018-095/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-095/2011-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice Miriam Ravnikar šurk ter članic mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič, v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila "Izvedba GOI del in dobava in montaža tehnološke opreme za Centralno kuhinjo v kletni etaži UKC Diagnostično terapevtskih servisnih služb (DTS)" in na podlagi zahtevka za revizijo skupnih ponudnikov LESNINA MG OPREMA d.d., Parmova 53, Ljubljana in MAKRO 5 d.o.o., Kidričeva 46, Koper, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška družba AVBREHT, ZAJC IN PARTNERJI o.p., d.o.o., šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, MINISTRSTVO ZA ZDRAVJE, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.06.2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila št.
4300-2/2010-126, z dne 23.02.2011.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 10.984,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 27.07.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila (dokument št. 4300-2/2010-55).

Naročnik je dne 23.02.2011 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila št. 4300-2/2010-126, iz katere izhaja, da javno naročilo Izvedba GOI del in dobava in montaža tehnološke opreme za Centralno kuhinjo v kletni etaži UKC Diagnostično terapevtskih servisnih služb (DTS) ni uspelo iz razloga, ker so vse tri prejete ponudbe nepravilne in nepopolne (dokument št. 4300-2/2010-126).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 10.03.2011 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik dne 27.10.2010 izdal Obvestilo o izboru udeležencev oziroma kandidatov, v katerem je navedel, da njegova ponudba formalno ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije in je zato popolna. Da je njegova ponudba popolna, še navaja vlagatelj, je prav tako razvidno iz Protokola za pogajanja v postopku oddaje javnega naročila, z dne 10.12.2011, in iz Zapisnika o izvedbi ustnih pogajanj, z dne 10.12.2011. Dne 17.01.2011, navaja vlagatelj, ga je naročnik pozval, naj podaljša opcijo ponudbe in bančno garancijo za resnost ponudbe. Vlagatelj navaja, da je ravnal v skladu s pozivom.

Vlagatelj navaja, da je naročnik dne 28.02.2011 sprejel izpodbijano odločitev, s katero je ugotovil, da so vse ponudbe nepravilne in nepopolne. Vlagatelj ugotavlja, da je naročnik njegovo ponudbo označil kot nepravilno, pri čemer je navedel več pomanjkljivosti. Vlagatelj zatrjuje, da ugotovljene napake niso takšne narave, zaradi katerih bi naročnik njegovo ponudbo lahko označil kot nepravilno in nepopolno.

1. Vlagatelj navaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni postavil zahtev glede minimalnega števila zaposlenih, zato je neutemeljena izločitev njegove ponudbe iz razloga, ker naj družba Makro 5 d.o.o. ne bi imela zaposlenega nobenega delavca. Vlagatelj prilaga kopije obrazcev M-1/M-2.

2. Vlagatelj navaja, da je v ponudbo predložil izpolnjen in podpisan obrazec A 02a (Izjava o skupni ponudbi), iz katere jasno izhaja tudi pooblastilo vodilnemu partnerju za zastopanje. Poleg navedenega, poudarja vlagatelj, pa bi dsotnost pooblastila vodilnemu partnerju lahko predstavljala kvečjemu formalno nepopolnost ponudbe. Vlagatelj še navaja, da razpolaga z Dogovorom o skupnem nastopu, ki sta ga podpisala oba partnerja že dne 17.09.2010, ki pa ga v ponudbo ni priložil, saj iz razpisne dokumentacije izhaja, da bo akt o skupnem nastopu predložen v primeru, če bo ponudnik izbran na javnem razpisu.

3. Vlagatelj nadalje zatrjuje, da so morali ponudniki (kandidati) obrazec A 02b.1 (Podatki o podizvajalcu) izpolniti s številko transakcijskega računa in z navedbo banke. Ker je uporabljena ednina, poudarja vlagatelj, je štel, da zadostuje navedba zgolj enega TRR.

4. Vlagatelj še ugotavlja, da mu naročnik očita, da izjave podizvajalcev in pogodbe s podizvajalci niso usklajene, ker naj bi bile vrednosti, ki so navedene v dokumentih, različne. Vlagatelj poudarja, da je za podizvajalca Makro 5 investicije d.o.o. predložil obrazec A 02b.3 (Izjava podizvajalca), v katerem je v rubriki vrednost vpisan znesek, ki je enak znesku iz predložene podizvajalske pogodbe. Vlagatelj navaja, da je tudi za podizvajalca IMP Klima Montaža d.d. in za podizvajalca Metalka zastopstvo Senkanar d.o.o., predložil obrazca A 02b.3, in sicer z enakima zneskoma kot izhajata tudi iz priloženih podizvajalskih pogodb.

5. Odsotnost pooblastila za g. P.H., še poudarja vlagatelj, lahko predstavlja zgolj formalno pomanjkljivost njegove ponudbe v smislu prvega odstavka 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju ZJN-2). Vlagatelj prilaga poslovno pooblastilo (za g. P.H.).

6. Vlagatelj ugotavlja, da je bila njegova ponudba izločena tudi iz razloga, ker v obrazcu D 00 (Temeljna izjava) za podizvajalca Metalka zastopstvo Senkanar d.o.o. ni izpolnil rubrik B in C in ker za dva podizvajalca (za družbi IMP Klima Montaža d.d. in za Makro 5 investicije d.o.o.) ni predložil obrazca D 00. Vlagatelj navaja, da naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo obrazec D 00 predložiti tudi podizvajalci.

7. Vlagatelj navaja, da je obrazec D 01. (Izjava za pridobitev osebnih podatkov) podpisal zakoniti zastopnik družbe Lesnina MG oprema d.d. in poudarja, da bi ga naročnik, v kolikor je podvomil v istovetnost podpisa, lahko zaprosil za pojasnilo. Vlagatelj še navaja, da so vsi štirje podpisu na obrazcu D 01. in na obrazcu D 01.1 (Potrdilo iz kazenske evidence fizičnih oseb) od iste osebe (g. B.M.) in predlaga, da se v primeru dvoma imenuje izvedenca grafološke stroke.

8. Vlagatelj še navaja, da iz razloga, ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da morajo ponudniki navesti, kdo zagotavlja kadre, njegova ponudba ne more biti nepravilna.

9. Vlagatelj nadalje navaja, da je bila njegova ponudba izločena tudi iz razloga, ker naj bi bila referenca, ki se nanaša na odgovornega vodjo del, neustrezna. V zvezi s tem, ugotavlja vlagatelj, je naročnik pridobil podatke, da gre pri kuhinjskem objektu v Oš Antona Žnideršiča Ilirska Bistrica za kapaciteto 293 učencev in kuhajo 450 obrokov na dan. Vlagatelj opozarja na razliko med kapaciteto kuhinje (kar je bila zahteva iz razpisne dokumentacije) in kapaciteto učencev in zatrjuje, da je sporna referenca ustrezna.

10. Vlagatelj še navaja, da je bila njegova ponudba izločena tudi zato, ker je naročnik ugotovil, da sta podizvajalca Makro 5 investicije d.o.o. in IMP Klima Montaža d.d. v postopku prisilne poravnave ter da imata blokirane račune. Vlagatelj zatrjuje, da je izločitev njegove ponudbe iz navedenih razlogov ni utemeljena, saj naročnik v zvezi s podizvajalci ni postavil zahteve, da ne smejo imeti blokiranih računov in ni zapisal, da ne smejo biti v prisilni poravnavi. Vlagatelj v zvezi s tem še poudarja, da je naročnik do sprejema izpodbijane odločitve vse zahteve iz razpisne dokumentacije uporabljal tako, da pogoji iz poglavja C (Izpolnjevanje obveznih pogojev za udeležbo) veljajo za kandidate in ne tudi za podizvajalce. Vlagatelj zatrjuje, da naročnik v Obvestilu o izboru udeležencev oz. kandidatov na pogajanjih št. 4300-2/2010-80, v Protokolu za pogajanja (z dne 10.12.2011) in v Zapisniku o izvedbi ustnih pogajanj (z dne 10.12.2010) ugotovil, da je njegova ponudba popolna, čeprav so okoliščine v zvezi s prisilno poravnavo in z blokado računov takrat že obstajale. Navedeno, poudarja vlagatelj, kaže na to, da je naročnik uvedel nove pogoje za podizvajalce zato, da je lahko izločil njegovo ponudbo.

Vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev št. 4300-2/2010-126, z dne 23.02.2011. Vlagatelj zahteva povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Naročnik je s sklepom, z dne 30.03.2011, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov (dokument št. 4300-2/2010-137).

1. Naročnik navaja, da je v točki C 05. (Izpolnjevanje obveznih pogojev za udeležbo) zahteval od ponudnikov: Seznam - navedbo tehničnega osebja, predvidenega za izvedbo javnega naročila, z navedbo kvalifikacij vodstvenega osebja, ki morajo biti v skladu s predpisi o graditvi objektov, posebej navedba odgovornega vodje del. Za dokazovanje navedenih zahtev, zatrjuje naročnik, je zahteval obrazec D 07 in njegove priloge, v katerem je pod točko 4 predvidel tudi izjavo ponudnika, da razpolaga z ustrezno delovno silo. Naročnik navaja, da je vlagatelj predložil dve izjavi A.06, iz katerih izhaja, da razpolaga z ustrezno usposobljeno in potrebno delovno silo. Naročnik tudi navaja, da je vlagatelj navedel seznam tehničnega osebja, predvidenega za izvedbo javnega naročila, in sicer pet oseb. Za navedenih pet oseb ni predložil nobenih dokazil, da mu bodo na voljo. Kot ugotavlja naročnik, bodo večino del izvedli podizvajalci, iz podizvajalskih pogodb pa ne izhaja, da bodo podizvajalci participirali tudi z delovno silo. Naročnik v zvezi s tem še priznava, da ni navedel, katera dokazila bo v zvezi s tem štel kot ustrezna in navaja, da bi moral vlagatelj, v smislu določila tretjega odstavka 45. člena ZJN-2, predložiti ustrezno dokazilo, da mu bo ponujen kader na voljo. Naročnik navaja, da je preveril tudi naknadno predložene obrazce M1/M-2 in ugotovil, da je družba Makro 5 d.o.o. vloge za prijavo vložila na ZZZS po poteku roka za oddajo ponudb.

2. Naročnik citira navodila iz IV. točke Splošnih navodil kandidatom in poudarja, da morajo posamezni izvajalci v skupnem nastopu natančno opredeliti tudi odgovornost posameznih izvajalcev. Ta odgovornost, navaja naročnik, iz izjave o skupni ponudbi ni razvidna. Naročnik poudarja, da bi moral vlagatelj, poleg Izjave o skupni ponudbi predložiti tudi Pravni akt o skupni izvedbi naročila.

3. Naročnik navaja, da nenavedba vseh TRR ni bil izločilni razlog, pač pa podlaga za nadaljnjo ugotovitev. Kot zatrjuje naročnik, je navedena ugotovitev povezana s preverjanjem zahtev iz V. točke Splošnih navodil kandidatom, in sicer so morali kandidati za vsakega podizvajalca predložiti podizvajalsko pogodbo, iz katere je razvidno, da kandidat in vsak navedeni podizvajalec izpolnjujeta pogoje glede svojega statusa. Med temi pogoji, nadaljuje naročnik, je bistveno, da izpolnjujejo zahteve iz obrazca D 00 (Temeljna izjava), in med njimi zlasti, da niso v postopku oziroma da zoper njih ni bil uveden postopek prisilne poravnave, stečaja ali likvidacije, da z njihovimi posli iz drugih razlogov ne upravlja sodišče in niso opustili poslovne dejavnosti ter da so finančno in poslovno sposobni. Navedeno pomeni, nadaljuje naročnik, da nimajo tekočih dospelih neporavnanih obveznosti, imajo izkazano boniteto poslovanja najmanj SB5 v zadnjem obdobju in da so poravnali vse zapadle obveznosti do podizvajalcev, dobaviteljev in kooperantov v predhodnih postopkih javnega naročanja. Naročnik navaja, da je zato preveril vse račune podizvajalcev in ugotovil, da je imela družba Makro 5 investicije d.o.o. blokiran račun od 23.08. do 09.10.2010, torej tudi na dan, ki je bil določen za odpiranje ponudb.

4. Naročnik se strinja z vlagateljem v tem, da so izjave podizvajalcev in pogodbe podizvajalcev usklajene.

5. Naročnik ugotavlja, da je vlagatelj sporno pooblastilo v kopiji priložil k zahtevku za revizijo, zato ne more z gotovostjo potrditi dejanskega obstoja pooblastila. Naročnik ugotavlja, da je vlagatelj kršil XV. točko Splošnih navodil ponudnikom, v kateri je navedeno, da mora biti ponudba podpisana s strani zakonitega zastopnika kandidata, ali s strani osebe, ki ima pooblastilo zakonitega zastopnika.

6. Naročnik še navaja, da v razpisni dokumentaciji sicer ni izrecno zahteval, da morajo obrazec D 00 (Temeljna izjava) predložiti tudi podizvajalci, kar pa ne zmanjšuje obveznosti podizvajalcev glede izpolnjevanja pogojev.

7. Naročnik se strinja z vlagateljem v tem, da bi pomanjkljivosti v zvezi s podpisi/parafami vlagatelj lahko odpravil v okviru dopustnih dopolnitev.

8. Naročnik se strinja z vlagateljem, da v razpisni dokumentaciji ni postavil zahteve o tem, kdo zagotavlja strokovni kader, vendar vlagatelja v zvezi s tem ponovno opozarja na določilo tretjega odstavka 45. člena ZJN-2.

9. V zvezi z vlagateljevim očitkom, ki se nanaša na referenco odgovornega vodje del, naročnik navaja, da je v razpisni dokumentaciji zahteval predložitev najmanj enega referenčnega dokazila o vodenju graditve kuhinjskih objektov kapacitete nad 1000 obrokov na dan (v javnem in zasebnem sektorju), za katere je bil že izveden tehnični pregled ali izdano uporabno dovoljenje v zadnjih petih letih pred datumom, ki je bil določen za javno odpiranje ponudb. Naročnik še zatrjuje, da je tekom preverjanja sporne reference ugotovil, da znaša dejanska kapaciteta kuhinjskega objekta te šole le 450 obrokov na dan.

10. Naročnik navaja, da razpisna dokumentacija jasno določa, da morajo pogoje glede statusa izpolnjevati tudi podizvajalci (naročnik se v zvezi s tem sklicuje na V. točko Splošnih navodil kandidatom). Naročnik se v zvezi s tem sklicuje tudi na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-010/2011 in poudarja, da lahko naročnik v postopku zavrne tudi popolno ponudbo, v kolikor na podlagi preverjanja ugotovi, da je zoper ponudnika oziroma zoper podizvajalca začet postopek prisilne poravnave. Naročnik navaja, da so bile njegove ugotovitve o tem, da je vlagateljeva ponudba popolna, vmesne in ne končne. Četudi bi se Državna revizijska komisija postavila na stališče, da ne bi smel več preverjati popolnosti ponudb, še navaja naročnik, pa je potrebno ugotoviti, da je ravnal v skladu z določilom prvega odstavka 77. člena ZJN-2 in v skladu z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-010/2011. Naročnik še pojasnjuje, da naj bi v primeru vlagateljeve ponudbe podizvajalci opravili več kot 90 % razpisanih del in posledično zatrjuje, da bi blokirani računi dveh podizvajalcev vplivali na izpolnitev pogodbe.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 06.04.2011, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je dne 11.04.2011 in dne 13.04.2011, na podlagi drugega odstavka 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z delom dokumentacije o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je dne 15.04.2011 na Državno revizijsko komisijo naslovil vlogo Nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo in prošnja za vpogled v spis. V navedenem dokumentu vlagatelj ponavlja očitke iz zahtevka za revizijo in odgovarja na naročnikove navedbe. Vlagatelj zahteva tudi vpogled v naročnikovo spisovno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je od naročnika dne 26.04.2011 zahtevala še manjkajočo dokumentacijo o oddaji javnega naročila. Državna revizijska komisijo je manjkajočo dokumentacijo prejela dne 04.05.2011, dne 16.05.2011 in dne 08.06.2011.

Vlagatelj je dne 30.05.2011 zaprosil Državno revizijsko komisijo, naj mu omogoči vpogled v naročnikov sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila oziroma v utemeljitev ocenjene vrednosti.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je naročnik kljub temu, da je že ugotovil, da je njegova ponudba popolna (v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2), sprejel izpodbijano odločitev, iz katere izhaja, da je le-ta nepravilna in nepopolna. Vlagatelj tudi navaja, da je njegova ponudba pravilna in posledično popolna oziroma zatrjuje, da je v nekaterih delih kvečjemu formalno nepopolna in da bi ga moral naročnik, v skladu z 78. členom ZJN-2, pozvati k dopolnitvi.

Naročnik je svoj sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila s pogajanji, št. 4300-2/2010, z dne 27.07.2010, oprl na določila 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2. Kot je namreč razvidno iz dokumentacije, je naročnik po neuspešno končanem odprtem postopku (na podlagi 1. točke prvega odstavka 28. člena ZJN-2) začel postopek s pogajanji, ki določa, da lahko naročnik odda naročilo po postopku s pogajanji po predhodni objavi, če v odprtem postopku, postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali v konkurenčnem dialogu ne dobi nobene pravilne ali sprejemljive ponudbe, pri čemer pa se prvotno določene zahteve iz razpisne dokumentacije ne smejo bistveno spremeniti. Naročnik mora v tem primeru objaviti javni razpis, razen če je vključil v postopek s pogajanji vse ponudnike, ki izpolnjujejo zahtevane pogoje iz 42. do 47. člena ZJN-2 in so v prejšnjem odprtem postopku ali postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali konkurenčnem dialogu predložili ponudbe v skladu s formalnimi zahtevami, vezanimi na postopek oddaje ponudb.

V konkretnem primeru je naročnik (predhodno vodeni) odprti postopek zaključil z ugotovitvijo, da so vse prejete ponudbe (naročnik je prejel pet ponudb) nepravilne, neprimerne in (posledično) nepopolne. Naročnik je o razlogih za izločitev vseh petih ponudb ponudnike seznanil z Odločitvijo o oddaji javnega naročila št. 4300-2/2010-53, z dne 07.05.2010.

Naročnik je nato vseh pet ponudnikov povabil k oddaji ponudb po postopku s pogajanji brez predhodne objave (dopisi naročnika, z dne 08.09.2010) in jim posredoval razpisno dokumentacijo.

Iz Zapisnika o javnem odpiranju ponudb, z dne 27.09.2010 izhaja, da je naročnik prejel ponudbe treh ponudnikov (eden izmed njih, in sicer ponudnik SCT d.d., Ljubljana je v odprtem postopku ponudbo predložil sam, v obravnavanem postopku pa jo je oddal skupaj s partnerjem - to je skupaj z družbo IMP d.d., Ljubljana, kar pa med strankama v tem postopku ni sporno in ni predmet zahtevka za revizijo).

Naročnik je nato z Obvestilom o izboru udeležencev oziroma kandidatov št. 4300-2/2010-53, z dne 27.10.2010, vse sodelujoče ponudnike (kandidate) obvestil, da dve ponudbi (vlagateljeva in skupna ponudba družbe IMP d.d. in družbe SCT d.d.) "formalno ustrezata zahtevam iz razpisne dokumentacije, zato sta popolni ter sta v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije in veljavnimi predpisi". Naročnik je tudi navedel, da lahko ponudniki zoper odločitev iz navedenega obvestila vložijo zahtevek za revizijo.

Naročnik je vlagatelja ter družbi IMP d.d. in SCT d.d., ki sta oddali skupno ponudbo, dne 07.12.2010 povabil na pogajanja. Naročnik je k povabilu predložil Protokol za pogajanja v postopku oddaje javnega naročila.

Pogajanja z obema ponudnikoma (v dveh zaporednih etapah) so bila opravljena dne 10.12.2010, o čemer sta sestavljena zapisnika (Zapisnika o izvedbi ustnih pogajanj, z dne 10.12.2010).

Naročnik je dne 23.02.2011 sprejel izpodbijano odločitev, iz katere izhaja, da so vse tri prejete ponudbe nepravilne in nepopolne.

Naročnik torej v obravnavanem primeru postopek oddaje javnega naročila vodi po postopku s pogajanju brez predhodne objave - to je po postopku, ki je med vsemi postopku za oddajo javnih naročil najmanj formalen, saj ZJN-2 praktično ne vsebuje nobenih pravil o sami izvedbi postopka, temveč določa le pogoje za njegovo uporabo. Postopek s pogajanji je postopek, v katerem lahko naročnik s ponudniki razpravlja o različnih (npr. tehničnih ali finančnih) vidikih ponudbe, kar v primerjavi z odprtim postopkom daje naročniku in ponudnikom možnost, da med samim postopkom prilagajajo in modificirajo določen del ponudbene vsebine. Nujen element postopka s pogajanji je torej razprava s kvalificiranimi ponudniki, pri čemer se pogajanja izvajajo z namenom prilagoditve ponudbe naročnikovim vnaprej določenim zahtevam. Cilj pogajanj je poiskati najugodnejšo ponudbo na podlagi vnaprej določenih meril, pogajanja pa morajo biti izvedena tako, da so spoštovana temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo enakopravne in nediskriminatorne obravnave ponudnikov. Prav z namenom zagotovitve spoštovanja temeljnih načel javnega naročanja mora biti način pogajanj določen vnaprej - naročnik mora že v razpisni dokumentaciji natančno opredeliti, katere zahteve morajo ponudniki izpolnjevati za kvalifikacijo (torej že pred začetkom pogajanj) in kateri so tisti elementi, glede katerih bo v postopku mogoča razprava z namenom prilagajanja ponudbene vsebine.

