018-084/2011 Univerza v Mariboru

Številka: 018-084/2011-22

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami, v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili skupni ponudniki METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče, ALPINE BAU, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Mariborska 88, Celje in ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 2. 6. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 4. 4. 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23. 9. 2009, pod št. 2009-01-JN2-MF, izdal sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)", katerega je izvajal po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 24. 9. 2009, pod št. objave JN7861/2009 in v Uradnem listu EU dne 29. 9. 2009, pod št. objave 2009/S 187-269048.

Po zaključeni prvi fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila je naročnik izvedel drugo fazo in dne 8. 3. 2011 izdal obvestilo o izboru, s katerim je ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo konzorcija s poslovodečim partnerjem BEGRAD d.d., Kočevarjeva 4, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 4. 4. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v nasprotju z določili razpisne dokumentacije ugotovil popolnost ponudbe izbranega ponudnika, zaradi česar bi jo moral izločiti, hkrati pa bi moral ugotoviti popolnost vlagateljeve ponudbe in jo glede na merila izbrati kot najugodnejšo. Vlagatelj navaja, da mu je treba priznati aktivno legitimacijo, ker ga je naročnik obravnaval neenakopravno, saj je pri izbranem ponudniku spregledal vrsto nepravilnosti. Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila izpostavil spornost zamenjave ponudbenega partnerja v konzorciju vlagatelja, pri čemer je njegova argumentacija v popolnem nasprotju z njegovimi dosedanjimi odločitvami. Vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija dopuščala zamenjavo kandidata, zamenjavo pa je dopustil tudi naročnik v odgovoru na vprašanje vlagatelja. Na tej podlagi je naročnik izdal tudi sklep, s katerim je vlagatelju dopustil zamenjavo ponudbenega partnerja. Vlagatelj navaja, da je ravnal le v skladu z naročnikovimi navodili in da nihče od ponudnikov takšnega ravnanja ni izpostavil kot spornega. Sedanji izbrani ponudnik bi se z zamenjavo lahko seznanil, zato domnevna kršitev pri zamenjavi partnerja ne bi smela biti predmet presoje Državne revizijske komisije. Vlagatelj se sklicuje na pravila evropskega prava in odločitve Sodišča ES, iz katerih naj bi izhajalo, da je zamenjava partnerjev odvisna od nacionalne zakonodaje. Naše pravo tega ne prepoveduje, v razpisni dokumentaciji pa je bila zamenjava ponudbenega partnerja, ko je imel ta še status kandidata, dovoljena, navaja vlagatelj, in dodaja, da je nesprejemljivo in nezakonito, da je Državna revizijska komisija spregledala naročnikovo razlago in sama določila, kaj naj bi mislil naročnik. Zahtevek za revizijo se na to vprašanje sploh ni nanašal in ga je Državna revizijska komisija samovoljno obravnavala. Po mnenju vlagatelja je bila zamenjava partnerja opravljena v skladu z določili razpisne dokumentacije in navodili naročnika. Zamenjava ne more biti sporna tudi zato, ker je nov partner izpolnjeval vse zahteve iz razpisne dokumentacije.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je ugotovitev o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika neustrezna ter da je bila obravnava vlagatelja diskriminatorna. Naročnik je namreč k podaljšanju bančne garancije za resnost ponudbe pozval vse ponudnike, razen vlagatelja. Poleg tega je pooblaščena oseba naročnika v javnih nastopih ves čas zagovarjala potrebo po izbiri sedanjega izbranega ponudnika, pri čemer je nedopustno komunicirala z njim. Naročnik bi moral biti seznanjen s poročili, iz katerih izhaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje vrste zahtev. Med drugim ni izpolnil postavke v predračunu, kar je bil izločitveni argument pri drugem ponudniku. To je potrdila tudi Državna revizijska komisija, ki bi morala ves čas postopka paziti, da ne pride do neenakopravne obravnave. Tako bi morala odločati tudi o kršitvah, o katerih vlagatelj ni vedel ali pa ni mogel vedeti, zato izbranemu ponudniku v prejšnjem revizijskem postopku ne bi smela priznati aktivne legitimacije. Vlagatelj ob tem poudarja, da je Državna revizijska komisija določbo drugega odstavka 19. člena ZRPJN uporabila diskriminatorno, v škodo vlagatelja in v korist izbranega ponudnika, morala pa bi preveriti, ali ponudba izbranega ponudnika v celoti izpolnjuje vse naročnikove zahteve, ki jih ne morejo preveriti ostali ponudniki zaradi omejenega vpogleda v ponudbe. To, da je drugi odstavek 19. člena ZRPJN Državna revizijska komisija uporabila le proti vlagatelju, izbranemu ponudniku pa je priznala aktivno legitimacijo, je diskriminatorno. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, Državna revizijska komisija pa bi morala preveriti, ali izbrani ponudnik izpolnjuje vse zahteve naročnika. Ponudba vlagatelja je v odnosu do ponudbe izbranega ponudnika ugodnejša, zato naročnik ob enaki pravni kvalifikaciji nepopolnosti nima podlage za njen izbor. Glede nepopolnosti se vlagatelj sklicuje na pravno mnenje družbe SIB, d.o.o., in zatrjuje, da je imel izbrani ponudnik neporavnane obveznosti do vrste podizvajalcev iz postopkov javnega naročanja, o čemer je vlagatelja obvestil podizvajalec Map-trade, d.o.o. Vlagatelj predlaga, da to preveri naročnik, saj sam do teh podatkov ni mogel priti. Vlagatelj dalje navaja, da mu je bila kršena pravica do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj mu naročnik kljub obrazloženi zahtevi ni omogočil vpogleda, in sicer zato, ker mu je Državna revizijska komisija odvzela status ponudnika. Vlagatelj zato zahteva, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, in sicer zato, ker se mu poraja sum o konkretnih kršitvah naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Če bi Državna revizijska komisija menila drugače, naj ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika na podlagi drugega odstavka 19. člena ZRPJN pregleda sama.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila z dne 8. 3. 2011, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 12. 4. 2011 sprejel sklep št. 302-1mf/2008/364, s katerim je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na očitane kršitve neenakopravne obravnave ponudnikov ter neomogočenega vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika zavrnil, v preostalem delu pa ga je zavrgel.

Zoper naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 14. 4. 2011 vložil pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-084/2011-17 z dne 11. 5. 2011 ugodila in razveljavila sklep naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo.

Naročnik je dne 16. 5. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da razpisna dokumentacija ni dopuščala menjave ponudbenega partnerja, prav tako je ne dopuščajo določila Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08, v nadaljevanju: ZJN-2). Vlagatelj v zahtevku za revizijo ne navaja nobenega novega dejstva, ki bi utemeljeval popolnost njegove ponudbe oz. nezakonitost naročnikovega ravnanja, Državna revizijska komisija pa se je izrekla o vseh argumentih vlagatelja in ugotovila, da so neutemeljeni. Naročnik navaja, da vlagatelj zgolj pavšalno zatrjuje neenakopravno obravnavo. Naročnik je v vseh fazah postopka pazil, da je ponudnike obravnaval enakopravno. Podaljšanje bančnih garancij za resnost ponudbe je zahteval od vseh ponudnikov, ki so bili upravičeni oddati ponudbo v drugi fazi. Ker vlagatelj v novi sestavi zaradi zamenjave partnerja ni bil upravičen oddati ponudbe, ga naročnik ni pozival k predložitvi garancije. Naročnik navaja, da je z izbranim ponudnikom komuniciral v skladu z ZJN-2, in dodaja, da dokumentacija, ki so jo pripravili svetovalci naročnika, ni uradna naročnikova dokumentacija. Naročnik ugotavlja, da vlagatelj ne zatrjuje istovrstnih napak v ponudbi izbranega ponudnika. Kljub temu je navedbe o neporavnanih obveznostih preveril z revizorjem in ugotovil, da izbranemu ponudniku ni mogoče očitati, da ima zapadle neporavnane obveznosti do podizvajalcev iz preteklih postopkov javnega naročanja, saj je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-015/2011 ugotovila, da neporavnanih obveznosti ni mogoče šteti kot nespornih in zato tudi ne kot zapadlih. Izbrani ponudnik je tudi izpolnil vse postavke v ponudbenem predračunu, ki so bile predvidene za izpolnitev. V zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika naročnik navaja, da je vlagatelju vpogled že omogočil, in sicer v vse dele, ki niso bili označeni kot poslovna skrivnost, vlagatelj pa na vpogled ni imel pripomb. Naročnik je zato zavrnil vlagateljevo novo zahtevo za vpogled, saj se ponudba ni več spreminjala, ZJN-2 pa tudi ne daje pravne podlage za večkratni vpogled. Naročnik ob tem opozarja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne predlaga vpogleda, temveč le razveljavitev odločitve o oddaji naročila, zaradi česar je očitno, da želi z navedbami o vpogledu le zavlačevati datum pravnomočnosti odločitve o oddaji naročila.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 18. 5. 2011), je naročnik z dopisom z dne 20. 5. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo neutemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Kot je razvidno iz obvestila o izboru z dne 8. 3. 2011, je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil zaradi razlogov, ugotovljenih v sklepu Državne revizijske komisije št. 018-150/2010 z dne 6. 8. 2010. Naročnik je na podlagi tega sklepa tako ugotovil, da je vlagatelj po zaključeni prvi fazi predmetnega postopka zamenjal enega izmed poslovnih partnerjev, kar pomeni spremembo gospodarskega subjekta, ki mu je bila priznana sposobnost.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo navaja, da je naročnikova odločitev o izločitvi njegove ponudbe napačna, saj naj bi bila zamenjava partnerja dopuščena v 5. točki IV. Poglavja razpisnih pogojev.

V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v 5. točki IV. Poglavja razpisnih pogojev naročnik določil:

"V primeru, da kandidat pri izvedbi javnega naročila nastopa s podizvajalcem oz. poslovnim partnerjem in le-tega zamenja, mora pred tem od naročnika pridobiti pisno soglasje o zamenjavi podizvajalca oz. poslovnega partnerja. Pred odobritvijo zamenjave mora kandidat dostaviti dokazila o izpolnjevanju pogojev iz te razpisne dokumentacije za novega podizvajalca oziroma poslovnega partnerja.

V primeru, če bi kandidat tekom izvedbe želel zamenjati odgovornega vodjo del, mora pred tem od naročnika pridobiti pisno soglasje o njegovi zamenjavi. Pred odobritvijo zamenjave mora kandidat dostaviti dokazila o izpolnjevanju pogojev (iz razpisne dokumentacije za I. fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti) novega odgovornega vodje del."

Državna revizijska komisija je že v sklepih št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 in 018-015/2011 z dne 14. 2. 2011 opozorila, da citirana določba razpisne dokumentacije ne more predstavljati podlage za naknadno zamenjavo poslovnega partnerja med samim postopkom oddaje javnega naročila oz. med prvo in drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. 5. točka IV. Poglavja razpisnih pogojev se namreč nanaša na fazo izvajanja pogodbe, ko je torej postopek oddaje javnega naročila že pravnomočno zaključen in ko se predmet naročila že izvaja. To je razvidno že iz dikcije citirane določbe razpisne dokumentacije, saj se ta nanaša na primere, kadar bi kandidat pri izvedbi javnega naročila želel zamenjati podizvajalca oz. partnerja ali kadar bi kandidat tekom izvedbe želel zamenjati odgovornega vodjo del.

Dejstvo, da naročnik v 5. točki IV. Poglavja razpisnih pogojev uporablja besedo "kandidat", ne pomeni, da se zamenjava v konzorciju nanaša na fazo, ko so imeli ponudniki še status kandidata. Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je namreč razvidno, da naročnik pojem kandidata in ponudnika v razpisni dokumentaciji uporablja povsem neustrezno. Že v razpisni dokumentaciji za prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je naročnik subjekte, ki v prvi fazi predložijo prijave, imenoval ponudnike in torej ni upošteval, da kandidati status ponudnika pridobijo šele v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila. Poleg tega naročnik tudi v razpisni dokumentaciji za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti uporablja izraz "kandidat" tako za ponudnike (torej za osebe, ki v drugi fazi predložijo ponudbo in imajo status ponudnika), kot tudi za osebo, ki bo že izvajala predmet tega javnega naročila. Navedeno nedvomno kaže na to, da naročnik v razpisni dokumentaciji za prvo in drugo fazo predmetnega postopka pojme kandidata in ponudnika uporablja nekonsistentno, zato na podlagi uporabe besede "kandidat" v 5. točki IV. poglavja razpisne dokumentacije ni mogoče sklepati, da se ta določba nanaša na prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Nasprotno, 5. točka IV. Poglavja razpisnih pogojev se nanaša na fazo izvajanja pogodbe, saj se tako njen prvi kot tudi njen drugi odstavek izrecno nanašata na fazo, ko kandidat (in ne naročnik!) izvaja javno naročilo. Ponudnik oz. kandidat že po naravi stvari ne more izvajati postopka oddaje javnega naročila, saj lahko tega izvaja le naročnik, po sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila pa izbrani ponudnik kot bivši kandidat izvede javno naročilo, ki je v tem primeru gradnja. Poleg tega se v primeru, če bi držala vlagateljeva interpretacija, da se prvi odstavek 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev nanaša na menjavo kandidata pred oddajo ponudbe, postavlja vprašanje, zakaj je naročnik v tej določbi zahteval, da mora pred odobritvijo zamenjave "kandidat dostaviti dokazila o izpolnjevanju pogojev iz te razpisne dokumentacije za novega podizvajalca oziroma poslovnega partnerja". Povsem nerazumljivo je, da bi moral novi partner za to, da bi se mu priznal status kandidata, še pred predložitvijo ponudbe predložiti dokazila, ki jih predvideva razpisna dokumentacija za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, tisto fazo torej, ki se nanaša na ponudbo oz. ponudnika. Logično je, da bi oseba, ki naj bi se ji priznal status kandidata, izpolnjevala pogoje in zahteve, kot so bili določeni v prvi fazi postopka. Navedeno kaže na to, da je obravnavana določba očitno namenjena fazi izvajanja javnega naročila, ne pa fazi izvedbe postopka oddaje javnega naročila. Tudi vlagateljevi interpretaciji, da naj bi se drugi odstavek 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev nanašal na situacijo, ki bo morebiti nastala v času izvedbe, torej gradnje oz. realizacije predmeta pogodbe javnega naročila, in da gre v tem primeru le za možno zamenjavo odgovornega vodje del, pri čemer je takšno zahtevo po morebitni zamenjavi naročniku potrebno podati še v času, ko ima subjekt še status kandidata, ni mogoče slediti. Povsem nelogično namreč je, da bi se drugi odstavek 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev sicer nanašal na fazo izvedbe pogodbe, vendar pa bi morala biti zahteva za zamenjavo odgovornega vodje del, do katere bi prišlo med izvajanjem pogodbe, podana še v času, ko kandidat niti še ni predložil ponudbe.

Vlagatelj navaja, da je naročnik v odgovorih na vprašanja ponudnikov podal jasno razlago 5. točke IV. poglavja razpisne dokumentacije, ki naj bi dopuščala zamenjavo ponudbenih partnerjev med samim postopkom oddaje javnega naročila. S temi navedbami se ni mogoče strinjati. Prav iz naročnikovih pojasnil je namreč razvidno, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila niso bile dopuščene menjave oz. spremembe v konzorciju skupnih ponudnikov. Na vprašanje št. 19, ki se je glasilo: "Ali sme v primeru skupne ponudbe eden od ponudnikov v skupnem nastopu pred oddajo ponudbe za Novogradnjo Medicinske fakultete v Mariboru - II. faza izstopiti iz skupine ponudnikov, ki ji je bila priznana sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila, če poda izjavo, da nastopa kot podizvajalec ostalim ponudnikom v skupnem nastopu in še naprej solidarno nerazdelno jamči za obveznost ponudnika"", je naročnik odgovoril: "Odgovor na zastavljeno vprašanje je: NE." Iz navedenega odgovora je jasno razvidno, da naročnik ni dopuščal spremembe statusa enega izmed skupnih ponudnikov iz partnerja v podizvajalca ob nespremenjeni solidarni odgovornosti. Če je naročnik v odgovoru št. 19 jasno zapisal, da ne dopušča spremembe statusa enega izmed partnerjev, kar bi pomenilo manjši (po mnenju Državne revizijske komisije sicer prav tako nedovoljen) poseg v konzorcij, je nerazumljivo, da bi dopustil zamenjavo posameznega partnerja z novim, kar vsekakor predstavlja večji poseg v skupino skupnih ponudnikov. Zamenjava partnerja namreč najprej pomeni njegov izstop iz skupine ponudnikov (kar je v odgovoru št. 19 naročnik izrecno prepovedal), nato pa še vstop novega partnerja. S tega vidika je zato treba razumeti tudi pozitiven odgovor naročnika na vprašanje št. 42, ali lahko pred oddajo ponudbe upošteva dikcijo prvega odstavka 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev. Dejstvo, da je naročnik dal ponudniku zgolj dovoljenje, da "upošteva dikcijo prvega odstavka 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev", ki se nanaša na fazo izvajanja javnega naročila, namreč še ne pomeni dovoljenja za zamenjavo partnerja pred oddajo ponudb, zlasti ob upoštevanju odgovora na vprašanje št. 19, ki celo manjših sprememb v skupnih ponudnikov izrecno ne dopušča.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da izbrani ponudnik ni izpostavil spornosti zamenjave partnerja v vlagateljevi ponudbi, čeprav je imel vse možnosti, da se s tem seznani. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija opozarja, da naročnik o menjavi partnerja v vlagateljevi ponudbi ni obveščal ostalih ponudnikov, prav tako pa to dejstvo ni bilo razvidno iz dokumentov, ki jih je naročnik izdajal v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, saj je vse ponudnike, ki so nastopali v konzorciju, imenoval le po poslovodečem partnerju. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-150/2010 z dne 6. 8. 2010 šele ob presoji navedbe takratnega vlagatelja (sedanjega izbranega ponudnika), da naj bi imel eden izmed partnerjev v vlagateljevi ponudbi neporavnane zapadle obveznosti, ugotovila, da ta partner ne sodeluje več, saj je bil medtem zamenjan, ne da bi bil takratni vlagatelj obveščen o tem. Pri tem je v celoti ravnala v skladu z drugim odstavkom 19. člena ZRPJN, ki določa, da Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo pa odloča tudi o kršitvah, za katere vlagatelj ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da zamenjavo ponudbenih partnerjev dopuščata tako slovenska kot evropska zakonodaja, Državna revizijska komisija ugotavlja, da menjava partnerjev oz. podizvajalcev med samim postopkom oddaje javnega naročila glede na določbe ZJN-2 in samo naravo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne bi bila dopustna. Postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je v 24. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definiran kot postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila, v katerem lahko katerikoli gospodarski subjekt predloži prijavo k sodelovanju, ponudbo pa lahko oddajo samo kandidati, ki jih povabi naročnik. Kandidat je v skladu z 10. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tisti, ki v postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postopku s pogajanji ali v konkurenčnem dialogu na podlagi naročnikovega povabila k sodelovanju izkaže interes. ZJN-2 v 26. členu določa, da je postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila in v katerem naročnik v prvi fazi na podlagi vnaprej predloženih prijav prizna sposobnost ponudnikom in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost. Iz citiranih določb ZJN-2 je razvidno, da je postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti razdeljen na dve fazi. V prvi fazi naročnik tistim gospodarskim subjektom, ki izkažejo interes s predložitvijo prijave (in ki izpolnijo vse pogoje iz razpisne dokumentacije) prizna sposobnost za izvedbo javnega naročila. S priznanjem sposobnosti pridobijo gospodarski subjekti status kandidata. V drugi fazi naročnik povabi k oddaji ponudbe tiste kandidate, ki jim je priznal sposobnost. Navedeno pomeni, da lahko naročnik prizna sposobnost le tistim gospodarskim subjektom, ki izkažejo interes za sodelovanje v postopku, in sicer tako, da predložijo pravočasno prijavo, s katero izkažejo, da izpolnjujejo vse zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije. Jasno je, da lahko naročnik v drugi fazi k oddaji ponudb povabi le tiste kandidate, katerim je, na podlagi izkazanega interesa ter predložitve pravočasne in popolne prijave, priznal sposobnost za izvedbo javnega naročila. V primeru, kadar interes za sodelovanje v postopku izkaže skupina gospodarskih družb v okviru skupne prijave, se status kandidata (če seveda vsi partnerji izkažejo izpolnjevanje pogojev) prizna konzorciju kot celoti. To velja tudi v primeru, če ima eden izmed partnerjev v konzorciju poseben status, ki je označen npr. kot poslovodeči partner. Ne glede na morebiten poseben status posameznega partnerja osebo kandidata predstavlja konzorcij kot celota in je zgolj konzorcij, sestavljen iz posameznih gospodarskih subjektov - partnerjev, lahko gospodarski subjekt v smislu 24. točke prvega odstavka ZJN-2. Dopustiti, da bi lahko vsi kandidati po pravnomočno zaključeni prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti poljubno spreminjali osnovne elemente prijave, med katere nedvomno spada tudi sama oseba kandidata, saj je priznanje sposobnosti kandidatu odvisno od osebnih, finančnih, kadrovskih in tehničnih lastnosti posameznih partnerjev, ki sestavljajo konzorcij, bi zato pomenilo, da bi stroga določila, ki urejajo pravočasnost ponudb in prijav, ter vsa določila v zvezi s prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postala brezpredmetna.

Vlagatelj se v zahtevku za revizijo sklicuje tudi evropsko zakonodajo in na primere sodišča ES. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija poudarja, da je že v sklepu 018-015/2011 z dne 14. 2. 2011 ugotovila, da smernici s področja javnega naročanja ne urejata vprašanja menjave ponudbenega partnerja, vendar pa, kot je bilo zgoraj že pojasnjeno, tega ne dopušča ZJN-2. Iz sodb, na katere se sklicuje vlagatelj, je razvidno, da se nanašajo na drugačna dejanska in pravna vprašanja, poleg tega pa iz njih ne izhaja, da je zamenjava ponudbenega partnerja med postopkom oddaje javnega naročila dopustna.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2 in razpisne dokumentacije, ko je ponudbo vlagatelja izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Prvi odstavek 80. člena ZJN-2 namreč določa, da mora naročnik po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Državna revizijska komisija na tem mestu pripominja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel nobenih novih argumentov in nobenih novih dejstev v zvezi z zamenjavo ponudbenega partnerja, o katerih se Državna revizijska komisija v sklepih št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 in 018-015/2011 z dne 14. 2. 2011 še ni izrekla.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo ugovarja tudi zoper popolnost ponudbe izbranega ponudnika. Ob upoštevanju prvega odstavka 9. člena ZRPJN je ustaljena praksa Državne revizijske komisije, da ponudniku, katerega ponudba je bila v postopku oddaje javnega naročila spoznana kot nepopolna, v revizijskem postopku pa je bila ugotovljena zakonitost takšne odločitve, ne priznava več drugega elementa aktivne legitimacije, tj. realne stopnje verjetnosti nastanka škode. Če zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponudbe ni mogoče obravnavati kot pravilne oz. popolne, jo je treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 zavrniti. To pomeni, da tak ponudnik (celo v primeru, če bi se njegove navedbe glede drugih kršitev v postopku oddaje javnega naročila izkazale za utemeljene) dejansko nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem (konkretnem) postopku oddaje javnega naročila izbran kot najugodnejši, zaradi česar mu zaradi zatrjevanih domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom oddaje javnega naročila, ki se ne nanašajo na utemeljenost izločitve njegove ponudbe zaradi nepravilnosti, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati škoda. Državna revizijska komisija zato vlagateljevih revizijskih navedb, ki se nanašajo na popolnost ponudbe izbranega ponudnika, ni vsebinsko obravnavala.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo sicer navaja, da je naročnik njega in izbranega ponudnika obravnaval neenakopravno, saj naj bi v ponudbi izbranega ponudnika obstajale pomanjkljivosti, zaradi katerih naj bi bila njegova ponudba nepopolna, ob enaki kvalifikaciji ponudbe izbranega ponudnika in vlagatelja pa naj naročnik ne bi smel sprejeti sklepa o izboru izbranega ponudnika. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi moral vlagatelj, če se je nameraval sklicevati na neenakopravno obravnavo, v zahtevku za revizijo izkazati, da bi ob enaki obravnavi tudi njegova ponudba morala biti označena kot popolna, česar pa ni storil. Vlagatelj namreč v zvezi z zamenjavo ponudbenega partnerja v zahtevku za revizijo ni navedel nobenega novega argumenta za dopustnost menjave partnerja, o katerem se Državna revizijska komisija še ne bi izrekla v prejšnjih revizijskih postopkih, zaradi česar je tudi v tem revizijskem postopku ugotovila, da njegove ponudbe ni mogoče obravnavati kot popolne in da jo je treba izločiti iz postopka. Po drugi strani vlagatelj v nobenem delu zahtevka za revizijo ne zatrjuje, da bi v ponudbi izbranega ponudnika obstajale istovrstne pomanjkljivosti - da bi torej tudi izbrani ponudnik med postopkom oddaje javnega naročila zamenjal enega izmed ponudbenih partnerjev. Domnevne pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika, ki jih vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, se ne nanašajo na istovrstne nepopolnosti, kot so bile ugotovljene v vlagateljevi ponudbi, temveč se nanašajo na ponudbeni predračun in neporavnane zapadle obveznosti, pri čemer vlagatelj teh domnevnih kršitev ni konkretiziral. Tudi v zvezi z domnevno kršitvijo pravice do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika vlagatelj ni v nobenem delu zahtevka za revizijo navedel, da bi mu bil onemogočen vpogled v delu, ki se nanaša na skupni nastop ponudnikov v konzorciju oz. morebitno menjavo partnerjev.


Ker Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih revizijskih navedb ni ugotovila, da je naročnik s tem, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, kršil določila ZJN-2 in razpisne dokumentacije, je v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo vseh stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka revizije. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 2. 6. 2011

predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije



























Vročiti:

- UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, 2000 Maribor
- METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, 2311 Hoče
- ALPINE BAU, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Mariborska 88, 3000 Celje
- ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, 2000 Maribor
- BEGRAD d.d., Kočevarjeva 4, 8000 Novo mesto
- GRANIT d.d., Ljubljanska cesta 69, 2310 Slovenska Bistrica
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana