimi standardi)."

Državna revizijska komisija ni obravnavala kršitve načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), saj vlagatelj nima aktivne legitimacije za uveljavljanje kršitev v javnem interesu. Te namreč lahko uveljavljajo le osebe iz drugega odstavka 9. člena ZRPJN.

Vlagatelj ocenjuje, da stroški zaradi navedbe "v skladu z zakonsko predpisanimi standardi", ki jo je naročnik zapisal v opombi kot pojasnilu stroškov prevoza, "niso dovolj natančno opredeljeni in dopuščajo naročniku, da jih določa arbitrarno in s tem na škodo izvajalca".

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik strošek že opredelil, in sicer tudi vlagatelju nesporno v višini 0,45 EUR/t/km. Znesek pribitka je navzgor že zamejen. Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, da je naročnik v opombi 2 na obrazcu št. 5 razpisne dokumentacije pomensko odprto opredelil, kako je določil ta znesek, vendar pa tudi ocenjuje, da je naročnik vsem ponudnikom dal enaka izhodišča, da se seznanijo, da je treba upoštevati ta znesek kot pribitek, in kako se uporablja merilo, pri katerem je treba upoštevati sporni pribitek. Čeprav je res pomensko odprto, katere "zakonsko predpisane standarde" je naročnik upošteval pri oblikovanju pribitka, pa iz ZJN-2 ne izhaja, da bi moral naročnik v razpisni dokumentaciji tudi natančno pojasniti, zakaj je določil tak pribitek.

Kot bistveno je treba odgovoriti še na vprašanje, ali je sporni pribitek tak, da je zaradi njega merilo v neskladju z ZJN-2.

ZJN-2 ureja merila za izbiro ponudbe v 48. členu, ki v prvem odstavku določa, da lahko naročnik odda naročilo ali na podlagi najnižje cene ali na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del. Naročnik mora skladno s četrtim odstavkom 48. člena ZJN-2 v primeru oddaje naročila na podlagi merila ekonomsko najugodnejše ponudbe v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji opisati in ovrednotiti posamezno merilo za oddajo naročila. Merila ne smejo biti diskriminatorna in morajo biti smiselno povezana z vsebino javnega naročila. Naročnik lahko ovrednoti merila z določitvijo maksimalnega razpona. Če po mnenju naročnika meril zaradi objektivnih razlogov ni mogoče ovrednotiti, mora naročnik v obvestilu o javnem naročilu ali v razpisni dokumentaciji navesti merila po vrstnem redu od najpomembnejšega do najmanj pomembnega.

Prvi odstavek 48. člena ZJN-2 naročniku v okviru merila ekonomsko najugodnejša ponudba dopušča različna merila, pri čemer merila našteva le primeroma. ZJN-2 s tem daje naročniku velike možnosti avtonomnega izbora meril, vendar ima ta avtonomija svojo omejitev in svoja pravila, ki jih mora naročnik spoštovati. Merila morajo namreč biti v povezavi s predmetom naročila in oblikovana tako, da upoštevajo dejanske cilje in okoliščine javnega naročila, hkrati pa ne smejo biti v nasprotju z določili zakona. Kot merilo se lahko uporabi samo nek razlikovalni element, če je ob njegovi uporabi pri možnih odstopanjih med ponudniki realno pričakovati določeno stopnjo konkurenčnosti, ta pa se da izraziti z lestvico ugodnosti do naročnika. Merila morajo biti povezana samo in izključno s predmetom javnega naročila (z njegovo vsebino, lastnostmi, načinom izvedbe naročila ali njegove uporabe). Kdaj je merilo smiselno povezano z vsebino javnega naročila oziroma kdaj naj naročnik določen element opredeli kot merilo, je odvisno od presoje vprašanja, ali bo razlikovanje po določenem elementu tudi resnično zagotavljalo prednost pred drugimi ponudbami pri dejanski in konkretni izvedbi naročila. Merilo mora biti povezano z neko okoliščino, katere večje ali manjše izpolnjevanje se mora odražati pri večji ali manjši ekonomski koristi oziroma prednosti za naročnika pri izvedbi predmeta javnega naročila. To pomeni, da mora biti merilo komercialne narave in povezano s konkretno ponudbo oziroma izvedbo javnega naročila, ne pa z osebnimi lastnostmi ponudnika. S tega vidika je zato treba razlikovati med pogoji za ugotavljanje sposobnosti posameznih ponudnikov in merili za izbiro najugodnejše ponudbe. Medtem ko so pogoji izločitvene narave in so namenjeni ugotavljanju osebne, finančne, tehnične in kadrovske usposobljenosti ponudnika, morajo biti merila oblikovana tako, da merijo dejansko ekonomsko ugodnost ponudbe. Razlikovanje med pogoji in merili je razvidno iz samih določil ZJN-2, saj jih urejajo različne določbe, zato pa morajo biti pogoji in merila jasno razmejeni tudi v razpisni dokumentaciji. Merila ne smejo biti diskriminatorna, kar izhaja iz 48. člena ZJN-2 in tudi iz temeljnega načela enakopravne obravnave ponudnikov iz 9. člena ZJN-2, ki naročniku nalaga, da mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Naročnik mora zagotoviti, da ne ustvarja okoliščin, ki pomenijo krajevno, stvarno ali osebno diskriminacijo ponudnikov, diskriminacijo, ki izvira iz klasifikacije dejavnosti, ki jo opravlja ponudnik ali drugi diskriminacijo.

Glede presoje višine stroškov prevoza, ki vplivajo na merilo in konkurenco ponudnikov, je Državna revizijska komisija upoštevala pravilo, da morajo biti merila, skladno z 48. členom ZJN-2, v povezavi z 10. členom ZJN-2, tudi sorazmerna. Načelo sorazmernosti v 10. členu ZJN-2 namreč določa, da se mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročanja. Iz navedenega izhaja, da mora naročnik vsako uporabljeno merilo določiti sorazmerno, tako po temelju kot po višini.

Vlagatelj je prepričljivo predstavil, da sporna višina pribitka ni sorazmerna s predmetom javnega naročila. Naročnik je podal primerjalni izračun, vendar Državna revizijska komisija ocenjuje, da so vlagateljevi argumenti prepričljivejši.

Kot izhaja iz obstoječe Pogodbe št. 1619 z dne 1. 8. 2005, Aneksa št. 1 k pogodbi št. 1619 z dne 26. 7. 2010 in Aneksa št. 2 k pogodbi št. 1619 z dne 30. 9. 2011, ki jih je kot dokaz priložil vlagatelj zahtevku za revizijo, znaša cena za isto storitev prevzema blata/mulja iz čistilne naprave komunalnih odpadnih vod Centralne čistilne naprave Maribor, ki jo opravlja vlagatelj, ne glede na število km, skupaj z nalaganjem in prevozom blata/mulja z ustreznimi transportnimi vozili v višini 9,1262 EUR/tono (brez DDV). V obravnavanem primeru je naročnik za prevoz določil višino stroška 0,45 EUR za vsako prevoženo tono za km (brez DDV), zaradi česar gre pritrditi vlagateljevemu izračunu, da bi ti stroški dosegli sedanjo ceno 9,1262 EUR za tono že po dobrih 20 km prevoza. Potencialni ponudniki, ki so od naročnika oddaljeni več kot 20 km (tudi vlagatelj, ki ima sedež v Murski Soboti), so zato zaradi te višine stroškov prevoza v slabšem konkurenčnem položaju v primerjavi s ponudniki, ki so oddaljeni od naročnika v razdalji do dobrih 20 km.

Vlagatelj je predložil tudi nekoliko starejše podatke (december 2009) od drugega naročnika (zapisnik o odpiranju ponudb, v katerem so zapisani podatki o treh ponudbah), pri čemer izhaja, da so cene za prevoz tone odpadka po km tudi več kot štirikrat nižje od višine spornega pribitka. Tudi v primeru, če bi upoštevali, da so bile razmere na trgu iz decembra 2009 drugačne kot v času izvajanja tega javnega naročila, pa je splošno znano, da se cene niso povečale za štirikrat.

Naročnik je v utemeljitev višine pribitka 0,45 EUR/t/km uporabil vlagateljeve podatke iz ponudbe, ki jo je predložil naročniku v postopku oddaje javnega naročila št. JN5759/2010, in jih primerjal upoštevajoč Aneks št. 1 k pogodbi št. 1619 z dne 26. 7. 2010. Naročnik pri tem z izračuni ob upoštevanju vlagateljevih primerjav pojasnjuje, da je strošek prevoza v višini 0,45 EUR/t za ocenjeno količino blata 14.500 t popolnoma primerljiv, vendar je iz tabele, ki jo je pripravil naročnik, razvidno, da je razlika med ceno nalaganja in prevoza po obeh izračunih dobrih 18 %. Morebitnih drugih podatkov Državna revizijska komisija ni zasledila.

Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik v opombi na obrazcu št. 5 navedel, da je v stroških prevoza upošteval nekatere primeroma naštete elemente v skladu z minimalno zakonsko predpisanimi standardi, vendar morebitnih pojasnil, kako je strošek 0,45 EUR/t/km sestavljen glede na te elemente, naročnik ni podal. Tako tudi ni mogoče preveriti, ali je ta višina res sorazmerna in vključuje samo stroške zaradi "zakonsko predpisanih standardov" ali pa je postavljena na način, da krajevno diskriminira ponudnike.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem ocenila, da je potrebno pritrditi vlagatelju v tem, da je naročnik ravnal v nasprotju z 48. členom ZJN-2, v povezavi z načelom sorazmernosti iz 10. člena ZJN-2, ker je določil višino stroška prevoza, za katero ni izkazal, da je sorazmerna predmetu javnega naročila. Naročnik bi, po mnenju Državne revizijske komisije, moral poleg dejstva, da bo sam opravlja transport blata/mulja do ponudnikovega odjemnega mesta, hkrati upoštevati tudi konkurenco na trgu.

Ker je Državna revizijska komisija ocenila, da je vlagatelj uspel izkazati, da so očitki, ki se nanašajo na višino stroškov prevoza do mesta končne obdelave blata, utemeljeni, je v tem delu skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila razpisno dokumentacijo v delu, kjer je določena višina stroška prevoza do mesta končne obdelave blata 0,45 EUR/t/km (tretji odstavek 9. člena Navodil za izdelavo ponudbe in 2. točka obrazca Predračuna).

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila razpisno dokumentacijo v obsegu, kot je predlagal vlagatelj.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN). Stranki morata v zahtevi opredeljeno navesti stroške, za katere zahtevata povračilo. Povrnitev stroškov je mogoče zahtevati do sprejema odločitve naročnika oziroma Državne revizijske komisije (peti odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN upoštevajoč tretji odstavek 22. člena ZRPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 5.000 eurov, stroške za nagrado za postopek revizije v višini 600 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 720 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.720 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov nad priznanimi za postavko "revizija", ker jih glede na upoštevanje okoliščin in težavnosti primera ne ocenjuje za potrebne stroške (tretji odstavek 22. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija priglašenih stroškov pod postavko "administrativni stroški" v višini 20 eurov ni priznala, ker vlagatelj te postavke po vsebini ni specificiral skladno s 6. delom Tarife ZOdvT (Izdatki).

Državna revizijska komisija priglašenih stroškov pod postavko "posredovanje kopije revizije MF" v višini 60 eurov ni priznala že zato ne, ker vlagatelj ni izkazal, da bi karkoli pošiljal zatrjevanemu naslovniku. Ker je Državna revizijska komisija zavrnila povrnitev stroškov za to postavko že na tem temelju, se ni še ukvarjala z vprašanjem, ali bi bil vlagatelj do povrnitve takega stroška sploh upravičen.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 5.720 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 14. 6. 2011

Predsednica senata
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Nigrad, komunalno podjetje, d. d., Zagrebška cesta 30, 2000 Maribor,
- doc. dr. Konrad Plauštajner, Miklošičeva ulica 4, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.