Čeprav navedeno v tem odstavku ni predmet revizijskega zahtevka in ni vplivalo na odločitev v obravnavani revizijski zadevi, pa Državna revizijska komisija kljub temu opozarja naročnika, da iz razpisne dokumentacije ni mogoče razbrati, glede katerih elementov ponudbe bodo izvedena pogajanja in katere zahteve morajo ponudniki izpolniti že pred začetkom pogajanj. Iz razpisne dokumentacije v zvezi s tem namreč izhaja zgolj skopa navedba o tem, "da bodo pogajanja potekala po merilu cena in po ostalih elementih ponudbe v okviru zahtev iz te razpisne dokumentacije". Iz navedenega navodila je torej mogoče razbrati, da bodo pogajanja možna prav o vseh elementih ponudbe, vključno s ponujeno ceno. Naročnik je natančnejša navodila v zvezi s pogajanji pripravil šele po skoraj dveh mesecih od kar so ponudniki prejeli razpisno dokumentacijo in šele potem, ko je že sprejel odločitev o tem, da dve, izmed treh prejetih ponudb, izpolnjujeta vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Prav opisana nejasnost in nekonsistentnost razpisne dokumentacije pa je očitno botrovala vsem zapletom, ki so predstavljeni v obrazložitvi tega sklepa.

Kot že izhaja iz te obrazložitve, vlagatelj očita naročniku, da je dne 27.10.2010 izdal Obvestilo o izboru udeležencev, iz katerega izhaja, da je njegova ponudba popolna, potem pa je njegovo ponudbo dne 23.02.2011 (po skoraj štirih mesecih od kar je vlagatelj prejel navedeno obvestilo) z Odločitvijo o oddaji javnega naročila zavrnil kot nepravilno in nepopolno.

Naročnik je dne 27.10.2010 izdal Obvestilo o izboru udeležencev oz. kandidatov (dokument št. 4300-2/2010-80). Iz navedenega dokumenta izhaja, da je eno izmed prejetih ponudb (to je skupno ponudbo družbe GPG d.d. in KOGAST SISTEMI d.o.o.) izločil iz postopka, ker naj bi vodilni partner podal neresnično izjavo glede izpolnjevanja pogojev bonitetne ocene poslovanja. Za dve preostali ponudbi (za vlagateljevo ponudbo in za skupno ponudbo, ki sta jo oddali družbi IMP d.d. in SCT d.d.) je naročnik zapisal, da sta popolni ter predloženi v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije in veljavnimi predpisi. Naročnik je tudi zapisal, da bo k pogajanjem povabil oba ponudnika (kandidata), ki sta oddala popolno ponudbo. Naročnik je sodelujoče ponudnike (kandidate) v navedenem dokumentu poučil tudi o pravnem varstvu oziroma je zapisal, "da ponudniki zoper predmetno obvestilo lahko vložijo zahtevo za revizijo v desetih dneh od prejema le-tega".

Glede na navedeno se ni mogoče strinjati z naročnikom, da Obvestilo o izboru udeležencev oz. kandidatov, z dne 27.10.2010, ni zavezujoče oziroma, da so ugotovitve, ki jih je zapisal vanj, "vmesne in ne končne". Sporni dokument ima po mnenju Državne revizijske komisije naravo odločitve, sprejete v postopku oddaje predmetnega javnega naročila in zavezuje tako naročnika kot ponudnike (kandidate). Iz dokumenta namreč izrecno izhaja, da sta dve ponudbi popolni oziroma, da sta podani v skladu z naročnikovimi zahtevami iz razpisne dokumentacije in veljavnimi predpisi, sporno odločitev je podpisal minister za zdravje, zoper odločitev pa je bilo ponudnikom omogočeno tudi pravno varstvo v obsegu, kot ga določa ZRPJN. Ugotavljanje popolnosti prejetih ponudb, kot je ta opredeljena v točkah od 16. do vključno 21. prvega odstavka 2. člena ZJN-2 (in je bilo opravljeno pred izdajo spornega dokumenta), pa izhaja iz predložene spisovne dokumentacije. Ker zoper navedeno odločitev nihče izmed sodelujočih ponudnikov ni vložil zahtevka za revizijo, je odločitev postala pravnomočna dne 15.11.2010 (kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, so vsi trije ponudniki sporni dokument prejeli dne 03.11.2010).

Naročnik iz previdnosti opozarja, da naj Državna revizijska komisija v primeru, če se bo postavila na stališče, "da so navedene vmesne ugotovitve dokončne, upošteva, da je v zvezi s ponovnim preverjanjem vlagateljeve ponudbe ravnal v skladu z določilom prvega odstavka 77. člena ZJN-2 in v skladu z odločitvijo Državne revizijske komisije št. 018-010/2011". Naročnik je v zvezi s tem navedel, da je bil zoper vlagateljevega podizvajalca - to je zoper družbo Makro 5 investicije d.o.o., po poteku roka za oddajo ponudb, in sicer dne 08.10.2011 začet postopek prisilne poravnave.

Kot je zapisala Državna revizijska komisija v svoji odločitvi št. 018-10/2011, se določilo prvega odstavka 77. člena ZJN-2 nanaša na preveritev ponudbe. Gre torej za fazo postopka oddaje javnega naročila, ki je ločena (in kasnejša) od faze pregledovanja ponudb, katerega zakonsko podlago predstavljajo določila 78. in 80. člena ZJN-2. V fazi preverjanja ponudb naročnik tako ne ugotavlja popolnosti oziroma nepopolnosti predloženih ponudb, kot je ta opredeljena v točkah od 16. do vključno 21. prvega odstavka 2. člena ZJN-2, temveč preverja "obstoj in vsebino podatkov iz najugodnejše ponudbe oziroma drugih navedb iz ponudbe". Na podlagi izvedbe takšnega preverjanja pa lahko naročnik, in sicer na podlagi dejstev, ki so nastopila po poteku roka za oddajo ponudb (kar je ena od bistvenih razlik glede na fazo pregledovanja ponudb), odloči, da ne bo oddal javnega naročila ponudniku, katerega ponudbo je sicer označil za popolno, oziroma ne bo sklenil pogodbe s ponudnikom, kateremu je z odločitvijo o oddaji javnega naročila to sicer že oddal. Kot primer navedenega, je Državna revizijska komisija navedla situacijo, ko je izbrani ponudnik v trenutku poteka roka za oddajo ponudb izkazoval svojo osnovno sposobnost v skladu z določili 42. člena ZJN-2 (in je bila njegova ponudba torej upravičeno označena za pravilno in popolno), pred podpisom pogodbe pa je bil proti njemu uveden npr. postopek stečaja, likvidacije ali prisilne poravnave. Kot je zapisala Državna revizijska komisija, navedeno dejstvo na popolnost ponudbe ne more vplivati, na podlagi prvega odstavka 77. člena ZJN-2 pa bi utegnilo predstavljati razlog za naročnikovo zavrnitev sklenitve pogodbe s takšnim ponudnikom (saj navedeno dejstvo lahko vpliva na izpolnitev pogodbe).

Omenjeno določilo sicer res zavezuje k preverjanju podatkov iz najugodnejše ponudbe in drugih navedb iz ponudbe, vendar je ob tem potrebno poudariti, da se to preverjanje lahko izvrši le na podlagi dokazil, ki so bila že zahtevana v razpisni dokumentaciji. Če naročnik posamezne zahteve v razpisni dokumentaciji ni postavil, torej že po sami naravi stvari takšnega preverjanja ne more in ne sme izvesti.

Naročnik je navedel, da je iz razloga, ker je bil zoper enega izmed vlagateljevih podizvajalcev (to je zoper družbo Makro 5 investicije) po poteku roka za oddajo ponudb uveden postopek prisilne poravnave, vlagateljevo ponudbo zavrnil na podlagi določila prvega odstavka 77. člena ZJN-2. Naročnik pa pri tem ni upošteval, da zahteve o tem, da (tudi) podizvajalci ne smejo biti v postopku prisilne poravnave (oziroma, da zoper njih ni bil uveden postopek prisilne poravnave) v razpisni dokumentaciji sploh ni postavil. Državna revizijska komisija je skrbno preverila vse zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije in pri tem ugotovila, da se zahteve/izjave iz Obrazca D 00 (Temeljna izjava), ki so navedene v 9. točkah (in med njimi tudi zahteva oziroma izjava o neuvedbi postopka prisilne poravnave, ki je zapisana v 1. točki), izrecno nanašajo zgolj in samo na kandidate (ponudnike). Naročnikovi pogoji, ki se nanašajo na podizvajalce, izhajajo iz V. točke Splošnih navodil kandidatom in iz točke A 02b - Podatki o podizvajalcih, med njimi pa ni zahteve, da ne smejo biti v postopku prisilne poravnave (oziroma, da zoper njih ni bil uveden postopek prisilne poravnave). Z navedenim se očitno strinja tudi naročnik sam. Kot je namreč zapisal v sklepu, s katerim je odločil o vlagateljevemu revizijskemu zahtevku "sicer ni izrecno zahteval, da morajo obrazec D00 - Temeljna izjava predložiti tudi podizvjalci, kar pa ne zmanjšuje obveznosti podizvajalcev glede izpolnjevanja pogojev". Ker se torej sporna zahteva ne nanaša (tudi) na podizvajalce, je vlagatelj ni bil dolžan izpolniti. Kot je napisala Državna revizijska komisija že v več svojih odločitvah, od ponudnikov ni mogoče zahtevati več (ali drugače), kot je od njih terjala vnaprej pripravljena razpisna dokumentacija.

V skladu s tretjim odstavkom 23. člena ZRPJN Državna revizijska komisija opozarja naročnika, da mu je po opravljenemu pregledu in ocenjevanju ponudb ostala vsaj ena popolna ponudba in da so v skladu s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 podani pogoji za izbiro najugodnejšega ponudnika. Naročnik pa lahko ravna tudi v skladu z določilom tretjega odstavka 80. člena ZJN-2, ki med drugim določa: "Naročnik lahko v vseh fazah postopka po preteku roka za oddajo ponudb zavrne vse ponudbe. Če je naročnik zavrnil vse ponudbe mora o tem, o razlogih, zaradi katerih ni izbral nobene ponudbe, in o svoji odločitvi, ali bo začel nov postopek, takoj pisno obvestiti ponudnike ali kandidate, ki so predložili ponudbo in, razen v primeru postopka iz 7. točke prvega odstavka 24. člena, vlado ali svoj nadzorni organ.". Na navedeno Državna revizijska komisija opozarja zaradi večkratnih navedb naročnika, da nikakor ne more sprejeti vlagateljevega predloga, da bi ga izbral kot najugodnejšega ponudnika (kot namreč zatrjuje naročnik, bo dejstvo, da sta dva vlagateljeva podizvajalca insolventna, vplivalo na izpolnitev razpisanega posla, saj naj bi kar 90 % razpisanih del opravili podizvajalci). Ob tem Državna revizijska komisija še pripominja, da lahko naročnikov odstop od pogajanj predstavlja temelj za njegovo odškodninsko odgovornost v skladu s splošnimi pravili obligacijskega prava.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, ni odločala o vlagateljevi prošnji za vpogled v naročnikov sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila oziroma (kot je zapisal vlagatelj) "v utemeljitev ocenjene vrednosti". Tudi sicer so pravila glede določanja ocenjene vrednosti namenjena temu, da naročnik pravilno izbere ustrezni postopek oddaje javnega naročila, izbira predmetnega postopka s pogajanji brez predhodne objave pa med strankama ni sporna. Državna revizijska komisija je vpogledala v naročnikov sklep o začetku postopka in ugotovila, da je pripravljen v skladu z zakonom oziroma, da vsebuje vse elemente iz drugega odstavka 70. člena ZJN-2, zakon pa ne nalaga naročniku, da bi moral sklep o začetku postopka vsebovati tudi "utemeljitev ocenjene vrednosti".

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev vplačane revizijske takse v višini 10.000,00 EUR, 4.000,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka, 20,00 EUR za izdatke (tar. št. 6002) in 20 % DDV, skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi.

Odločitev o stroških temelji na tretjem odstavku 22. člena ZRPJN. Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je naročnik dolžan vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo. Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 10.000,00 EUR, odvetniško nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katere višino je določila skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) in 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 v nadaljevanju: ZOdvT), po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera in 20 % DDV na odvetniško nagrado v višini 160,00 EUR (tar. št. 6007 ZOdvT), pavšalni znesek v višini 20,00 EUR za izdatke po tar. št. 6002 ZOdvT in 20 % DDV, vse skupaj v znesku 10.984,00 EUR. Državna revizijska komisija je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado nad priznano višino.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 13.06.2011



Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije







Vročiti:

- Republika Slovenija, MINISTRSTVO ZA ZDRAVJE, štefanova 5, Ljubljana
- Odvetniška družba AVBREHT, ZAJC IN PARTNERJI o.p., d.o.o., šestova ulica 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana