018-146/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za šolstvo in šport

Številka: 018-146/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999, 90/1999, 110/2002, 42/2004, 61/2005, 78/2006 ter 53/2007; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Projektna pisarna Službe za investicije Mšš" in na podlagi pritožbe ponudnika KOMUNAPROJEKT, družba za projektiranje, urbanizem, inženiring in posredovanje, d.d., Partizanska cesta 3-5, Maribor, ki ga zastopa Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za šolstvo in šport, Masarykova cesta 16, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik) dne 4. 6. 2011

ODLOČILA

1. Vlagateljevi pritožbi z dne 20. 5. 2011 se ugodi in se razveljavi sklep naročnika št. 4300-365/2010/11 z dne 11. 5. 2011, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo.

2. Odločitev o stroških pritožbe se pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1. 3. 2011 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku. Javno naročilo je naročnik dne 15. 3. 2011 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN2532/2011.

Vlagatelj je z vlogo z dne 15. 4. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je razpisna dokumentacija v določenih delih diskriminatorna.

Naročnik je dne 11. 5. 2011 sprejel sklep št. 4300-365/2010/11, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vpogledal v poslovni register Slovenije ePRS in pregledal čistopis statuta vlagatelja ter ugotovil, da je vlagatelj registriran za opravljanje dejavnosti 72.300 (obdelava podatkov), ni pa registriran niti za opravljanje dejavnosti K/72.210 (razvoj in založba programskih paketov) niti za opravljanje dejavnosti K/72.220 (Oskrba z računalniškimi programi in svetovanje), kamor spadajo določene dejavnosti, ki so predmet tega javnega naročila. Ker iz vlagateljevega zahtevka za revizijo izhaja, da ga vlaga vlagatelj sam, brez partnerja, naročnik ugotavlja, da mu ne more nastati škoda, saj sam ne bi mogel izvesti predmetnega naročila. Vlagatelj ni registriran za opravljanje dejavnosti (razvoj programskih paketov / informacijskega sistema), ki so v znatnem delu predmet javnega naročila, zato po mnenju naročnika ne izkazuje, da bi mu lahko nastala škoda. Na podlagi navedenega je naročnik ugotovil, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo.

Zoper naročnikov sklep z dne 11. 5. 2011 je vlagatelj vložil pritožbo z dne 20. 5. 2011 na Državno revizijsko komisijo. V pritožbi navaja, da ZRPJN meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oz. pravnega interesa. Da je podan pravni interes, mora biti vlagateljeva negotovost in s tem ogroženost položaja posledica ravnanja naročnika. Vlagatelj je tisti, ki od vložitve zahtevka pričakuje določeno korist, ki se mora odražati v njegovi sferi pravic in pravnih razmerij. Vlagatelj se sklicuje na prakso Državne revizijske komisije in navaja, da naročnik v fazi ocenjevanja ponudb od ponudnikov ne sme zahtevati izpolnjevanja pogojev, ki niso bili vnaprej določeni v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj zatrjuje, da je v zahtevku za revizijo izkazal oba elementa aktivne legitimacije. Interes je izkazal že s prevzemom razpisne dokumentacije, možnost nastanka škode pa z zatrjevanjem nezmožnosti oddaje popolne ponudbe. Očitek naročnika, ki se nanaša na registracijo, je neutemeljen in posega v ustavno zapisano načelo o svobodni gospodarski pobudi, saj vlagatelj lahko izvaja razpisane dejavnosti, registracija za dejavnost K/72.210 (razvoj in založba programskih paketov) in K/72.220 (Oskrba z računalniškimi programi in svetovanje) pa ni bila zahtevana kot pogoj. Vlagatelj še navaja, da naročnikov sklep ne vsebuje pravne podlage. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija razveljavi naročnikov sklep št. 4300-365/2010/11 z dne 11. 5. 2011, zahteva pa tudi povrnitev stroškov pritožbe.

Po preučitvi pritožbe in predložene dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v predmetnem pritožbenem postopku spor glede vprašanja, ali je vlagatelju mogoče priznati aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo.

Aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo je opredeljena v prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Za to, da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje postopka revizije, ZRPJN zahteva dvoje: (1.) (dejanski) interes za dodelitev naročila in (2.) realno stopnjo verjetnosti nastanka škode, ki jo je mogoče pripisati naročnikovemu ravnanju, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev.

Vlagatelj v predmetnem revizijskem postopku nedvomno izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je prevzel razpisno dokumentacijo. O tem med strankama tudi ni spora. Pač pa je sporno vprašanje, ali vlagatelj izkazuje verjetnost nastanka škode zaradi naročnikovega ravnanja (domnevno diskriminatornih pogojev v razpisni dokumentaciji, kot je to opredeljeno v zahtevku za revizijo). Po mnenju naročnika vlagatelju škoda ne bi mogla nastati, saj naj vlagatelj ne bi bil registriran za vse dejavnosti, ki jih obsega predmet naročila, zato tudi ne bi mogel oddati samostojne ponudbe.

Z naročnikovim stališčem se ni mogoče strinjati. Naročnik namreč v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni zahteval, da mora ponudnik naročilo izvesti sam. Takšna morebitna zahteva bi tudi sicer ne bila v skladu s tretjim odstavkom 4. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). To pomeni, da lahko posamezen gospodarski subjekt predmetno naročilo izvede bodisi sam bodisi s partnerji ali podizvajalci. V primeru, če namerava gospodarski subjekt naročilo izvesti s podizvajalci, glede na tretji odstavek 9. člena ZRPJN ni potrebno, da zahtevek za revizijo vloži skupaj z njimi. Ker lahko ponudnik določene pogoje izpolnjuje tudi preko sodelovanja s podizvajalci, zgolj ugotovitev, da ponudnik posameznega pogoja sam ne izpolnjuje, zato še ne zadostuje za nepriznavanje aktivne legitimacije.

Poleg tega je treba ugotoviti, da naročnik v nobenem delu razpisne dokumentacije ni določil, da je registracija za določeno dejavnost pogoj za ugotavljanje sposobnosti. Naročnik je namreč pogoje določil v poglavju 7 Navodil ponudnikov, kjer med zahtevami, ki jih morajo izpolnjevati ponudniki, da bi se jim priznala sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila, ni zahteve v zvezi z registracijo za dejavnost. V skladu s 43. členom ZJN-2 (sposobnost za opravljanje poklicne dejavnosti) lahko naročnik od vsakega gospodarskega subjekta, ki želi sodelovati pri javnem naročanju, zahteva, da predloži dokazilo v skladu s predpisi države članice, v kateri je registriral dejavnost, o vpisu v register poklicev ali trgovski register ali da predloži izjavo ali potrdilo. Če morajo kandidati ali ponudniki imeti posebno dovoljenje ali morajo biti člani posebne organizacije, da bi lahko v državi, v kateri imajo svoj sedež, opravljali storitev, ki je predmet naročila, lahko naročnik od njih zahteva, da v postopkih za oddajo javnih naročil storitev predložijo dokazila o tem dovoljenju ali članstvu. Iz citiranega določila ZJN-2 je razvidno, da zakon sicer omogoča ugotavljanje sposobnosti za opravljanje poklicne dejavnosti, vendar v tem primeru ne gre za obvezni pogoj, temveč za pogoj, ki ga naročnik po lastni presoji določi v razpisni dokumentaciji. Navedeno pomeni, da naročnik ponudnika glede na lastna določila razpisne dokumentacije niti ne bi mogel izločiti zaradi morebitnih pomanjkljivosti v zvezi z registracijo za dejavnost. Toliko bolj zato velja, da naročnik ne more odvzeti aktivne legitimacije ponudniku zaradi domnevnega neizpolnjevanja neobveznega pogoja, ki v razpisni dokumentaciji sploh ni bil določen.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila pritožbi in razveljavila sklep naročnika št. 4300-365/2010/11 z dne 11. 5. 2011, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v pritožbi uveljavlja tudi stroške, nastale s pritožbo. Državna revizijska komisija je ob upoštevanju 22. člena ZRPJN, ki povrnitev (vseh) stroškov, nastalih z revizijo, veže na odločitev o (ne)neutemeljenosti zahtevka za revizijo, in ob smiselni uporabi tretjega odstavka 165. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe), odločila, da se odločitev o stroških pritožbe pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 4. 6. 2011

predsednica senata
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za šolstvo in šport, Masarykova cesta 16, 1000 Ljubljana
- Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana