018-108/2011 Slovenske železnice, d.o.o.

Številka: 018-108/2011-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata, Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev ter na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj EXTRA LUX, d. o. o., Ljubljana, Središka ulica 21, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 08. junija 2011 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 28. januarja 2011 se ugodi tako, da se ugotovi, da je naročnik s tem, ko je dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev oddal, ne da bi objavil (in izvedel) javno naročilo za navedeni predmet, kršil določila Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS).

2. Vlagateljev zahtevek za revizijo se
âˆ" v delu 2. točke pravovarstvenega predloga, v katerem vlagatelj predlaga oziroma zahteva, da Državna revizijska komisija ugotovi, da "je posel kot tak ničen",
âˆ" v 3. točki pravovarstvenega predloga, v katerem vlagatelj predlaga oziroma zahteva, da Državna revizijska komisija "naročniku naloži obveznost objave predmetnega javnega naročila",
âˆ" v 4. točki pravovarstvenega predloga, v katerem vlagatelj predlaga oziroma zahteva, da Državna revizijska komisija "naročniku naloži, da za čas do izvedbe novega postopka transparentno skladno z določili ZJNVETPS izvaja nabave predmetnega javnega naročila",
zavrže.

3. Naročnik mora Državni revizijski komisiji v treh mesecih po prejemu tega sklepa predložiti poročilo o izvedbi postopka za dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev (skladnega z določbami ZJNVETPS) ter relevantno dokumentacijo o postopku, iz katere bo razviden potek postopka za dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev (skladen z določbami ZJNVETPS) ter s tem povezana naročnikova ravnanja.

4. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 5.000,00 eurov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je, kakor to izhaja iz podatkov na vlogi, dne 31. januarja 2011 prejel vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 28. januarja 2011, vložen zoper "[j]avno naročilo za dobavo pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev, brez objave" (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga in zahteva, da naročnik oziroma Državna revizijska komisija: 1. ugotovi, da je naročnik s tem, ko ni objavil izpodbijanega javnega naročila, kršil določila ZJNVETPS; 2. ugotovi, da pravno razmerje med naročnikom in dobaviteljem SŽ-ŽIP, d. o. o., ki naročniku dobavlja predmet javnega naročila, nima ustrezne pravne podlage, posel kot tak pa je ničen; 3. naročniku naloži obveznost objave predmetnega javnega naročila; 4. naročniku naloži, da za čas do izvedbe novega postopka "transparentno skladno z določili ZJNVETPS" izvaja nabave predmetnega javnega naročila; 5. zahteva, da naročnik v roku treh mesecev od dne izdaje sklepa Državne revizijske komisije poda poročilo o izvedbi novega postopka v smislu četrtega odstavka 23. člena ZRPJN; 6. v kolikor ugotovi prekrške po uradni dolžnosti uvede prekrškovni postopek zoper naročnika in odgovorne osebe naročnika; 7. odloči, da je naročnik dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo.

V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da se želi naročnik z nakupi pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev na način, kot jih izvaja (z nakupi "od hčerinske družbe SŽ-ŽIP d.o.o."), izogniti obveznostim, ki izhajajo iz naslova pravil o javnem naročanju. Po zatrjevanju vlagatelja naročnikov pooblaščenec ne opravlja dejavnosti prodaje pisarniškega materiala na tržišču in ni ustanovljen s tem namenom, v konkretnem primeru pa gre za klasično pooblastilo (ki pomeni kršitev določb ZJNVETPS) oziroma za tako imenovani "bypass z namenom izognitve zakonu". Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da je naročnik s tem, ko navaja, da posel predstavlja izjemo (tako imenovani "in-house procurement") po ZJNVETPS, kršil določilo šeste točke prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS, zaradi česar bi bilo potrebno naročilo v celoti razveljaviti. Vlagatelj je mnenja, da bi moral naročnik za dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev izvesti postopek oddaje javnega naročila, da bi bilo potrebno "razveljaviti pogodbeno razmerje med naročnikom in SŽ-ŽIP, ugotoviti, da je prišlo do bistvenih kršitev javnega naročanja in pogodbo razglasiti za nično", pa tudi, da je naročnik kršil določbe ZJNVETPS glede objav (javnega naročila). Vlagatelj pri tem še dodaja, da je naročnik s svojim ravnanjem kršil tudi 53. člen Zakona o javnih financah.

Naročnik je vlagatelja s pozivom številka 1.-156/11, z dne 02. februarja 2011, pozval, da svoj zahtevek za revizijo dopolni s potrdilom o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN. Omenjeni poziv je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 07. februarja 2011, dne 10. februarja 2011 pa je, kakor to izhaja iz podatka pod odtisom prejemne štampiljke na vlogi, naročnik prejel vlagateljevo vlogo z dne 09. februarja 2011 (v nadaljnjem besedilu: vloga z dne 09. februarja 2011), skupaj s prilogo (navedbo potrdila o vplačilu takse).

Naročnik je dne 22. februarja 2011 sprejel sklep številka 1.-237/2011, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel, obenem pa odločil, da se vlagatelju ne priznajo priglašeni stroški. Vlagatelj je zoper omenjeni sklep na Državno revizijsko komisijo vložil vlogo z dne 28. februarja 2011, poimenovano "PRITOŽBA ZOPER ZAVRŽENJE REVIZIJSKEGA ZAHTEVKA VLAGATELJA", o kateri je Državna revizijska komisija odločila s sklepom številka 018-059/2011-6, sprejetim dne 28. marca 2011.

Naročnik je dne 13. aprila 2011 sprejel sklep številka 1.-536/2011, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnil kot neutemeljen, obenem pa odločil, da se vlagatelju ne priznajo priglašeni stroški (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da je v konkretnem primeru pravna podlaga za dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev v splošni izjemi, ki ni predmet javnega naročanja, to je v šesti točki prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS. Naročnik nadaljuje, da so netočne navedbe vlagatelja, da hčerinska družba ne opravlja dejavnosti, ki je predmet javnega naročanja, pa tudi, da so netočne navedbe vlagatelja, da hčerinska družba ni ustanovljena s tem namenom. Naročnik je, kot zatrjuje v nadaljevanju odločitve o zahtevku za revizijo, izpolnil zakonski dejanski stan za uporabo izjeme, zapisane v šesti točki prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS, prav tako pa se ni poizkušal izogniti kogentnim določbam ZJNVETPS. Kot zatrjuje sam, je v smislu dosežene (bistveno nižje) cene za pisarniški potrošni material in tonerje ravnal gospodarno. Naročnik ob tem še dodaja, da ne nabavlja blaga od ali preko skupnega nabavnega organa, da "ničnosti ne more ugotavljati ne naročnik, kot tudi ne Državna revizijska komisija, saj je za presojo morebitne ničnosti nekega pravnega posla pristojno le in samo stvarno in krajevno pristojno sodišče", pa tudi, da "je v celoti neutemeljen tudi očitek vlagatelja, da je naročnik kršil 53. člen Zakona o javnih financah".

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 14. aprila 2011, dan kasneje pa je naročnik, kakor to izhaja iz podatka pod odtisom njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo vlogo z dne 14. aprila 2011, poimenovano "OBVESTILO O NADALJEVANJU POSTOPKA PRED DRŽAVNO REVIZIJSKO KOMISIJO".

Državna revizijska komisija je naročnika s pozivom številka 018-108/2011-3, z dne 26. aprila 2011 (v nadaljnjem besedilu: poziv številka 018-108/2011-3), pozvala na odstop manjkajoče, dotlej še neodstopljene dokumentacije. Omenjeni poziv je naročnik, kakor to izhaja iz poštne povratnice, vrnjene Državni revizijski komisiji, prejel dne 28. aprila 2011, dne 04. maja 2011 pa je Državna revizijska komisija v prilogi naročnikovega dopisa številka 1.-625/11, z dne 04. maja 2011, prejela dodatno s strani naročnika odstopljeno dokumentacijo.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da ji tudi na podlagi njenega poziva številka 018-108/2011-3 s strani naročnika ni bila odstopljena vsa dokumentacija dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev, je naročnika z novim pozivom številka 018-108/2011-5, z dne 09. maja 2011, pozvala na odstop manjkajoče, dotlej še neodstopljene dokumentacije. Omenjeni poziv je naročnik, kakor to izhaja iz poštne povratnice, vrnjene Državni revizijski komisiji, prejel dne 10. maja 2011, dne 12. maja 2011 pa je Državna revizijska komisija v prilogi naročnikovega dopisa številka 1.3.-211/11, z dne 12. maja 2011, prejela dodatno s strani naročnika odstopljeno dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelja in naročnika z dopisom številka 018 - 108 / 2011 - 7, z dne 27. maja 2011, obvestila o podaljšanju roka za odločitev v zadevi.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnih dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev ter postopek revizije postopka oddaje teh dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno z 22. in 23. členom ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je med vlagateljem in naročnikom spor v tem, ali bi moral naročnik v konkretnem primeru za dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev izvesti postopek (javnega) naročanja, oziroma, ali je v zakonu najti ustrezno pravno podlago, da naročnik dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev v konkretnem primeru (upoštevaje vse pravno relevantne okoliščine zadevnih dobav) opravlja na podlagi izjeme, ki se je je v sodni praksi Sodišča (Evropske unije) in (na njej utemeljeni) praksi javnega naročanja oprijel izraz "doktrina in-house". Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo med drugim zatrjuje, da je naročnik kršil določbo "šeste točke prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS" "s tem, ko zatrjuje, da posel predstavlja izjemo po navedenem členu (t.im. in-house procurement)" (točka "Ad 4" zahtevka za revizijo na strani "3 / 6"), naročnik pa v odločitvi o zahtevku za revizijo med drugim zatrjuje, da "je ob pravilni uporabi" "določila ZJNVETPS, ki določa, da oddaja posla gospodarsko povezani osebi ni javno naročilo, izpolnil pogoj in se ni, poizkušal izogniti kogentnim pravilom zakona" (tretji odstavek na tretji strani odločitve o zahtevku za revizijo).

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k ugotavljanju, kateri zakon se v konkretnem primeru uporablja za presojo zgoraj omenjenega spora.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da DIREKTIVA 2004/17/ES EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA, z dne 31. marca 2004, o usklajevanju postopkov javnih naročil naročnikov v vodnem, energetskem in transportnem sektorju ter sektorju poštnih storitev (v nadaljnjem besedilu: Direktiva številka 2004/17/ES) velja za oddajo naročil na področju dejavnosti, ki so izrecno navedene v členih od 3 do 7 omenjene direktive. Sodišče (Evropske unije) je v zadevi številka C 393/06, Ing. Aigner, Wasser-Wärme-Umwelt, GmbH proti Fernwärme Wien GmbH, ob tem zapisalo, da Direktiva številka 2004/17/ES velja tudi za naročila, ki imajo drugačno naravo in lahko kot taka običajno spadajo na področje uporabe DIREKTIVE 2004/18/ES EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA, z dne 31. marca 2004, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev, če služijo opravljanju dejavnosti, ki so opredeljene v Direktivi številka 2004/17/ES. Naročnik (v smislu Direktive številka 2004/17/ES) mora tako uporabiti postopek iz slednje navedene direktive le za oddajo naročil, ki so v zvezi z dejavnostmi, ki jih ta naročnik opravlja v enem ali več sektorjih, navedenih v členih od 3 do 7 omenjene direktive (točki 57 in 33 izpostavljene sodbe). Podobno izhaja tudi iz sodbe Sodišča (Evropske unije) v združeni zadevi C-462/03 in C-463/03, Strabag AG (C-462/03) in Kostmann GmbH (C-463/03) proti Österreichische Bundesbahnen.

V povezavi z doslej navedenim je Državna revizijska komisija v predmetnem postopku revizije zaključila, da dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev v konkretnem primeru služijo opravljanju dejavnosti, ki so opredeljene v Direktivi številka 2004/17/ES, zaradi česar se v konkretnem primeru za presojo zgoraj omenjenega spora med vlagateljem in naročnikom uporabljajo določbe ZJNVETPS. V posledici omenjenega zaključka je Državna revizijska komisija presojala, ali je naročnik s svojim ravnanjem, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika, kršil katero od določb ZJNVETPS. O tem, da se v konkretnem primeru za presojo zgoraj omenjenega spora med vlagateljem in naročnikom uporabljajo določbe ZJNVETPS, med vlagateljem in naročnikom tudi sicer ni spora.

Kot naslednje Državna revizijska komisija izpostavlja, da je Sodišče (Evropske unije) že v sodbi zadeve številka C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, z dne 11. januarja 2005, zapisalo, da je odločitev naročnika, s katero se umakne razpis javnega natečaja, lahko predmet revizijskega postopka v skladu s členom 1(1) DIREKTIVE SVETA, z dne 21. decembra 1989, o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o uporabi revizijskih postopkov oddaje javnih naročil za preskrbo in javnih naročil za gradnje. Če se naročnik odloči, da ne bo začel postopka za oddajo, ker za zadevni trg po njegovem mnenju ne veljajo ustrezna pravila Evropske unije, takšna odločitev, kot je zapisalo Sodišče (Evropske unije), predstavlja popolnoma prvo odločitev, ki je lahko predmet sodnega nadzora, pri čemer ni mogoče sprejeti stališč, da odločitev naročnika, da ne začne postopka (za oddajo naročila), ne more biti predmet zahtevka za revizijo (zlasti še točki 32 in 33, v povezavi s točko 36 izpostavljene sodbe).

Glede na doslej navedeno je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo.

Kot izhaja iz določb ZJNVETPS, omenjeni zakon določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga, gradenj in storitev na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (prvi odstavek 1. člena ZJNVETPS). Javno naročilo blaga je javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga na kredit, z možnostjo odkupa ali brez te možnosti. Javno naročilo, katerega predmet je dobava blaga in vključuje storitev namestitve in inštalacije, ki je vezana na to blago oziroma, da se blago lahko uporablja v skladu z njegovim namenom, se obravnava kot javno naročilo blaga (8. točka 2. člena ZJNVETPS). Pogodba o oddaji javnega naročila pa je odplačna pogodba med enim ali več ponudniki ter enim ali več naročniki, katere predmet je izvedba gradenj, dobava blaga ali opravljanje storitev v skladu s pomenom iz ZJNVETPS (15. točka 2. člena ZJNVETPS).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v konkretnem primeru dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev po vsebini opredeliti kot javno naročilo blaga, saj je njegov predmet nakup blaga. Ker gre torej v konkretnem primeru za javno naročilo blaga, ZJNVETPS pa določa obvezna ravnanja naročnikov in ponudnikov pri javnem naročanju blaga na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev, Državna revizijska komisija zaključuje, da bi v konkretnem primeru naročnik glede dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev (skladno s splošnim pravilom ZJNVETPS) moral postopati po določbah ZJNVETPS, razen v primeru, če ZJNVETPS predpisuje morebitno izjemo od omenjenega splošnega pravila (ki, kot že zapisano, izhaja iz prvega odstavka 1. člena ZJNVETPS) pri javnem naročanju, za katero se (ZJNVETPS) ne uporablja.

ZJNVETPS v 6. točki prvega odstavka 19. člena, v katerem so navedene splošne izjeme, ki niso predmet javnega naročanja, določa, da se (ZJNVETPS) ne uporablja za pogodbe, sklenjene med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih imajo ti naročniki nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika. Pri tem mora biti izpolnjen pogoj, da gospodarski subjekti sklepajo pogodbe, upoštevaje določbe ZJNVETPS, tudi v primeru, če sami niso naročniki in da je ponudbena cena enaka ali nižja od cene na trgu.

Upoštevaje drugi odstavek 1. člena ZJNVETPS, ki določa, da se z njim v pravni red Republike Slovenije prenaša Direktiva številka 2004/17/ES, je Državna revizijska komisija vpogledala tudi v omenjeno direktivo, pri tem pa ugotovila, da ta v členu 23 normira naročila, oddana povezanemu podjetju, mešanemu podjetju ali naročniku, ki je del mešanega podjetja. Direktiva številka 2004/17/ES v omenjenem členu določa, da se omenjena direktiva (med drugim) ne uporablja za naročila blaga, ki jih naročnik odda povezanemu podjetju, in sicer v primeru, če je izpolnjen pogoj, da vsaj 80 % povprečnega prometa v zvezi z blagom, ki ga je to podjetje realiziralo v prejšnjih treh letih, izhaja iz zagotavljanja takega blaga podjetjem, s katerimi je povezano. Če zaradi datuma ustanovitve ali začetka opravljanja dejavnosti takega podjetja promet za prejšnja tri leta ni na voljo, zadostuje, da podjetje prikaže, da je tak promet verjeten, zlasti glede na poslovni načrt. Kadar iste ali podobne storitve, blago ali gradnje zagotavlja več kakor eno podjetje, ki je povezano z naročnikom, se zgornji deleži izračunajo ob upoštevanju skupnega prometa, ki ga ta povezana podjetja ustvarijo z zagotavljanjem storitev, blaga ali gradenj.

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da tako imenovana "doktrina in-house" na področju javnega naročanja nima neposredne podlage v direktivah, pač pa v sodni praksi. V povezavi s tako imenovano "doktrino in-house" na področju javnega naročanja je Sodišče (Evropske unije) sprejelo že več sodb, med drugim: sodbo v zadevi številka C-107/98, Teckal Srl proti Comune di Viano, Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) di Reggio Emilia, z dne 18. novembra 1999; sodbo v zadevi številka C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, z dne 11. januarja 2005; sodbo v zadevi številka C-84/03, Komisija Evropskih skupnosti proti Kraljevini španiji, z dne 13. januarja 2005; sodbo v zadevi številka C-231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname) proti Comune di Cingia deâ?? Botti, z dne 21. julija 2005; sodbo v zadevi številka C-458/03, Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, z dne 13. oktobra 2005; sodbo v zadevi številka C-264/03, Komisija Evropskih skupnosti proti Francoski republiki, z dne 20. oktobra 2005; sodbo v zadevi številka C-29/04, Komisija Evropskih skupnosti proti Republiki Avstriji, z dne 10. novembra 2005; sodbo v zadevi številka C-340/04, Carbotermo Spa in Consorzio Alisei proti Občini Busto Arsizio in Agesp Spa, z dne 11. maja 2006; sodbo v zadevi številka C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) proti Comune di Bari, AMTAB Servizio SpA, z dne 06. aprila 2006; sodbo v zadevi številka C-220/05, Jean Auroux in drugi proti občini Roanne, z dne 18. januarja 2007; sodbo v zadevi številka C-295/05, AsociaciĂłn Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) proti TransformaciĂłn Agraria SA (Tragsa), AdministraciĂłn del Estado, z dne 19. aprila 2007; sodbo v zadevi številka C 220/06, AsociaciĂłn Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia proti AdministraciĂłn General del Estado, z dne 18. decembra 2007, pa tudi nekatere druge sodbe. (Omenjena) sodna praksa Sodišča (Evropske unije) je po eni strani pomemben pravni vir (ki zavezuje tako institucije Evropske unije kot tudi države članice), po drugi strani pa Sodišče (Evropske unije) in Splošno sodišče (Evropske unije) zagotavljata spoštovanje prava Evropske unije in sta pristojna za interpretacijo primarne in sekundarne zakonodaje Evropske unije (zagotavljata enotno razumevanje in izvajanje prava Evropske unije). V vsakem primeru je treba opozoriti, da po ustaljeni sodni praksi Sodišča (Evropske unije) javni razpis v skladu z direktivami o oddaji javnih naročil ni obvezen, čeprav sta sopogodbenik in naročnik pravno različna subjekta, kadar sta izpolnjena dva pogoja. Po eni strani mora javni organ, ki je naročnik, nad drugim subjektom izvajati nadzor, ki je podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, po drugi strani pa mora ta subjekt pretežni del svoje dejavnosti opravljati z enim ali več javnimi organi, katerim pripada (na primer: sodba Sodišča (Evropske unije) v zadevi številka C-295/05, AsociaciĂłn Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) proti TransformaciĂłn Agraria SA (Tragsa), AdministraciĂłn del Estado, točka 55, zelo podobno pa tudi sodba Sodišča (Evropske unije) v zadevi številka C-220/06, AsociaciĂłn Profesional de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia proti AdministraciĂłn General del Estado, točka 58).

Javni organ, ki je naročnik, lahko izpolni naloge v javnem interesu, ki so mu naložene, z lastnimi upravnimi, tehničnimi in drugimi sredstvi in se ni dolžan obrniti na zunanje subjekte, ki niso del njegovih služb. V tem primeru ne gre za odplačno pogodbo, sklenjeno s pravno osebo, ki je pravno ločena od naročnika, pravila Evropske unije za javna naročila pa se ne uporabljajo (sodba zadeve številka C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, z dne 11. januarja 2005, točka 48). Če družba nima nobene svobode niti glede posledic naročila, ki ga je dala pristojna oblast, niti glede cen za svoje storitve, pogoj za uporabljivost direktiv o obstoju pogodbe ne bo izpolnjen (sodba Sodišča (Evropske unije) v zadevi številka C-295/05, AsociaciĂłn Nacional de Empresas Forestales (Asemfo) proti TransformaciĂłn Agraria SA (Tragsa), AdministraciĂłn del Estado, z dne 19. aprila 2007, točka 54). Predpisi Evropske unije na področju javnih naročil ali koncesij za storitve javnih služb se ne uporabljajo v primerih, v katerih javni organ naloge, ki so v javnem interesu, izpolnjuje z lastnimi upravnimi, tehničnimi in drugimi sredstvi, ne da bi v to vključil zunanje subjekte (sodba Sodišča (Evropske unije) v zadevi številka C-458/03, Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, točka 61).

Državna revizijska komisija v posledici doslej navedenega zaključuje, da ZJNVETPS v splošni izjemi, ki ni predmet javnega naročanja, zapisani v 6. točki prvega odstavka 19. člena, ni (izrecno) zajel vseh pogojev, ki so za podreditev določenega dejanskega stanja pod tako imenovano "doktrino in-house" na področju javnega naročanja potrebni na podlagi sodne prakse Sodišča (Evropske unije). Pri tem kot pomembnega prav tako ne gre prezreti dejstva, da je potrebno, kot je v več svojih sodbah zapisalo tudi Sodišče (Evropske unije), vsako izjemo od (splošnih) obveznosti oziroma predpisov razlagati ozko, pri čemer mora (v nasprotju s stališčem naročnika, da je dokazno breme tudi v primeru sklicevanja na izjeme od splošnih pravil "nesporno na vlagatelju zahtevka za revizijo" - prvi odstavek na tretji strani odločitve o zahtevku za revizijo) tisti, ki se želi na izjemo sklicevati, dokazati, da dejansko obstajajo neobičajne okoliščine, ki upravičujejo izjemo od predpisov oziroma splošnih pravil (v zvezi s tem primerjati na primer sodbo Sodišča (Evropske unije), sprejeto v zadevi številka C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) proti Comune di Bari, AMTAB Servizio SpA, točka 26, sodbo Sodišča (Evropske unije), sprejeto v zadevi številka C-458/03, Parking Brixen GmbH proti Gemeinde Brixen, Stadtwerke Brixen AG, točka 63, smiselno pa tudi sodbo Sodišča (Evropske unije), sprejeto v zadevi številka C-340/02, Komisija Evropskih skupnosti proti Francoski republiki, z dne 14. oktobra 2004, točka 38, ter sodbo Sodišča (Evropske unije), sprejeto v zadevi številka C-26/03, Stadt Halle, RPL Recyclingpark Lochau GmbH proti Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, točka 46).

Prvi pogoj, ki mora biti izpolnjen, da bi lahko zaključili, da se v konkretnem primeru določbe ZJNVETPS za dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev ne uporabljajo, je pogoj, da gre za pogodbe, sklenjene med enim ali več naročniki in enim ali več gospodarskimi subjekti, nad poslovanjem katerih imajo ti naročniki nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika.

Ob vpogledu v "DOGOVOR št. 1/10", katerega predmet je "dobava pisarniškega materiala, tonerjev in kartuš" (prvi odstavek 1. člena omenjenega dogovora), ki sta ga dne 02. decembra 2010 sklenila naročnik in "SŽ-ŽIP, d.o.o., Kolodvorska ulica 11, 1001 Ljubljana", matična številka 5824290 (v nadaljnjem besedilu: Dogovor številka 1/10), v Dogovoru številka 1/10 označen kot "dobavitelj", je Državna revizijska komisija ugotovila, da se je ta pričel uporabljati z dnem 01. decembra 2010, sklenjen pa je za nedoločen čas (19. člen Dogovora številka 1/10). Iz omenjenega dogovora izhaja soglasje volje za sklenitev pogodbe (stranki sta se v njem sporazumeli o njegovih bistvenih sestavinah), prav tako pa iz njega jasno izhaja, da je odplačen (na primer 2. in 9. člen Dogovora številka 1/10). V posledici navedenega je Državna revizijska komisija zaključila, da gre v primeru dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev (ki so v konkretnem primeru predmet spora med vlagateljem in naročnikom) za pogodbe, sklenjene med enim naročnikom in enim dobaviteljem blaga (gospodarskim subjektom), prav tako pa smiselno pritrjuje vlagatelju, ki v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek točke "Ad 5" zahtevka za revizijo na strani "4 / 6") zatrjuje, da je mogoče "zaključiti, da med naročnikom in dobaviteljem SŽ-ŽIP d.o.o. obstaja pogodbeno razmerje, na podlagi katerega dobavitelj naročniku dobavlja" potrošni material in tonerje.

Ob vpogledu na uradno spletno stran Agencije Republike Slovenije za javnopravne evidence in storitve, Tržaška cesta 16, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: AJPES), je glede subjekta vpisa "SŽ - ŽIP, d.o.o.", "KOLODVORSKA ULICA 11, 1000 LJUBLJANA", matična številka 5824290 (v nadaljevanju tudi: družba "SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o."), Državna revizijska komisija ugotovila, da znaša poslovni delež naročnika v omenjenem subjektu vpisa 100 %. Prav tako je Državna revizijska komisija ob vpogledu na uradno spletno stran AJPES ugotovila, da iz Akta o ustanovitvi "SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o.", številka 1.-874/2010, z dne 19. julija 2010 (v nadaljnjem besedilu: Akt o ustanovitvi številka 1.-874/2010), izhaja, da je ustanovitelj omenjenega subjekta naročnik (2. člen Akta o ustanovitvi številka 1.-874/2010), ustanovitelju kot edinemu družbeniku pa pripada celotni (100 %) poslovni delež (v subjektu vpisa "SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o.").

Ker je v eni od sodb Sodišče (Evropske unije) opozorilo tudi, da okoliščina, da je naročnik, sam ali z drugimi državnimi organi, lastnik celotnega kapitala družbe, ki je izbrani ponudnik, stremi k temu, in to ni odločilno, da ta naročnik nad to družbo izvaja nadzor, podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami (sodba Sodišča (Evropske unije) v zadevi številka C-340/04, Carbotermo SpA, Consorzio Alisei proti Comune di Busto Arsizio, AGESP SpA, točka 37), je Državna revizijska komisija v nadaljevanju (ponovno) vpogledala v Akt o ustanovitvi številka 1.-874/2010, pri tem pa ugotovila, da naročnik (kot ustanovitelj) v skladu s 17. členom omenjenega akta o ustanovitvi glede subjekta vpisa "SŽ - ŽIP, d.o.o.", med drugim samostojno odloča o
âˆ" temeljih poslovne politike in planu razvoja družbe ("SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o."),
âˆ" uporabi bilančnega dobička in pokrivanju izgube,
âˆ" podelitvi razrešnice članom nadzornega sveta in poslovodstvu,
âˆ" delitvi, prenosu in prenehanju poslovnih deležev in njihovih delov,
âˆ" sprejemu, spremembi in dopolnitvi ustanovnega akta družbe ("SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o."),
âˆ" imenovanju in odpoklicu članov nadzornega sveta,
âˆ" višini sejnin članom nadzornega sveta in njegovih komisij,
âˆ" predhodnem soglasju k imenovanju in odpoklicu direktorja,
âˆ" imenovanju revizorja družbe,
âˆ" statusnem preoblikovanju in prenehanju družbe ("SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o."),
âˆ" ukrepih za povečanje ali zmanjšanje osnovnega kapitala družbe ("SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o."),
âˆ" drugih zadevah, za katere tako določa zakon ali Akt o ustanovitvi številka 1.-874/2010.
Naročnik (kot ustanovitelj) prav tako v nadzorni svet družbe "SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o.", imenuje štiri od šestih članov nadzornega sveta (19. člen Akta o ustanovitvi številka 1.-874/2010), nadzorni svet pa s soglasjem naročnika (kot ustanovitelja) imenuje in odpokliče poslovodjo (24. člen Akta o ustanovitvi številka 1.-874/2010).

Glede na navedeno bi se torej dalo zaključiti, da gre v konkretnem primeru za pogodbo, sklenjeno med enim naročnikom in enim dobaviteljem blaga (gospodarskim subjektom), to je družbo "SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o.", nad poslovanjem katere ima naročnik (kot ustanovitelj) nadzor, primerljiv nadzoru nad notranjimi organizacijskimi enotami naročnika. Ob zapisanem pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik (tisti, ki se sklicuje na izjemo, mora namreč dokazati, da dejansko obstajajo okoliščine, ki upravičujejo izjemo od predpisov oziroma splošnih pravil) ni izkazal in dokazal, da bi bila v konkretnem primeru izpolnjena tudi preostala (kumulativno) določena pogoja za ugotovitev splošne izjeme, ki ni predmet javnega naročanja, določene v 6. točki prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS. Naročnik tako ni izkazal in dokazal, da bi bil pri tem izpolnjen pogoj: 1. da v konkretnem primeru gospodarski subjekti sklepajo pogodbe, upoštevaje določbe ZJNVETPS, tudi v primeru, če sami niso naročniki; 2. da je ponudbena cena dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev v konkretnem primeru enaka ali nižja od cene na trgu. Vlagatelj namreč v zahtevku za revizijo med drugim zatrjuje, da glede dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev javno naročilo ni bilo objavljeno, pa tudi, da bi "ob normalnih okoliščinah, ko bi bil objavljen javni razpis za predmetno naročilo, oddal ponudbo za predmetno naročilo in pridobil razpisan posel" (prvi odstavek na strani "2 / 6" zahtevka za revizijo).

Navedenega zaključka ne spreminja niti zatrjevanje naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo, da "hčerinska firma" "nabavlja blago po cenah enakih ali nižjih od cenah na trgu" (prvi odstavek na tretji strani odločitve o zahtevku za revizijo), niti zatrjevanje naročnika, da je nesporno dejstvo, da "je izpolnjen tudi ta pogoj, saj naročnik na način, da v okviru svoje dejavnosti hčerinska družba nabavlja pisarniški material za naročnika dosega bistveno nižjo ceno, kot jo je dosegel naročnik, ko je blago, ki je predmet zahtevka za revizijo kupoval sam" (tretji odstavek na tretji strani odločitve o zahtevku za revizijo). Naročnik (kot tisti, ki se sklicuje na izjemo, zapisano v 6. točki prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS, torej kot tisti, ki mora dokazati, da dejansko obstajajo neobičajne okoliščine, ki upravičujejo izjemo od predpisov oziroma splošnih pravil) namreč v dokaz svojih navedb ni predložil prav nobenega pravno relevantnega dokaza, ki bi dokazoval, da je ponudbena cena dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev v konkretnem primeru enaka ali nižja od cene na trgu. Naročnik tako ni predložil na primer raziskave trga, ki bi dokazovala njegova zatrjevanja, niti v ta namen ni predložil drugih pravno relevantnih dokazov ali predlagal izvedbe drugih pravno relevantnih dokazov. Poleg tega naročnik dejstva, da je ponudbena cena dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev v konkretnem primeru enaka ali nižja od cene na trgu, ne more dokazovati zgolj na način, da se sklicuje na dobave omenjenega predmeta naročil v preteklih obdobjih (letih). Tržna cena je namreč cena, ki jo v določenem trenutku (oziroma obdobju) določata ponudba in povpraševanje na trgu, naročnik pa z ničemer ni izkazal in dokazal, da so v trenutnih globalnih tržnih razmerah cene pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev (še vedno) enake cenam, ki so veljale na trgu v preteklem obdobju. S primerjavo cen, vezano na slednje omenjeno preteklo obdobje (ne pa vezano na sedanje obdobje, torej na cene, ki trenutno veljajo na trgu), namreč naročnik utemeljuje (nižje) cene, ki jih dosega v posledici Dogovora številka 1/10, ko utemeljuje zakonitost svojega ravnanja z zatrjevanjem, da "na način, da v okviru svoje dejavnosti hčerinska družba nabavlja pisarniški material za naročnika dosega bistveno nižjo ceno, kot jo je dosegel naročnik, ko je blago, ki je predmet zahtevka za revizijo kupoval sam". Državna revizijska komisija v odstopljenem spisu zadeve tako ni našla morebitne aktualne raziskave trga, ki bi dokazovala naročnikova v tem odstavku citirana (sicer zelo splošna) zatrjevanja (da "hčerinska firma" "nabavlja blago po cenah enakih ali nižjih od cenah na trgu"), prav tako pa v odstopljenem spisu zadeve ni našla drugih pravno relevantnih dokazov, niti ni zasledila predlogov naročnika po izvedbi drugih pravno relevantnih dokazov.

Kot v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na tretji strani) ugotavlja tudi naročnik sam, je "po stališču sodišča ES" (pravilno: po stališču Sodišča EU; opomba Državne revizijske komisije) "za neposredno dodelitev" naročila na podlagi splošne izjeme, ki ni predmet javnega naročanja, zapisana pa je v 6. točki prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS, "potrebno, da so izpolnjeni" "kumulativno določeni pogoji", med katerimi je tudi pogoj "oseba mora večino svojih prihodkov ustvariti v poslovanju z naročnikom oziroma naročniki". Po ustaljeni sodni praksi Sodišča (Evropske unije) namreč javni razpis v skladu z direktivami o oddaji javnih naročil ni obvezen, čeprav sta sopogodbenik in naročnik pravno različna subjekta, kadar sta izpolnjena dva pogoja: po eni strani mora javni organ, ki je naročnik, nad drugim subjektom izvajati nadzor, ki je podoben tistemu, ki ga izvaja nad svojimi službami, po drugi strani pa mora ta subjekt pretežni del svoje dejavnosti opravljati z enim ali več javnimi organi, katerim pripada.

Ker je sodna praksa Sodišča (Evropske unije) pomemben pravni vir (ki zavezuje tako institucije Evropske unije kot tudi države članice), razlaga nacionalne zakonodaje pa mora biti v skladu z zahtevami prava Evropske unije (v zvezi s tem primerjati na primer sodbo Sodišča (Evropske unije), sprejeto v zadevi številka C-410/04, Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) proti Comune di Bari, AMTAB Servizio SpA, točka 25), je Državna revizijska komisija (upoštevaje pravilo, da mora tisti, ki se želi na izjemo sklicevati, dokazati, da dejansko obstajajo neobičajne okoliščine, ki upravičujejo izjemo od predpisov oziroma splošnih pravil) pristopila k ugotavljanju, ali je naročnik izkazal in dokazal, da družba "SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o.", pretežni del svoje dejavnosti opravlja z enim ali več javnimi organi, katerim pripada (torej z naročnikom).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo ni izkazal in dokazal, da družba "SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o.", pretežni del svoje dejavnosti opravlja z enim ali več javnimi organi, katerim pripada, torej z naročnikom (v zvezi s tem primerjati tudi člen 23 Direktive številka 2004/17/ES). Naročnik namreč v odločitvi o zahtevku za revizijo (upoštevaje njeno celotno vsebino) zatrjuje zgolj, da "so netočne navedbe, da navedena hčerinska družba ne opravlja dejavnosti, ki je predmet javnega naročila in da ni ustanovljena s tem namenom". Naročnik namreč ob tem zgolj pavšalno zatrjuje, da je hčerinska družba (družba "SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o.") "ustanovljena z namenom, da opravlja za naročnika dopolnilne in komplementarne dejavnosti", pa tudi, da je bil "ob ustanovitvi hčerinske družbe" "namen jasen", pri čemer pa za svoja zatrjevanja ne ponuja pravno relevantnih dokazov, niti v zvezi s svojimi zatrjevanji ne podaja predlogov za izvedbo pravno relevantnih dokazov.

Ob doslej zapisanem ne gre prezreti niti
1. dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev ni mogoče uvrstiti med naloge v javnem interesu, ki so naročniku v skladu s pozitivnimi zakonskimi in podzakonskimi predpisi Republike Slovenije, zlasti še Zakonom o družbi Slovenske železnice (Uradni list RS, št. 106/2010 in 43/2011 - ZDSŽ-A), naložene;
2. da naročnik v zadevnem postopku ni izkazal in dokazal, da morebiti družba "SŽ-ŽIP, storitve, d.o.o." ne bi imela nobene svobode niti glede posledic naročila, ki ga je dala pristojna oblast, niti glede cen za svoje storitve.

V posledici vsega doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik s tem, ko je dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev oddal, ne da bi objavil (in izvedel) javno naročilo za navedeni predmet, kršil določila ZJNVETPS, zlasti še prvi odstavek 1. člena ZJNVETPS in 6. točko prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS, v povezavi s 13. členom ZJNVETPS (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki), 14. členom ZJNVETPS (načelo transparentnosti javnega naročanja), 15. členom ZJNVETPS (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) in določbami ZJNVETPS glede objav. V konkretnem primeru namreč naročnik ni izkazal in dokazal, da je v okoliščinah zadevnega primera izpolnjen zakonski dejanski stan za uporabo splošne izjeme, po kateri bi se dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev lahko oddale na podlagi 6. točke prvega odstavka 19. člena ZJNVETPS. Iz podatkov v spisu zadeve (kompaktni disk, poimenovan "STROšKI PORABE PISAR. MATERIALA (ŽIP) 1-3/2011 1-12/2010") je razvidno tudi, da "STROšKI PORABE PISARNIšKEGA MATERIALA PO RAČUNIH SŽ-ŽIP 1-10/2010 IN 1-3/2011" (po Dogovoru številka 1/10) že v obdobju, ki je v podatkih zajeto, znašajo 144.442,14 EUR, v posledici česar bi naročnik glede dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev (skladno s splošnim pravilom ZJNVETPS) moral postopati po določbah ZJNVETPS.

Ker so že doslej ugotovljene kršitve naročnika narekovale ugoditev vlagateljevemu zahtevku za revizijo (kot to izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa), Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni obravnavala preostalih v zahtevku za revizijo zatrjevanih (domnevnih) kršitev naročnika. Tudi obravnava preostalih v zahtevku za revizijo zatrjevanih (domnevnih) kršitev naročnika namreč ne bi v ničemer vplivala na zadevno odločitev Državne revizijske komisije.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila tako, da je ugotovila, da je naročnik s tem, ko je dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev oddal, ne da bi objavil (in izvedel) javno naročilo za navedeni predmet, kršil določila ZJNVETPS.

V zvezi z vlagateljevim predlogom Državni revizijski komisiji, da "v kolikor ugotovi prekrške po uradni dolžnosti uvede prekrškovni postopek zoper naročnika in odgovorne osebe naročnika", Državna revizijska komisija pripominja, da o zatrjevanih domnevnih prekrških, na katere v zahtevku za revizijo opozarja vlagatelj, lahko odloča v postopkih na podlagi Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 7/2003 - ZP1 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: Zakon o prekrških), ne pa v zadevnem postopku revizije postopka dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev. Postopek o prekršku vodi in o njem odloča pooblaščena uradna oseba Državne revizijske komisije, ki izpolnjuje pogoje po zakonu, ki ureja prekrške in na njegovi podlagi sprejetih predpisih. Glede na navedeno bo Državna revizijska komisija v ločenem postopku in na podlagi Zakona o prekrških proučila, ali so podani pogoji za začetek postopka o prekršku zoper naročnika oziroma njegovo odgovorno osebo.

Državna revizijska komisija ob tem še pripominja, da je vlagateljev pravovarstveni predlog, citiran v prejšnjem odstavku obrazložitve tega sklepa, razumela v smislu njegove vsebine, ne pa na način, kot je (dobesedno) zapisan. Skladno z Zakonom o prekrških se namreč postopek o prekršku začne po uradni dolžnosti, ko opravi prekrškovni organ v okviru svoje pristojnosti v ta namen kakršnokoli dejanje, ali z vložitvijo pisnega predloga oškodovanca, državnega tožilca ali državnega organa, nosilca javnih pooblastil ali samoupravne lokalne skupnosti (prvi odstavek 50. člena Zakona o prekrških), morebitna odločitev o tem, da je bil v postopku (oddaje naročila) storjen prekršek, pa se lahko sprejme šele po tem, ko je postopek o prekršku že začet (uveden) in zaključen (drugi odstavek 51. člena Zakona o prekrških, v povezavi s prvim odstavkom 52. člena in ostalimi določbami Zakona o prekrških). Prekrška (po uradni dolžnosti) torej ni mogoče ugotoviti, še preden je bil postopek o prekršku sploh začet (uveden), kot to v pravovarstvenem predlogu (dobesedno) navaja vlagatelj.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Glede pravovarstvenega predloga, v katerem vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija ugotovi, da "je posel kot tak ničen", gre ugotoviti, da je za odločanje o ničnosti pogodb pristojno sodišče splošnih pristojnosti. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepu številka 018-056/2010-33, z dne 09. junija 2010, je namreč "ničnost civilna sankcija neveljavnosti pogodbe, ki jo lahko vsaka zainteresirana oseba uveljavlja pred sodiščem splošne pristojnosti (gl. Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 s spr.), zlasti 92. člen). Državna revizijska komisija torej ni pristojna odločati o ničnosti pogodb". Pri tem ne gre prezreti, da iz 106.c člena ZJNVETPS izhaja, da je pogodba nična v primeru, če je sklenjena v vsebini, ki je posledica storjenega kaznivega dejanja ponudnika oziroma odgovorne osebe ponudnika. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija v izpostavljenem delu (v delu 2. točke pravovarstvenega predloga) zahtevek za revizijo zavrgla.

Ker v ZJNVETPS ni najti pravne podlage niti za odločitev Državne revizijske komisije, po kateri bi naročniku naložila "obveznost objave predmetnega javnega naročila" (3. točka pravovarstvenega predloga), niti za odločitev Državne revizijske komisije, po kateri bi naročniku naložila, "da za čas do izvedbe novega postopka transparentno skladno z določili ZJNVETPS izvaja nabave predmetnega javnega naročila" (4. točka pravovarstvenega predloga), je v izpostavljenem delu zahtevek za revizijo prav tako zavrgla.

Ker vlagatelj ni postavil pravovarstvenega predloga v tej smeri, Državna revizijska komisija vlagatelja v povezavi z njegovimi zatrjevanji v zahtevku za revizijo, da je naročnik "s tem, ko bi morala biti pogodba v breme proračunskih sredstev sklenjena samo skladno s predpisi o javnem naročanju", temu pa ni bilo tako, kršil 53. člen Zakona o javnih financah, opozarja, da je že v več svojih odločitvah (sklepih) zapisala, da Državna revizijska komisija na podlagi 1. in 4. člena ZRPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, medtem ko nadzor nad izvajanjem Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/1999 s spremembami) ter predpisov, ki urejajo poslovanje s sredstvi državnega proračuna, opravlja ministrstvo, pristojno za finance (naloge inšpekcijskega nadzora opravljajo proračunski inšpektorji kot delavci s posebnimi pooblastili v ministrstvu, pristojnem za finance). Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni pristojna za ugotavljanje naročnikovih kršitev Zakona o javnih financah.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Državna revizijska komisija je na podlagi četrtega odstavka 23. člena ZRPJN odločila, da ji mora naročnik v treh mesecih po prejemu tega sklepa predložiti poročilo o izvedbi postopka za dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev (skladnega z določbami ZJNVETPS) ter relevantno dokumentacijo o postopku, iz katere bo razviden potek postopka za dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev (skladen z določbami ZJNVETPS) ter s tem povezana naročnikova ravnanja. Državna revizijska komisija ocenjuje, da je rok treh mesecev, šteto od prejema tega sklepa, v katerem mora naročnik Državni revizijski komisiji predložiti poročilo o izvedbi postopka za dobave pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev ter relevantno dokumentacijo o postopku, upoštevaje vse okoliščine zadevnega postopka, primeren oziroma ustrezen.

Če bo Državna revizijska komisija ugotovila, da v omenjenem poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti oziroma upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije ali pa naročnik poročila Državni revizijski komisiji ne bo predložil (v roku, ki mu je postavljen), bo o tem obvestila ministrstvo, pristojno za finance, vlado oziroma nadzorni organ naročnika (četrti odstavek 23. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija zgolj iz previdnosti opozarja tudi na 5. točko 34. člena ZRPJN.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga in zahteva, da mu naročnik povrne stroške, nastale z revizijo, to je "takso v višini 2.500,00 EUR", v vlogi z dne 09. februarja 2011 pa priglaša "stroške takse v višini 5.000,00 EUR" ter zahteva "povrnitev plačila takse".

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo (kot to izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa) ugodila, je vlagatelju (upoštevaje ugotovljen znesek že vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR) na podlagi 22. člena ZRPJN kot potreben strošek, nastal z revizijo, priznala strošek takse (za zahtevek za revizijo) v znesku 5.000,00 EUR. Takšno odločitev je Državna revizijska komisija napravila zlasti upoštevaje okoliščino, da je v konkretnem primeru ob dejstvu, da je Dogovor številka 1/10 sklenjen za nedoločen čas, da se je pričel uporabljati z dnem 01. decembra 2010, pa tudi, da je iz podatkov v spisu zadeve razvidno, da "STROšKI PORABE PISARNIšKEGA MATERIALA PO RAČUNIH SŽ-ŽIP 1-10/2010 IN 1-3/2011" (po omenjenem dogovoru) že v obdobju, ki je v podatkih zajeto, znašajo 144.442,14 EUR, zelo verjetno predpostavljati, da bi moral naročnik (upoštevaje 18. člen ZJNVETPS) ob izračunu ocenjene vrednosti zadevnih naročil dobav pisarniškega potrošnega materiala in tonerjev ugotoviti, da ta presega prag za objavo obvestila o (javnem) naročilu v Uradnem listu Evropske unije (17. člen ZJNVETPS). Naročnik mora namreč (na podlagi 18. člena ZJNVETPS) izračunati ocenjeno vrednost javnega naročila upoštevaje celotno skupno vrednost plačil brez davka na dodano vrednost, vključno z možnostjo povečanja obsega naročila in katerimkoli povečanjem vrednosti pogodbe zaradi izbire pravilnega postopka javnega naročanja. Ocenjena vrednost se določi tako, da je njena višina primerljiva cenam na trgu, ki veljajo za predmet javnega naročila, če je dostopen na trgu in ni prilagojen posebnim potrebam naročnika.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v znesku 5.000,00 eurov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 08. junija 2011


Predsednica senata
Miriam Ravnikar-šurk, univ. dipl. prav.,
predsednica Državne revizijske komisije
















Vročiti:
- SLOVENSKE ŽELEZNICE, d. o. o., Kolodvorska ulica 11, 1000 Ljubljana
- EXTRA LUX, d. o. o., Ljubljana, Središka ulica 21, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije