018-127/2011 Mestna občina Celje

Številka: 018-127/2011-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu mag. Maje Bilbija, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izbira izvajalca za Celovito prenovo Knežjega dvorca - III. faza (sanacija komunikacijskega stolpa in zahodnega trakta) v Celju" in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelja REMONT, d.d., Oblakova ulica 30, Celje, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) ter STRABAG AG, Podružnica Ljubljana, Letališka cesta 33, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Mestna občina Celje, Trg celjskih knezov 9, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 10.6.2011

ODLOČILA

1. Obravnavanje revizijskega zahtevka prvega vlagatelja z dne 8.4.2011, revizijskega zahtevka drugega vlagatelja z dne 11.4.2011 ter naročnikovega predloga z dne 23.5.2011, za izdajo sklepa po 11.a členu ZRPJN, se združi v en revizijski postopek.

2. Naročnikovemu predlogu z dne 23.5.2011, za izdajo sklepa po 11. a členu ZRPJN, da vložena zahtevka za revizijo prvega vlagatelja z dne 8.4.2011 ter drugega vlagatelja z dne 11.4.2011 ne zadržita sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila "Izbira izvajalca za Celovito prenovo Knežjega dvorca - III. faza (sanacija komunikacijskega stolpa in zahodnega trakta) v Celju", javni razpis objavljen na Portalu javnih naročil pod objavo št. JN1122/2011 z dne 4.2.2011, se ne ugodi.

3. Revizijskemu zahtevku prvega vlagatelja z dne 8.4.2011 in revizijskemu zahtevku drugega vlagatelja z dne 11.4.2011 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila "Izbira izvajalca za Celovito prenovo Knežjega dvorca - III. faza (sanacija komunikacijskega stolpa in zahodnega trakta) v Celju", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. 609-3/2011-DV-26 z dne 28.3.2011.

4. Naročnik je prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

5. Naročnik je drugemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Pred naročnikom je v teku postopek oddaje javnega naročila "Izbira izvajalca za Celovito prenovo Knežjega dvorca - III. faza (sanacija komunikacijskega stolpa in zahodnega trakta) v Celju". Javni razpis v postopku je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN1122/2011 z dne 4.2.2011.

Dne 28.3.2011 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. 609-3/2011-DV-26, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku GRADIA, d.o.o., Obrtna cesta 34/a, Celje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Dne 28.3.2011 je drugi vlagatelj na naročnika naslovil zahtevo za vpogled v ponudbe vseh boljše uvrščenih ponudnikov. Zahtevo za vpogled v ponudbeno dokumentacijo je z vlogo, ki jo je naročnik prejel dne 5.4.2011, na slednjega naslovil še prvi vlagatelj. Naročnik je vpogled v ponudbeno dokumentacijo organiziral dne 4.4.2011 ter dne 8.4.2011.

Dne 8.4.2011 je prvi vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Prvi vlagatelj tako zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna iz razloga, ker naj izbrani ponudnik ne bi izpolnjeval pogoja ekonomske in finančne sposobnosti iz točke IV. podtočke 5 Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Prvi vlagatelj tako zatrjuje, da je iz bilance uspeha in stanja izbranega ponudnika za leto 2009 razvidno, da njegov delež dolgov v financiranju znaša 85,85 %, kar ni skladno z zahtevo razpisne dokumentacije po tem, da delež celotnih obveznosti v virih sredstev ni večji od 70 % (kazalnik zadolženosti). Prvi vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi iz drugih razlogov, in sicer zaradi neustreznosti predloženih referenčnih potrdil in samih referenc, ker naj izbrani ponudnik ne bi bil sposoben najmanj 30 % vseh predvidenih del izvesti z lastnimi delavci, ker naj izbrani ponudnik ne bi predložil zahtevanih kalkulacij ponudbene cene v zvezi s cenami in vrsto del, ki jih bodo izvedli podizvajalci, ter zaradi neustreznosti predloženega terminskega plana. Ponudba izbranega ponudnika je po mnenju prvega vlagatelja tudi formalno nepopolna, in sicer zaradi neustrezne izpolnitve Obrazca št. 23 - Pogodbe. Prvi vlagatelj posledično predlaga, da se "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" z dne 28.3.2011 razveljavi in da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo.

Z vlogo z dne 11.4.2011 je svoj revizijski zahtevek na naročnika naslovil še drugi vlagatelj. V njem zatrjuje nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, v zvezi s čemer pojasnjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji predvidel 21 koledarskih dni arheoloških izkopavanj, ki sicer niso predmet javnega naročila, so jih pa ponudniki morali upoštevati v svojem terminskem planu. Drugi vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik za arheološka izkopavanja predvidel zgolj 20 dni, kar je razvidno iz tabelaričnega prikaza njegovega terminskega plana. Iz terminskega plana je poleg tega razvidno, da bo izbrani ponudnik na dneve, ko naj bi se izvajala arheološka izkopavanja, izvajal tudi druga dela, ki bi utegnila onemogočiti normalen potek arheoloških izkopavanj - izbrani ponudnik je namreč terminski plan oblikoval tako, da rušitvena dela potekajo hkrati z arheološkimi, kar je z vidika organizacije del na gradbišču neizvedljivo, hkrati pa je v nasprotju z naročnikovo zahtevo po tem, da se bodo arheološka izkopavanja izvajala neposredno po porušitvi obstoječega stopnišča. Izbrani ponudnik je z nepravilnim in z razpisno dokumentacijo neskladnim načrtovanjem poteka projekta "pridobil" kar 31 dni. Glede na to, da je izbrani ponudnik v terminskem planu predvidel primopredajo objekta na zadnji dan dokončanja del, t.j. 31.5.2011, bi bil navedeni rok torej zamujen za vsaj 31 dni. Drugi vlagatelj posledično meni, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, naročnik pa jo je bil dolžan izločiti iz postopka. V nadaljevanju revizijskega zahtevka drugi vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika "vsaj" formalno nepopolna tudi iz razloga, ker naj izbrani ponudnik v njej ne bi predložil zahtevanega vzorca bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Izbrani ponudnik v svojem revizijskem zahtevku dalje zatrjuje tudi nepopolnost ponudbe prvega vlagatelja. Drugi vlagatelj predlaga, da se ugotovi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in prvega vlagatelja ter da se "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" z dne 28.3.2011 razveljavi. Drugi vlagatelj dalje predlaga, da naročnik izda novo obvestilo o izbiri, v katerem ugotovi, da je njegova ponudba popolna in najugodnejša ter jo kot takšno izbere. Kot slednje drugi vlagatelj zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je o revizijskem zahtevku prvega vlagatelja odločil z dokumentom z dne 28.4.2011, s katerim je tega zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi zahtevo prvega vlagatelja po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. V obrazložitvi sklepa se naročnik opredeljuje do revizijskih navedb prvega vlagatelja v zvezi z zatrjevano nepopolnostjo ponudbe izbranega ponudnika. Pri tem v zvezi z izkazovanjem ekonomske in finančne sposobnosti izbranega ponudnika pritrjuje navedbam prvega vlagatelja, da delež celotnih obveznosti izbranega ponudnika presega 70 %. Pri tem pa naročnik pojasnjuje, da je upošteval celotno vsebino bonitetne ocene iz AJPES S.BON z dne 10.3.2011, ki temelji na celotni analizi poslovanja izbranega ponudnika in ki prikazuje zanj bonitetno oceno SB4, ter ugotovitve revizijske hiše Plus revizija, d.o.o., z dne 11.3.2011, kot priloge ponudbeni dokumentaciji. Iz obeh naj bi namreč izhajala nadpovprečna donosnost in likvidnost, podpovprečna zadolženost ter nadpovprečna aktivnost in produktivnost izbranega ponudnika. Takšna bonitetna ocena je po naročnikovem mnenju glede na aktualno krizno stanje na trgu dela zadosten razlog, katerega je upoštevala tudi naročnikova komisija pri ugotavljanju ekonomske in finančne sposobnosti izbranega ponudnika. V nadaljevanju obrazložitve se naročnik opredeljuje še do preostalih revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, tudi te pa označuje za neutemeljene.

Tudi o revizijskem zahtevku drugega vlagatelja je naročnik odločil z (ločenim) dokumentom z dne 28.4.2011, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je zavrnil tudi zahtevo drugega vlagatelja po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. Glede revizijskih navedb, ki se nanašajo na zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika iz razloga neustreznega upoštevanja obdobja arheoloških izkopavanj v terminskem planu, naročnik navaja, da je drugi vlagatelj napačno izračunal upoštevano trajanje arheoloških izkopavanj - izbrani ponudnik naj bi namreč navedel pričetek izkopavanj drugi dan, končanje pa štiriindvajseti dan, kar skupaj pomeni triindvajset koledarskih dni, vštevši tudi sobote in nedelje oz. dela proste dni (t.j. tudi 5., 18. in 19. dan iz terminskega plana). Naročnik je v predhodnih pripravah na predmetni javni razpis ta termin uskladil s pooblaščenim muzejem, ki bo svoja arheološka izkopavanja tudi izvrševal, zato je v razpisni dokumentaciji tudi točno navedel koledarske in ne delovne dni, kar je izbrani ponudnik tudi upošteval pri pripravi svojega terminskega plana. Neutemeljene so po naročnikovem mnenju tudi preostale revizijske navedbe, ki se nanašajo na terminski plan v ponudbi izbranega ponudnika, kot tudi revizijske navedbe, ki se nanašajo na druge razloge za zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Glede zatrjevane nepopolnosti ponudbe prvega vlagatelja, naročnik navaja, da je vsebinsko preveril zgolj najcenejšo ponudbo, t.j. ponudbo izbranega ponudnika, ne pa tudi ponudbe prvega vlagatelja ali drugih ponudb. Naročnik pojasnjuje tudi, da v tej fazi postopka ne bo izvajal dodatnih aktivnosti v zvezi s ponudbo prvega vlagatelja, saj še vedno vztraja pri pravilnosti svojega izbora.

Prvi vlagatelj in drugi vlagatelj sta z vlogama z dne 3.5.2011 naročnika obvestila, da želita revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 6.5.2011, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila.

Dne 6.5.2011 je drugi vlagatelj na Državno revizijsko naslovil vlogo, v kateri je v revizijski postopek priglasil dodatne stroške, nastale z revizijo.

Dne 23.5.2011 je naročnik na Državno revizijsko komisijo naslovil prošnjo za čimprejšnji sprejem odločitve o revizijskih zahtevkih ter predlog za izdajo sklepa po 11.a členu ZRPJN, da revizijska zahtevka prvega in drugega vlagatelja ne zadržita sklenitve pogodbe o oddaji predmetnega javnega naročila. V zvezi s podanim predlogom naročnik navaja svojo oceno, da je v predmetnem postopku ravnal zakonito, korektno in skladno z določili razpisne dokumentacije. Pojasnjuje tudi, da je objekt izvedbe predmetnega javnega naročila kulturni spomenik državnega pomena, zaradi česar je pri sestavi razpisne dokumentacije in izbiri najugodnejšega ponudnika upošteval tudi vse reference in dokazila ponudnikov ter strokovne usmeritve vseh organov, pristojnih za sanacijo objekta. Naročnik dalje izpostavlja, da je projekt izvedbe predmetnega javnega naročila sofinanciran iz sredstev EU, zato je z zamikom rokov (70 % celotne realizacije izvedenih del in izdanih situacij mora biti končanih najkasneje do 30.9.2011, rok dokončanja vseh del pa je 31.5.2012) ogrožena celotna operacija in sredstva ne bodo porabljena, s tem pa tudi ne bodo izvedena predvidena sanacijska dela na kulturnem objektu državnega pomena. Takšno ravnanje je povsem v neskladju z jasno izraženim javnim interesom sanacije kulturnih spomenikov, za katerega je naročnik tudi nedvoumno izrazil interes s samo prijavo na predmetno operacijo sofinanciranja iz sredstev EU. Naročnik navaja še, da je pri izbiri najugodnejšega ponudnika nenazadnje izhajal tudi iz načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti ter s tem posledično zagotovil učinkovito in gospodarno porabo javnih sredstev - izbrani najugodnejši ponudnik je namreč cenovno mnogo ugodnejši od prvega in drugega vlagatelja. Naročnik dodaja še, da z izdajo predlaganega sklepa ne bi bil oškodovan niti izbrani ponudnik niti noben izmed vlagateljev, nedvomno pa bi bila največja korist izražena za širšo družbeno skupnost, z ustrezno sanacijo kulturnega spomenika državnega pomena in s koriščenjem finančnih sredstev EU v ta namen.

Na poziv Državne revizijske komisije je naročnik svoj predlog za izdajo sklepa po 11.a členu ZRPJN dne 8.6.2011 dopolnil s predložitvijo dokazil o tem, da je predlog posredoval tudi obema vlagateljema.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi vlagateljevih pritožbenih navedb je Državna revizijska komisija, na podlagi 11.a, 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Skladno z določili prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/2004 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih s tem zakonom, smiselno uporablja glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V konkretnem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila revizijska zahtevka zoper ravnanja istega naročnika, na vložena revizijska zahtevka pa se nanaša tudi naročnikov predlog za izdajo sklepa po 11.a členu ZRPJN. Zaradi pospešitve obravnavanja je Državna revizijska komisija obravnavanje revizijskih zahtevkov obeh vlagateljev in naročnikovega predloga za izdajo sklepa po 11.a členu ZRPJN združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim, to je predmetnim sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


V okviru revizijskega postopka je Državna revizijska komisija najprej obravnavala naročnikov predlog za izdajo sklepa po 11.a členu ZRPJN, da vložena zahtevka za revizijo prvega vlagatelja z dne 8.4.2011 ter drugega vlagatelja z dne 11.4.2011 ne zadržita sklenitve pogodbe o izvedbi predmetnega javnega naročila.

Iz prvega in drugega odstavka 11. člena ZRPJN izhaja, da ZRPJN kot temeljno pravilo določa nesuspenzivnost zahtevka za revizijo, saj vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži postopka oddaje javnega naročila. Naročnik lahko kljub prejetemu zahtevku nadaljuje s postopkom, kar pomeni, da lahko izvede javno odpiranje ponudb, ponudbe oceni ter izbere najugodnejšo izmed njih. Kljub temu, da lahko naročnik po prejetem zahtevku praviloma nadaljuje s postopkom oddaje javnega naročila, pa ZRPJN v drugem odstavku 11. člena izrecno prepoveduje sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Naročnik pogodbe ne sme skleniti vse do zaključka revizijskega postopka oz. do odločitve Državne revizijske komisije, če mu seveda slednja to omogoča. Določba, v skladu s katero je naročniku v primeru vloženega zahtevka za revizijo izrecno prepovedano skleniti pogodbo, je nujna zaradi zagotavljanja učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva, saj bi se to v primeru neposredne sklenitve pogodbe omejilo le na odškodninsko pravno varstvo, kar med drugim ne bi bilo skladno niti z načelom učinkovitega zagotavljanja pravnega varstva niti s pravili smernice s področja pravnega varstva v postopkih javnega naročanja (2007/66/EC).

Od pravila, da naročniki v primeru prejetega zahtevka za revizijo ne smejo skleniti pogodbe, je v določenih primerih dopustno odstopiti le na način in pod pogoji iz 11.a člena ZRPJN. Ta v prvem odstavku določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Pri odločanju o predlogu naročnika mora Državna revizijska komisija upoštevati razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Ker predstavlja možnost iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae), je treba ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere, pri čemer je naročnik tisti, ki mora predlog za izdajo sklepa ustrezno obrazložiti in dokazati, da je izdaja sklepa o sklenitvi pogodbe nujna in objektivno upravičena. Pri odločanju o tem, ali lahko naročnik, kljub vloženemu zahtevku za revizijo, sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, mora Državna revizijska komisija zato ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe, saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev, temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve.

Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, ne morejo biti upoštevne. Prav tako pri izdaji sklepa Državna revizijska komisija ne more upoštevati zgolj ekonomskih interesov naročnika, ki se npr. kažejo v tem, da bo naročnik s sklenitvijo nove pogodbe o izvedbi javnega naročila prišel do cenejšega izvajanja storitev ali nabave blaga. Pri presoji utemeljenih okoliščin mora Državna revizijska komisija upoštevati tudi, da mora biti nastanek škodljivih posledic gotov in ne le verjeten, dovolitev sklenitve pogodbe pa mora biti edini možni ukrep za preprečitev škode. Za ugoditev predlogu za sprejem sklepa, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, mora naročnik izkazati višjo stopnjo intenzivnosti škodljivih posledic, kot jih s pravilom o prepovedi sklenitve pogodbe iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN predvideva že sam zakon, saj to pravilo sicer ne bi imelo nobenega pomena. V nasprotnem primeru bi namreč že samo dejstvo, da je predmet javne nabave po naravi stvari vedno v javnem interesu (npr. gradnja ceste, nabava zdravil, prevoz otrok v šolo, izvajanje gospodarske javne službe, gradnja objektov za vzgojo in izobraževanje), razvrednotilo obstoj pravila zadržanja sklenitve pogodbe. šele v primeru, kadar obseg škodljivih posledic preseže tisto mejo, ki je že sicer vključena v pravilo iz drugega odstavka 11. člena ZRPJN, je možno zaključiti, da ne gre več za običajne oziroma pričakovane škodljive posledice, temveč za škodljive posledice, kjer je intervencija Državne revizijske komisije v smislu izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN nujna (enako Državna revizijska komisija že v zadevah številka 018-197/2009, 018-054/2010, 018-119/2010 itd.).

Državna revizijska komisija v konkretni zadevi pritrjuje naročniku v njegovi navedbi, da je izvedba predmetnega javnega naročila - sanacija kulturnega spomenika - nedvoumno v javnem interesu. Državna revizijska komisija pa hkrati ugotavlja, da se naročnik v svojem predlogu sklicuje predvsem na svoje zakonito in korektno ravnanje v postopku oddaje javnega naročila ter na dejstvo cenovne ugodnosti ponudbe izbranega ponudnika, kar oboje predstavlja argumente, ki (ob upoštevanju določil tretjega odstavka 11.a člena ZRPJN) pri odločanju o naročnikovem predlogu ne morejo biti upoštevani. Naročnik ob zapisanem sicer navaja tudi, da bo v primeru zamika pri dinamiki izvedbe predmetnega javnega naročila prišlo do izgube sredstev iz EU, pri čemer pa za takšne navedbe ne predloži nobenih dokazil, in sicer niti v zvezi s zatrjevanimi roki, v katerih naj bi predmetno javno naročilo moralo biti izvedeno, niti v smeri izkazovanja, da bo zatrjevana ogrozitev črpanja sredstev nastopila v posledici objektivnih, izrednih in nepredvidljivih okoliščin in ne v posledici ravnanja naročnika samega. Enako pavšalne so tudi naročnikove navedbe o tem, da naj z dovolitvijo sklenitve pogodbe ne bi bil oškodovan noben od vlagateljev - jasno je namreč, da bi v primeru, če bi Državna revizijska komisija zaradi ugotovitve o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika revizijskima zahtevkoma vlagateljev ugodila, to narekovalo razveljavitev odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, s tem pa tudi upravičeno pričakovanje vlagateljev, da bo predmetno javno naročilo oddano kateremu od njiju. V takšnem primeru bi se morebitna škoda, ki bi jo utrpela vlagatelja utrpela zaradi ugoditve naročnikovemu predlogu, odrazila tako v izgubi posla, kot tudi izpadu reference itd.

Ob upoštevanju navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik s svojim predlogom za izdajo sklepa po 11.a členu ZRPJN ni izkazal, da bi bili pri tehtanju koristi vseh udeležencev v konkretnem postopku oddaje javnega naročila in ocenjevanju razmerja med škodljivimi posledicami nezadržanja (dovolitve) sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila, razlogi za dovolitev sklenitve pogodbe močnejši od razlogov za zadržanje (nedovolitev) sklenitve pogodbe, kot tudi ne, da bi šlo v konkretni zadevi za izjemen in glede na konkretne okoliščine posebej utemeljen primer.

Državna revizijska komisija zato naročnikovemu predlogu z dne 23.5.2011, za izdajo sklepa po 11. a členu ZRPJN, da vložena zahtevka za revizijo prvega vlagatelja z dne 8.4.2011 ter drugega vlagatelja z dne 11.4.2011 ne zadržita sklenitve pogodbe o izvedbi javnega naročila "Izbira izvajalca za Celovito prenovo Knežjega dvorca - III. faza (sanacija komunikacijskega stolpa in zahodnega trakta) v Celju", javni razpis objavljen na Portalu javnih naročil pod objavo št. JN1122/2011 z dne 4.2.2011, ni ugodila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija obravnavala revizijski zahtevek prvega vlagatelja.

Med prvim vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Prvi vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku navaja več razlogov za zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, med drugim naj bi bila ta tako nepopolna tudi iz razloga neizpolnjevanja pogoja ekonomske in finančne sposobnosti, ki se nanaša na delež celotnih obveznosti v virih sredstev izbranega ponudnika.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod razdelkom "Pogoji za ugotavljanje sposobnosti, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki za sodelovanje v postopku oddaje javnega naročila in njihovo dokazovanje" med drugim določil tudi pogoj, "da je ponudnik ekonomsko in finančno sposoben izvesti predmetno JN". V zvezi z navedenim pogojem je naročnik določil:

"šteje se, da je ponudnik ekonomsko in finančno sposoben (kumulativno izpolnjeni pogoji):
- v kolikor je delež njegovih kratkoročnih poslovnih obveznosti v prihodkih manjši od 100 % (kazalnik likvidnosti);
- če delež celotnih obveznosti v virih sredstev ni večji od 70 % (kazalnik zadolženosti) in
- da v zadnjih 6 (šest) mesecih pred izdajo potrdila ni imel blokiran svoj poslovni transakcijski račun."

Kot dokazila o izpolnjevanju navedenega pogoja je naročnik določil:
- "izpolnjen OBRAZEC št. 6
- Obrazec AJPES S.BON-1/P za poslovno leto 2009, ki ne sme biti starejši od 30 dni, šteto od roka za odpiranje ponudb;
- ponudniki, ki nimajo sedeža v Republiki Sloveniji, predložijo bilanco uspeha in bilance stanja za poslovno leto 2009 in druga dokazila, iz katerih bo razvidna vrednost kazalnika likvidnosti in kazalnika zadolženosti ter potrdilo vseh poslovnih bank, pri katerih ima ponudnik odprte poslovne transakcijske račune, ki izkazujejo plačilno sposobnost ponudnika ter blokado računov.

Če država, v kateri ima ponudnik svoj sedež, ne izdaja takšnih dokumentov, bo naročnik namesto pisnega dokazila sprejel zapriseženo izjavo prič ali zapriseženo izjavo ponudnika, ki mora biti podana pred pravosodnim ali upravnim organom, notarjem ali pristojnim organom poklicnih ali gospodarskih subjektov v državi, v kateri ima kandidat oziroma ponudnik svoj sedež."

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v okviru ponudbe med drugim predložil tudi zahtevani Ajpes S.BON obrazec, pripravljen dne 10.3.2011. Z vpogledom v omenjeni obrazec gre ugotoviti, da iz tega pod razdelkom "C. DEJAVNIKI TVEGANJA" med drugim izhaja, da znaša pri izbranem ponudniku kazalnik "delež celotnih obveznosti v virih sredstev, v %" 88,9 %.

Državna revizijska komisija na podlagi zgornjih dejstev pritrjuje prvemu vlagatelju v njegovi navedbi, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje citiranega pogoja ekonomske in finančne sposobnosti, saj znaša pri njem delež celotnih obveznosti v virih sredstev več kot 70 %.

Naročnikove navedbe o tem, da je pri presoji izpolnjevanja navedenega pogoja upošteval celotno vsebino bonitetne ocene izbranega ponudnika, ponudbi priložene ugotovitve revizijske hiše, aktualno krizno stanje na trgu dela ipd., so glede na ugotovljeno dejstvo brezpredmetne. Pojasniti gre namreč, da je naročnikova dolžnost v obvestilu o javnem naročilu, zlasti pa v razpisni dokumentaciji, natančno določiti vse pogoje, ki jih mora izpolnjevati posamezni ponudnik, da se mu bo priznala usposobljenost za izvedbo naročila in da bo s svojo ponudbo lahko konkuriral za pridobitev posla. Ta naročnikova dolžnost izhaja tako iz določbe tretjega odstavka 41. člena ZJN-2 ter 3. točke prvega odstavka 71. člena ZJN-2, kot tudi iz načela transparentnosti javnega naročanja (8. člen ZJN-2). V fazi pregledovanja ponudb pa sme naročnik uporabiti le tiste pogoje, ki so bili vnaprej določeni v obvestilu o javnem naročilu oziroma razpisni dokumentaciji, in le vsebini, kot je bila v navedenih dokumentih vnaprej opredeljena. Gospodarski subjekt mora biti namreč vnaprej jasno seznanjen s tem, kateri so pogoji, ki jih mora izpolnjevati za sodelovanje, in katera so merila, da lahko pripravi konkurenčno ponudbo. Preko vnaprejšnje seznanitve s pogoji in merili se gospodarski subjekt sploh odloči, ali bo sodeloval v postopku oddaje javnega naročila. Hkrati lahko vsak ponudnik na ta način ex post preveri, ali je naročnik izpeljal postopek v skladu s pravili, ki so bila vnaprej določena, in ali je bila njegova ponudba obravnavana na enak način kot ponudbe ostalih ponudnikov, na podlagi česar lahko tudi uveljavlja pravno varstvo. Uporaba pogojev, ki niso bili vnaprej izrecno določeni in objavljeni oz. dostopni v razpisni dokumentaciji, enako pa tako tudi interpretacija sicer vnaprej določenih pogojev na način, ki ni skladen z njihovo vnaprejšnjo opredelitvijo v objavi oziroma razpisni dokumentaciji, pomeni kršitev načela transparentnosti javnega naročanja ter enakopravne obravnave ponudnikov.

Ob upoštevanju zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel izkazati nepravilnost in s tem nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika zaradi neizpolnjevanja predstavljenega pogoja ekonomske in finančne sposobnosti. Ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika navkljub njeni nepopolnosti ni izločil iz postopka, temveč je izbranemu ponudniku tudi oddal predmetno javno naročilo, je s tem ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 80. člena ZJN-2, s tem povezane revizijske navedbe prvega vlagatelja pa so utemeljene.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave zgornjih revizijskih navedb ugotovila nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in nezakonitost odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila temu ponudniku, revizijskih navedb prvega vlagatelja, ki se nanašajo na druge zatrjevane razloge za nepopolnost ponudbe omenjenega ponudnika ni presojala; presoja teh navedb na položaj ponudnikov v postopku namreč ne bi mogla v ničemer vplivati.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi revizijskega zahtevka drugega vlagatelja.

Tudi med drugim vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Drugi vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku sicer zatrjuje tudi nepopolnost ponudbe prvega vlagatelja (ki je bila po edinem merilu - ceni - ugodnejša od njegove ponudbe), pri čemer pa je potrebno ugotoviti, da ponudba tega ponudnika (enako kot tudi ponudba drugega vlagatelja), sledeč naročniku, ni bila predmet presoje z vidika popolnosti - naročnik naj bi namreč, skladno z določili drugega odstavka 41. člena ZJN-2, v postopku preverjal zgolj popolnost najugodnejše izmed prejetih ponudb, t.j. ponudbe izbranega ponudnika. Ob upoštevanju navedenega gre ugotoviti, da drugi vlagatelj za obravnavo revizijskih navedb, ki se nanašajo na ponudbo prvega vlagatelja, ne izkazuje interesa, razloge za predlagano razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila pa bi drugi vlagatelj izkazal že z izkazom nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Drugi vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika med drugim nepopolna iz razloga, ker naj izbrani ponudnik v svojem terminskem planu ne bi upošteval s strani naročnika predvidenega obdobja izvajanja arheoloških izkopavanj.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod razdelkom IV. Predmet javnega naročila med drugim določil:

"V razpisni dokumentaciji in tehničnem delu s popisi so opredeljena tudi arheološka izkopavanja na severnem delu stopnišča v operaciji zahodnega trakta Knežjega dvorca, ki se bodo izvajala v skupnem času 21 koledarskih dni neposredno po porušitvi obstoječega stopnišča. Ta dela niso predmet tega javnega razpisa, mora pa ponudnik oz. izvajalec del ta arheološka izkopavanja upoštevati v svojem terminskem planu."

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo gre dalje ugotoviti, da je naročnik na Obrazcu št. 20 - Izdelan terminski plan izvedbe del določil:

"Ponudnik obvezno priloži opisno in tabelarično izdelan terminski plan izvedbe del, žigosan in podpisan s strani odgovorne osebe ponudnika.
Ponudnik MORA v svojem terminskem planu obvezno predvideti kompletno arheološko izkopavanje kleti, ki se bo izvedlo po rušenju obstoječih stopnic v severnem delu zahodnega trakta. Arheološko izkopavanje bo izvajal v okviru terminskega plana izvajalca pooblaščeni muzej, izkopavanje pa bo trajalo skupaj 21 koledarskih dni.

V tem času arheoloških izkopavanj ponudnik predvidi ostala dela, katera lahko na objektu nemoteno izvaja ob hkratnem arheološkem izkopavanju."

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil tudi terminski plan. Z vpogledom v predloženi terminski plan gre ugotoviti, da je izbrani ponudnik na njem predvidel, da se bodo arheološka izkopavanja izvajala 2.-4., 6.-17. ter 20.-24. dan izvajanja projekta. V nasprotju z drugačnim mnenjem naročnika, Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da iz predloženega terminskega plana jasno in nedvoumno izhaja, da izbrani ponudnik izvajanja arheoloških izkopavanj ni predvidel za 5., 18. ter 19. dan izvajanja projekta - navedeni dnevi so v tabelaričnem prikazu terminskega plana pri aktivnosti arheoloških izkopavanj namreč obarvani belo, za razliko od 2.-4., 6.-17. ter 20.-24. dneva izvajanja projekta, ki so v tabelaričnem prikazu obarvani črno. Prav tako je potrebno ugotoviti, da je iz tabelaričnega prikaza jasno in nedvoumno razvidno, da je izbrani ponudnik v vseh primerih, ko je za posamezno aktivnost predvidel izvajanje del tudi na 5., 18. ali 19. dan izvajanja projekta, to pri aktivnosti jasno označil z obarvanjem posameznemu dnevu izvajanja projekta ustrezajočega dela tabele s črno barvo. Navedeno tako velja npr. za aktivnosti "izdelava prebojev- vrata ipd." (za katera je v terminskem planu predvideno izvajanje del tudi 5. in 18. dan projekta), "rušitev predelnih sten, stop." (za katera je v terminskem planu predvideno izvajanje del tudi 5. dan projekta), "manjša rušitvena dela" (za katera je v terminskem planu predvideno izvajanje del tudi 5. in 19. dan projekta) itd. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je slednji predvidel 20 koledarskih dni arheoloških izkopavanj.

Državna revizijska komisija na podlagi zgornjih dejstev pritrjuje drugemu vlagatelju v njegovi navedbi, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje citiranega pogoja, ki se nanaša na upoštevanje določenega obdobja izvajanja arheoloških izkopavanj - namesto s strani naročnika določenih 21 koledarskih dni arheoloških izkopavanj, je v svoji ponudbi namreč predvidel zgolj 20 koledarskih dni arheoloških izkopavanj.

Ob upoštevanju zapisanega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel izkazati nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Ker naročnik ponudbe izbranega ponudnika navkljub njeni nepopolnosti ni izločil iz postopka, temveč je izbranemu ponudniku tudi oddal predmetno javno naročilo, je s tem ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 80. člena ZJN-2, s tem povezane revizijske navedbe drugega vlagatelja pa so utemeljene.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave zgornjih revizijskih navedb ugotovila nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in nezakonitost odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila temu ponudniku, revizijskih navedb drugega vlagatelja, ki se nanašajo na druge zatrjevane razloge za nepopolnost ponudbe omenjenega ponudnika ni presojala; presoja teh navedb na položaj ponudnikov v postopku namreč ne bi mogla v ničemer vplivati.


V povzetku zapisanega Državna revizijska ugotavlja, da sta prvi in drugi vlagatelj s svojima revizijskima zahtevkoma uspela izkazati nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in s tem neskladnost odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila izbranemu ponudniku z določili ZJN-2.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, revizijskemu zahtevku prvega vlagatelja z dne 8.4.2011 in revizijskemu zahtevku drugega vlagatelja z dne 11.4.2011 ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila "Izbira izvajalca za Celovito prenovo Knežjega dvorca - III. faza (sanacija komunikacijskega stolpa in zahodnega trakta) v Celju", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika" št. 609-3/2011-DV-26 z dne 28.3.2011.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo, in sicer v višini takse za revizijski postopek (5.000,00 EUR), v višini 1.975,00 EUR kot nagrado za postopek ter v višini 20,00 EUR za izdatke, vse povečano za 20% DDV.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo

Prvi vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009; v nadaljevanju: ZOdv-C), določili 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) ter določili 6. dela Tarife, ki je priloga tega zakona, kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:
- stroške takse za revizijski zahtevek v višini 5.000,00 EUR,
- nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, povečano za 20 % DDV, skupaj tako v višini 960,00 EUR,
- izdatke (za materialne stroške) v (pavšalni) višini 20,00 EUR, povečano za 20 % DDV, skupaj tako v višini 24,00 EUR.

Državna revizijska komisija prvemu vlagatelju ne priznava presežka nad priznano nagrado odvetniku za revizijski postopek, saj pravne podlage za priznanje nagrade odvetniku v presežku nad 1.400,00 EUR v veljavnih predpisih ni najti, v okvirih zakonsko predvidene nagrade za revizijske postopke (19. člen ZOdv-C) pa priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT).

Naročnik je prvemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva prvega vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo, in sicer v višini 5.000,00 EUR za takso za revizijski postopek, v višini 1.400,00 EUR, povečano za 20 % DDV, za sestavo zahtevka za revizijo ter v višini 20,00 EUR, povečano za 20 % DDV, kot pavšalni znesek za izdatke.

Drugi vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena ZOdv-C, določili 13. člena ZOdvT ter določili 6. dela Tarife, ki je priloga tega zakona, kot potrebne priznava naslednje stroške, nastale z revizijo:
- stroške takse za revizijski zahtevek v višini 5.000,00 EUR,
- nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, povečano za 20 % DDV, skupaj tako v višini 960,00 EUR,
- izdatke (za materialne stroške) v (pavšalni) višini 20,00 EUR, povečano za 20 % DDV, skupaj tako v višini 24,00 EUR.

Državna revizijska komisija drugemu vlagatelju ne priznava presežka nad priznano nagrado odvetniku za revizijski postopek, saj priznano nagrado ocenjuje kot primerno glede na vse okoliščine zadeve (13. člen ZOdvT).

Naročnik je drugemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne prejema tega sklepa do plačila, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva drugega vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 10.6.2011



Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija,
članica Državne revizijske komisije











Vročiti:
- Mestna občina Celje, Trg celjskih knezov 9, Celje,
- Odvetniška pisarna Mužina in partnerji, d.o.o., Brdnikova 44, Ljubljana,
- Odvetniška družba Križanec o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana,
- GRADIA, d.o.o., Obrtna cesta 34/a, Celje,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.