018-135/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-135/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Modernizacija ceste Zelena meja (Pungart - Črni potok) od km 0+000 do km 1+145" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložila družba Primorje d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki jo na podlagi pooblastila zastopa Odvetniška družba Križanec o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 31.5.2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 4.4.2011 se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Odločitev o oddaji naročila, št. 43001-35/2011, z dne 21.3.2011.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.960,00 EUR, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po poteku roka, določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Modernizacija ceste Zelena meja (Pungart - Črni potok) od km 0+000 do km 1+145" dne 11.2.2011 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN1298/2011. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.
Naročnik je dne 21.3.2011 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je družbo RAFAEL d.o.o., Savska cesta 24, Sevnica, izbral kot najugodnejšega ponudnika (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 4.4.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi oceni, da je ponudba izbranega ponudnika popolna. Vlagatelj zatrjuje, da je izbrani ponudnik kot odgovornega vodjo del navedel V.F., ki pa ni zaposlen pri izbranemu ponudniku, temveč v družbi Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, pri čemer izbrani ponudnik ni niti V.F. niti njegovega delodajalca, družbe Železniško gradbeno podjetje Ljubljana, priglasil kot svojega podizvajalca. Vlagatelj pojasnjuje, da je vodja del, ki ni v delovnem razmerju pri izbranem ponudniku, v skladu z definicijo 15. a alineje 1. odstavka 2. člena ZJN-2 podizvajalec. Ker je omenjena fizična oseba v polnem delovnem razmerju pri tretji pravni osebi, bi morala po vlagateljevih navedbah ta družba podati soglasje za to, da lahko njen delavec opravlja funkcijo odgovornega vodja del za drug gospodarski subjekt, v konkretnem primeru za izbranega ponudnika. Ker vlagatelj ne razpolaga s podatki, ali je V.F. v ponudbi izbranega ponudnika nastopil v lastnem imenu ali imenu svojega delodajalca, bi moral biti v obeh primerih priglašen kot podizvajalec, bodisi on sam kot fizična oseba bodisi njegov delodajalec kot pravna oseba. Vlagatelj pri tem opozarja, da je takšno napako, ko izbrani ponudnik ni priglasil vseh podizvajalcev, mogoče sanirati in v postopku ponovnega pregledovanja in ocenjevanja ponudb omogočiti, da naknadno predloži še razpisne obrazce za manjkajoče podizvajalce, vendar bi v obravnavanem primeru priglasitev dodatnega podizvajalca, ki je bil znan že v času oddaje ponudbe, dejansko pomenilo spremembo ponudbe izbranega ponudnika. Izbrani ponudnik je namreč v svoji ponudbi navedel natančno udeležbo podizvajalcev ter lastno udeležbo. V nadaljevanju vlagatelj navaja, da v menični izjavi izbranega ponudnika ni zapisano ime in priimek osebe, ki je podpisala menično izjavo, temveč je na menični izjavi samo žig in parafa, čeprav je naročnik zahteval navedbo podatkov in funkcije. Brez navedenega podatka po vlagateljevih navedbah naročnik ne more preveriti, ali je menično izjavo podpisala pooblaščena oseba, zaradi česar tudi ne more preveriti, ali je unovčljiva. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je izbrani ponudnik priglasil refrenco "Sanacija plazu Kavče" investitorja DRSC, a je pri postavki "delež gospodarskega subjekta, ki nastopa v ponudbi" navedel znesek 442. EUR. Vlagatelj opozarja, da glede na dejstvo, da gre za edino navedbo, bi moral naročnik izbranega ponudnika pozvati k dopolnitvi oziroma k pojasnilu njegove ponudbe, kajti naročnik takšne napake ne more nadomestiti z morebitnimi lastnimi evidencami. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila in mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 26.4.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da V.F. res ni zaposlen pri izbranemu ponudniku, vendar ima z njim sklenjeno pogodbo o poslovno tehničnem sodelovanju na področju projektov, katere izvaja izbrani ponudnik v skladu z Zakonom o graditvi objektov. Po naročnikovem mnenju je vlagateljev očitek, da izbrani ponudnik ni prijavil V.F. kot podizvajalca neupravičen, saj po tolmačenju Ministrstva za finance ne gre obravnavati kot podizvajalce tiste gospodarske subjekte, ki imajo z izbranim ponudnikom sklenjeno splošno pogodbo, ki ni namenjena dobavi zgolj za predmetni postopek javnega naročanja, temveč tudi za druge namene. Naročnik v nadaljevanju prav tako zavrača vlagateljeve ugovore, da menična izjava in menica nista v skladu z razpisnimi pogoji. Menična izjava po naročnikovem mnenju vsebuje vse potrebne podatke. Glede vlagateljevih očitkov o pomanjkljivi referenci pa naročnik pojasnjuje, da je izbrani ponudnik sporno referenčno delo izvajal za naročnika, zato je lahko ustreznost reference sam preveril in ni bilo potrebe po dodatnih vlagateljevih pojasnilih. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 6.5.2011, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 11.5.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 12.5.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri izbiri izbranega ponudnika kot najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v Zapisnik o javnem odpiranju ponudb, z dne 4.3.2011, v Odločitev o oddaji javnega naročila, z dne 21.3.2011, v ponudbo izbranega ponudnika, Pogodbo za sanacijo plazu "Kavče" na cesti R3-694/1268 Velenje, z dne 28.4.2008. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba 1. odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom ZJN-2 izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega (19. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2).

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija najprej presojala vlagateljev ugovor, da izbrani ponudnik ni navedel V.F. kot podizvajalca. Naročnik je pod 3.1.4 točko Kadrovske zmogljivosti razpisne dokumentacije določil: "Ponudnik mora zagotoviti odgovornega vodjo del oziroma odgovornega vodjo posameznih del, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
 strokovna izobrazba in strokovni izpit za odgovornega vodjo del s gradbeništva,
 strokovna izobrazba in strokovni izpit za odgovornega vodjo posameznih del
 vpisan v imenik pristojne poklicne zbornice, kot pooblaščena oseba
 v zadnjih desetih letih pred objavo tega naročila odgovorni vodja del pri najmanj enem istovrstnem in po obsegu primerljivem poslu kot ga prevzema v ponudbi.
dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih (funkcija: odgovorni vodja del, odgovorni vodja posameznih del, odgovorni vodja gradbišča)
opomba: Iz opisa referenčnega dela odgovornega vodje del mora biti razvidno, da gre za istovrsten posel, kot so dela, ki jih prevzema. Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazilo o zagotovitvi odgovornega vodje del (dokazilo o zaposlitvi, pogodbo ali drug enakovreden dokument) ter dokazilo o opravljenem strokovnem izpitu in referenčnem delu."
Na podlagi vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da izbrani ponudnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopa skupaj s podizvajalcem Geokop d.o.o. Pri tem je izbrani ponudnik kot odgovornega vodjo del navedel V.F., ki pa pri izbranemu ponudniku ni zaposlen, temveč je zaposlen pri družbi Železniško gospodarsko podjetje Ljubljana d.d., kar je med strankama v obravnavanem primeru tudi nesporno. Sporno pa ostaja vprašanje, ali bi moral izbrani ponudnik V.F. v svoji ponudbi navesti kot podizvajalca ali ne. Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz 3.1.4 točke razpisne dokumentacije ne izhaja zahteva, da morajo biti zahtevani kadri pri ponudnikih zaposleni. Slednje nazorno izhaja iz opombe, kjer si naročnik pridržuje pravico, da lahko preveri navedbe in v ta namen zahteva dokazilo o zagotovitvi odgovornega vodje del, in sicer bodisi dokazilo o zaposlitvi bodisi pogodbo ali drug enakovreden dokument. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik skladno z naročnikovo zahtevo v obrazcu Podatki o kadrovskih zmogljivosti navedel V.F. kot odgovornega vodjo del, vendar pa iz obrazca ne izhaja, da bi ponudniki morali podati podatke tudi o tem, kje so njihovi kadri zaposleni in na kakšni pogodbeni podlagi z njimi sodelujejo. Sledenje so ponudniki zavezani storiti le v primeru, če jih na predložitev podatkov pozove naročnik. Iz ponudbene dokumentacije po oceni Državne revizijske komisije tako izhaja, da izbrani ponudnik nastopa z V.F. kot fizično osebo, s katero je v pogodbenem razmerju, upoštevaje dejstvo, da je v obravnavanem primeru med strankama nesporno, da je V.F. zaposlen pri Železniško gospodarsko podjetje Ljubljana d.d. Glede podizvajalcev je naročnik v 2.5.3 točki razpisne dokumentacije določil:

"Ponudba s podizvajalci je ponudba, v kateri poleg ponudnika, kot glavnega izvajalca nastopajo tudi drugi gospodarski subjekti, kot podizvajalci oziroma kooperanti (v nadaljevanju: podizvajalci). V razmerju do naročnika ponudnik v celoti odgovarja za izvedbo naročila."
Prav tako je po definiciji 15.a točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2 podizvajalec lahko le gospodarski subjekt, kakor to v obravnavanem primeru pravilno poudarja tudi vlagatelj. Tako lahko kot gospodarski subjekt nastopa pravna ali fizična oseba, ki na podlagi Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006, z nadaljnjimi spremembami) predstavlja gospodarsko družbo ali podjetnika. Med tem ko v obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da V.F. predstavlja zgolj fizično osebo in ne gospodarskega subjekta, na podlagi česar Državna revizijska komisija zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da bi izbrani ponudnik moral v svoji ponudbeni dokumentaciji V.F. priglasiti kot podizvajalca. Pri tem Državna revizijska komisija poudarja, da je bil tudi sklep, na katerega se v obravnavanem primeru sklicuje vlagatelj in ki ga je izdal naročnik Infra d.o.o., s katerim je izbranega ponudnika izločil iz postopka oddaje javnega naročila iz razloga, ker ni navedel V.F. kot podizvajalca, s sklepom št. 018-091/2011-2 Državne revizijske komisije razveljavljen. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zavrača tudi vlagateljeve ugovore, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker V.F. ni priglasil kot podizvajalca.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala izpolnjevanje referenčnih zahtev s strani izbranega ponudnika. Naročnik je v razpisni dokumentaciji pod 3.1.5 točko postavil zahtevo po izkazovanju referenc: "Gospodarski subjekt je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70 % toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.
dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.
opombe: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer: pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, ... ) o izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri investitorju oziroma delodajalcu. "
Iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da je izbrani ponudnik opravljal referenčna dela "Sanacija plazu Kavče", katerih investitor je bil v obravnavanem primeru naročnik. Pri tem je med strankama nesporno, da je vrednost celotnega opravljenega pravnega posla znašala 993.632,40 EUR, medtem ko je izbrani ponudnik pri deležu gospodarskega subjekta pri ponudbi navedel znesek:" 442. EUR". Pri tem vlagatelj izpostavlja, da se zaveda, da ima naročnik v svojih evidencah najverjetneje zavedeno vrednost udeležbe izbranega ponudnika pri referenčnem projektu, vendar bi ga moral najmanj pozvati na pojasnila. Državna revizijska komisija takšni vlagateljevi razlagi ni sledila. Iz predložene pogodbe za sanacijo plazu "Kavče" na cesti R3-694/1268 Velenje, sklenjene dne 28.4.2008 z vrednostjo 998.193,39 EUR skupaj s sklenjenim aneksom z dne 19.11.2009 izhaja, da je izvajalec pogodbe izbrani ponudnik in da ni nastopal ne kot podizvajalec in ne kot član konzorcija, s čimer izpolnjuje naročnikove zahteve, zato je navedba spornega zneska "442. EUR" brez pomena in ga izbranemu ponudniku ni bilo potrebno navesti. Prav tako Državna revizijska komisija ne vidi razlogov, da bi naročnik moral od izbranega ponudnika zahtevati pojasnila in dokazila o izvedbi referenčnega dela, če lahko na podlagi razpisne dokumentacije navedbe preveri neposredno pri investitorju, v obravnavanem primeru je pri referenčnem delu kot investitor nastopal naročnik sam. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v tem delu vlagateljev revizijski zahtevek zavrnila.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve navedbe, da menica ni izpolnjena v skladu z navodili iz razpisne dokumentacije. Naročnik je v 4.1.5 točki razpisne dokumentacije določil: "Predloženi morata biti bianko menica ter "menična izjava", skladna s predlogo. Menico in izpolnjeno menično izjavo podpiše zakoniti zastopnik izdajatelja (direktor). Na obeh listinah (menici in menični izjavi) se poleg podpisa navede tudi naziv izdajatelja (ponudnika) ter ime, priimek in funkcijo podpisnika. Zahtevana višina finančnega zavarovanja je 3 % ponudbene cene (z DDV). K izvirniku menice in menične izjave se v ponudbo priloži še njuni kopiji." Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in vlagatelju pritrjuje, da menica ni izpolnjena skladno z naročnikovimi zahtevami, in sicer na menici poleg podpisa izdajatelja, ni navedena funkcija podpisnika, kakor je to zahteval naročnik. Čeprav je iz menične izjave razvidno, da je izdajatelj menice RAFAEL d.o.o. Sevnica, podpisnik pa Rafael Drstvenšek, ki po funkciji nastopa kot direktor, ti podatki, kakor pravilno ugotavlja tudi vlagatelj, niso zapisani na menici, kakor je to v razpisni dokumentaciji zahteval naročnik. Se pa pri tem Državna revizijska komisija z vlagateljem ne strinja, da iz podpisane menice ni mogoče ugotoviti, ali jo je podpisala pooblaščena oseba, zaradi česar naj ne bi bila unovčljiva. Tako na menični izjavi kot menici se nahaja isti podpis, in sicer podpis zakonitega zastopnika izbranega ponudnika oz. izdajatelja menice Rafael Drstvenšek. Državna revizijska komisija takšno pomanjkljivost, opustitev opisa funkcije podpisnika na menici ocenjuje kot tako pomanjkljivost ponudbe, zaradi katere bi jo bilo mogoče označiti kot formalno nepopolno v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, saj ponudba izbranega ponudnika ni popolna v delih, ki bi vplivali na njeno razvrstitev glede na merila. ZJN-2 v 78. členu (Dopustne dopolnitve ponudbe) določa, da mora naročnik v primerih, ko ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Skladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 je tako ponudbo dopustno dopolniti in omogočiti izbranemu ponudniku, da dopolni manjkajoči podatek na menici. Vendar pa je treba na podlagi 78. člena ZJN-2 ter ob upoštevanju prvega odstavka 79. člena in prvega odstavka 80. člena ZJN-2 ugotoviti, da je mogoče formalno nepopolne ponudbe dopolniti samo pred sprejemom odločitve o oddaji naročila in ne v revizijskem postopku, zaradi česar je bilo potrebno vlagateljevemu revizijskemu zahtevku v nadaljevanju ugoditi. Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse, sestavo revizijskega zahtevka 1.400 EUR, vse povečano za 20 % DDV. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 800 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku in 20 % DDV na nagrado, vse skupaj v znesku 5.960,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni, oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.960,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 31.5.2011


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- Odvetniška družba Križanec o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana,
- Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana,
- RAFAEL d.o.o., Savska cesta 24, Sevnica,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana