018-111/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste

Številka: 018-111/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za sanacijo plazov in obnovo vozišča "Dražen Vrh" na cesti R2-433/1288 Lenart-Trate od km 10,368 do km 10,795 in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj SGP Pomgrad GNG, d. o. o., Industrijska ulica 9, Slovenska Bistrica, ki ga zastopa mag. Franci Kodela, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 30. 5. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802, sklic 11 16110-7111290-01811111, pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000 eurov kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku javnega naročanja (objava 18. 1. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN509/2011) z "Odločitvijo o oddaji javnega naročila" št. 43001-247/2010 z dne 3. 3. 2011 sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Rafael, d. o. o., Savska cesta 24, Sevnica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (št. 43001-247/2010/18 z dne 11. 3. 2011) in vpogledu v dokumentacijo (zapisnik št. 43001-247/2010 z dne 17. 3. 2011) je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo z dne 24. 3. 2011 ter predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, podrejeno pa postopka oddaje javnega naročila, in uveljavlja povrnitev stroškov. Vlagatelj navaja, da je šele s prejemom dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila ugotovil, da je naročnik izločil njegovo ponudbo, pri čemer pa je naročnik napačno ugotovil, da mu vlagatelj ni predložil zahtevane dokumentacije na poziv z dne 16. 2. 2011. Vlagatelj navaja, da je s predloženo referenco izkazal izpolnjevanje tehničnega pogoja, naročnik pa ni ustrezno primerjal postavk na nivoju rekapitulacije del. Vlagatelj nadaljuje, da je naročnik ravnal diskriminatorno in je preferiral izbranega ponudnika, saj ga ni pozval na dopolnitev ponudbe, ponudba izbranega ponudnika pa je nepopolna v več delih (nepopolna izjava o roku izvedbe del, nedopustno popravljena izjava o podizvajalčevem prevzemu del, nepravilno sestavljen obrazec "Izjava o izpolnjevanju osnovnih pogojev" in predložen kot telefaks, kot telefaks predložena tudi obrazec "Izjava o zagotovljenih tehničnih zmogljivosti za izvedbo naročila", ni predloženega pisnega dogovora o sklicevanju na kapacitete drugega subjekta in niti za razmerje podizvajalstva, neresnične reference).

Naročnik je s sklepom št. 43001-247/2010/37 z dne 12. 4. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnil ter pojasnil, da vlagatelj ni izkazal, da izpolnjuje referenčni pogoj. Naročnik navaja, da je vlagatelj na poziv predložil posamezno zahtevano dokumentacijo, iz katere je ugotovil, da se nanaša na razmerje med izvajalcem in vlagateljem kot podizvajalcem, ni pa mogel ugotoviti, ali je vlagatelj nominirani podizvajalec v osnovni pogodbi in s tem tudi priznani nosilec referenčnega dela, ali so dela res končana in ali je bil izveden kvalitativni prevzem. Naročnik pojasnjuje, da je referenčno delo tisto delo, ki je zaključeno, ga je investitor prevzel, je tehnično pregledano s pridobljenim uporabnim dovoljenjem ali drugim dokumentom, to pa bi vlagatelj moral vedeti. Naročnik navaja, da je ugotovil, da je vlagatelj na referenčnem delu formalno izvedel vsa zahtevana dela javnega naročila, vendar je izvajal manjša dela pri izvedbi tampona ceste, asfalterskih del pa ni mogel zaznati. Naročnik zavrača očitke o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Vlagatelj je z vlogo z dne 18. 4. 2011 zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, v njej pa oporeka naročnikovi odločitvi o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je 26. 4. 2011 od naročnika prejela dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije, nastale v postopku oddaje javnega naročila in revizije tega javnega naročila, ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po dosedanjih predpisih, tj. po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C.

Med strankama je zlasti sporno, ali je naročnik upravičeno izločil vlagateljevo ponudbo kot nepopolno.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega odstavka 78. člena ZJN-2 (česa ponudnik ne sme spreminjati) in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2 (poprava očitnih računskih napak).

Skladno s 17. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je formalno nepopolna ponudba tista ponudba, ki je nepopolna v delih, ki ne vplivajo na njeno razvrstitev glede na merila. Če je formalna pomanjkljivost ponudbe nebistvena, ponudba ni formalno nepopolna.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik med drugim lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2).

Državna revizijska komisija najprej ugotavlja, da je že iz naziva predmeta javnega naročila, to pa potrjujeta tudi razpisna dokumentacija in popis del, razvidno, da bo izvajalec javnega naročila tako saniral plazove kot obnovil vozišče na določenem odseku regionalne ceste.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da je naročnik kot merilo določil najnižjo ceno (točka IV.2.1 obvestila o naročilu, točka 3.2 Navodil za pripravo ponudbe), pri čemer je iz zapisnika o odpiranju ponudb (št. 43001-247/2010 z dne 10. 2. 2011; 7. točka) razvidno, da je vlagateljeva ponudbena cena nižja od ponudbene cene izbranega ponudnika in zato je mogoče šteti, da je vlagateljeva ponudba (samo upoštevajoč merilo) ugodnejša.

Državna revizijska komisija je vpogledala v odločitev o oddaji javnega naročila št. 43001-247/2010 z dne 3. 3. 2011, pri čemer je ugotovila, da je naročnik v njej navedel, da je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku za vrednost 1.199.877,62 eura skupaj z DDV. Naročnik je izbranemu ponudniku oddal javno naročilo za vrednost, ki je v enaki višini (1.199.877,62 eura) razvidna tudi iz zapisnika o odpiranju ponudb št. 43001-247/2010 z dne 10. 2. 2011 (7. točka).

Iz spisne dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik v postopku oddaje javnega naročila vlagatelja pozival na podajo soglasja k popravi morebitnih računskih napak (tretji odstavek 78. člena ZJN-2).

Čeprav naročnik v odločitvi o oddaji javnega naročila št. 43001-247/2010 z dne 3. 3. 2011 ni posebej navedel, kako je označil (med drugim) vlagateljevo ponudbo, pa Državna revizijska komisija ocenjuje, da je glede na podano obrazložitev (Izbrana je ponudba, ki je po merilih iz razpisne dokumentacije najugodnejša in popolna. Prednost izbrane ponudbe je najnižja ponudbena cena. Razlog za zavrnitev ostalih ponudb je višja ponudbena cena od izbrane ali nepopolnost ponudbe.) in okoliščine zadeve (gl. zapisnik o odpiranju ponudb št. 43001-247/2010 z dne 10. 2. 2011) mogoče razumeti, da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot nepopolno. Iz zapisnika o odpiranju št. 43001-247/2010 z dne 10. 2. 2011 (vlagateljev predstavnik je bil prisoten na javnem odpiranju ponudb ter je s podpisom zapisnika tega potrdil in ga prevzel; 11. točka) namreč izhaja, da je bila vlagateljeva ponudbena cena višja od ponudbene cene še dveh drugih sodelujočih ponudnikov, iz odločitve o oddaji javnega naročila št. 43001-247/2010 z dne 3. 3. 2011 pa je razvidno, da niti tema ponudnikoma (in ne le vlagatelju) naročnik javnega naročila ni oddal. Javno naročilo je naročnik oddal ponudniku, ki je predložil ponudbo, ki je bila glede na ponudbeno ceno šele četrta najugodnejša ponudba izmed sedmih predloženih ponudb (sedmih sodelujočih ponudnikov).

Da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot nepopolno, je vlagatelju izrecno pojasnil v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila št. 43001-247/2010/18 z dne 11. 3. 2011, kjer je tudi pojasnil, da je tako ravnal zaradi neustreznosti referenc glede na zahteve točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe.

V prvem odstavku 79. člena ZJN-2 so določene naročnikove obveznosti v zvezi z odločitvijo o oddaji javnega naročila in obrazložitvijo. Tudi v primeru, da bi Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik v obravnavanem primeru kršil prvi odstavek 79. člena ZJN-2, ko je izdal odločitev o oddaji javnega naročila, ki naj bi bila po vlagateljevem stališču pomanjkljiva (glede na zakonske zahteve), pa hkrati ugotavlja, da je vlagatelj izkoristil možnost iz tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 in zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila je vlagatelj tudi prejel in v njej je naročnik vlagatelju, kot že navedeno, pojasnil, zakaj je izločil njegovo ponudbo. Bistveni namen obveščanja ponudnikov je možnost seznanitve z informacijami o postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj ne zatrjuje oziroma izkazuje, da ga naročnik ni seznanil z informacijami, ki so potrebne, da lahko izpodbija razloge za izločitev svoje ponudbe. Zato Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da bi bilo treba razveljaviti odločitev o oddaji javnega naročila, ker ga naročnik ni že z odločitvijo o oddaji javnega naročila seznanil, zakaj je izločil njegovo ponudbo.

Državna revizijska komisija nadalje ugotavlja, da bi moral vlagatelj, da bi si izboljšal položaj v postopku oddaje javnega naročila, v postopku revizije izkazati zgolj to, da je naročnik neupravičeno izločil njegovo ponudbo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v točko 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe (str. 8-9 razpisne dokumentacije), pri čemer je ugotovila, da je naročnik določil:
"Gospodarski subjekt je v zadnjih petih letih pred objavo tega naročila uspešno izvedel najmanj en istovrsten in vsaj 70 % toliko vreden posel, kot ga prevzema v ponudbi.
dokazilo: Podatki o referenčnem delu, vsebinsko skladni s predlogo.
opombe: Istovrsten posel pomeni tista dela iz specifikacije naročila (praviloma na nivoju
postavk iz rekapitulacije popisa del), ki jih gospodarski subjekt prevzema v
ponudbi. Iz opisa referenčnega dela mora biti razvidno, da gre za istovrstna dela, v
primerljivih količinah, kot jih gospodarski subjekt prevzema v ponudbi. Vrednost
posla pomeni vrednost skupaj z DDV.
Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazila (na primer:
pogodbo z investitorjem ali delodajalcem, obračun, potrdilo o izplačilu, â??) o
izvedbi navedenega referenčnega dela, oziroma navedbe preveri neposredno pri
investitorju oziroma delodajalcu."

Za dokazovanje izpolnjevanja tega pogoja so morali gospodarski subjekti izpolniti vnaprej pripravljeno izjavo tako, da so vanjo vpisali relevantne podatke, in jo potrditi (podpis in žig).

Iz vpogleda v vlagateljevo ponudbo izhaja, da je vlagatelj predložil izpolnjeno in potrjeno (podpis in žig) izjavo o referenčnem delu iz leta 2009.

Na poziv naročnika št. 43001-247/2010/11 z dne 14. 2. 2011 za predložitev dodatnih dokazil je vlagatelj k dopisu z dne 16. 2. 2011 naročniku posredoval posamezna dokazila (1. pogodbo, sklenjeno s partnerjem iz skupne ponudbe, ki je bila izbrana v postopku oddaje naročila drugega naročnika, 2. X. začasno situacijo in 3. obračunsko-prevzemni zapisnik).

Kot je razvidno iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, se istovrstnost posla ugotavlja s primerjavo referenčnih del z deli iz specifikacije naročila, pri čemer je treba še upoštevati, da je naročnik v opombi navedel, da gre za ugotavljanje primerljivosti praviloma na nivoju postavk iz rekapitulacije popisa del.

Morebitnih ugovorov zoper razpisno dokumentacijo v tej fazi postopka oddaje javnega naročila Državna revizijska komisija ne bi mogla obravnavati, saj jih mora vlagatelj uveljavljati do roka za predložitev ponudb (gl. drugi in šesti odstavek 12. člena ZRPJN). Vendar pa Državna revizijska komisija dodaja, da naročnik mora zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila. Načelo enakopravne obravnave ponudnikov (gl. prvi odstavek 9. člena ZJN-2) zavezuje naročnika tudi pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb. Zato ustrezno pripravljena razpisna dokumentacija zmanjšuje možnost naročnikove nedopustne diskrecije. Morebitno nevarnost pred naročnikovo nedopustno diskrecijo pri pregledovanju in ocenjevanju ponudb lahko ponudniki zmanjšajo tako, da pravočasno uveljavljajo pravno varstvo zoper vsebino objave obvestila o naročilu in razpisne dokumentacije.

Referenca je po svoji naravi dokazilo, da je ponudnik sposoben izvesti javno naročilo v zahtevanem obsegu in kakovosti, saj z njo dokazuje, da je v preteklosti primerljiva dela že uspešno opravil. Na podlagi dejstva, da je ponudnik (vsaj) enkrat že uspešno izvedel primerljivo naročilo, je mogoče sklepati, da ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, potrebne za izvedbo javnega naročila. Razumljivo je, da se morajo referenčna dela nanašati na istovrstna oziroma primerljiva opravila, katerih izvedba se pričakuje od izvajalca, saj je le na ta način mogoče ugotavljati, ali bo izvajalec tudi razpisana dela izvedel uspešno. Na kakšen način in v kolikšnem obsegu mora ponudnik izkazovati istovrstnost del, je v vsakem posameznem primeru odvisno od naročnika in konkretne opredelitve zahteve v razpisni dokumentaciji, pri kateri naročnik upošteva zlasti specifičnost predmeta javnega naročila in morebitne posebne zahteve v zvezi z njegovo izvedbo, kadar je to potrebno.

Iz razpisne dokumentacije je razvidno, da je za popolnost ponudbe zadoščala ustrezna izjava o referenčnih delih. Naročnik je vlagatelja z dopisom št. 43001-247/2010/11 z dne 14. 2. 2011 pozval na dodatna dokazila, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da tega ravnanja ni mogoče tolmačiti, da bi naročnik vlagatelja pozval, naj dopolni formalno nepopolno ponudbo v smislu 78. člena ZJN-2, ampak gre za to, da je naročnik preverjal ponudbo, za kar ima poleg podlage v razpisni dokumentaciji (točka 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, prim. tudi s točko 2.9 Navodil za pripravo ponudbe) tudi podlago v 77. členu ZJN-2. Tako je mogoče ugotoviti, da je naročnik ugotavljal, ali referenčno delo tudi vsebinsko (in ne le formalno) ustreza postavljenim zahtevam.

Iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila št. 43001-247/2010/18 z dne 11. 3. 2011 je razvidno, da je naročnik (med drugim) zapisal, da referenčno delo "ne ustreza istovrstnemu delu in v primerljivih količinah za obnovo vozišča (spodnji in zgornji ustroj, asfalterska dela,..), ki ga s ponudbo" prevzema vlagatelj. Iz tega zapisa izhaja, da je naročnik štel, da referenčno delo ne ustreza iz dveh (torej kumulativno navedenih) razlogov, pri čemer se en razlog nanaša na istovrstnost dela, drugi pa na primerljivost količin. Iz zapisa v oklepaju ("spodnji in zgornji ustroj, asfalterska dela,..") je mogoče razbrati, da je naročnik primeroma navedel dela, ki jih ocenjuje, da so v referenčnem delu izvedena v nezadostnih količinah. To potrjuje odločitev o zahtevku za revizijo (str. 5/9), kjer naročnik navaja, da je vlagatelj pri referenčnem delu izvajal več kot 10-krat manjša dela pri izvedbi tampona ceste, asfalterskih del pa naročnik v referenčnem delu ni zaznal.

Vlagatelj obsežno utemeljuje, da je naročnik širil interpretacijo razpisne dokumentacije in da ni upošteval interpretacije točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe na način, da bi moral primerjati postavke na nivoju rekapitulacije del, vendar vlagatelj s takimi trditvami po oceni Državne revizijske komisije ni uspel izkazati, da je naročnik neupravičeno zaključil, da vlagatelj s spornim referenčnim delom ni zadostil pogoju iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe.

Četudi Državna revizijska komisija sprejema vlagateljevo tolmačenje, da vsi projektanti pri pripravi popisov ne uporabljajo "Popisa del pri gradnji cest" in da so lahko rekapitulacije oziroma postavke v referenčnih delih drugače razvrščene, pa je treba upoštevati, da je pomembna vsebina referenčnega dela ali rekapitulacij oziroma postavk, ne pa njihovo poimenovanje.

Iz dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila št. 43001-247/2010/18 z dne 11. 3. 2011 je razvidno, da naročnik ni izločil vlagateljeve ponudbe zaradi neustreznih poimenovanj postavk oziroma rekapitulacij oziroma del v referenčnem delu, temveč zaradi vsebinskih razlogov - referenčno delo po naročnikovi oceni ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije.

Iz rekapitulacije popisa del za obnovo vozišča (str. 16) je razvidno, da je naročnik določil sklope postavk: 1 preddela, 2 zemeljska dela, 3 voziščne konstrukcije, 4 odvodnjavanje, 6 oprema cest, 7 tuje storitve in 8 nepredvidena dela 10 %. Te sklope postavk je naročnik nadalje podrobno razčlenil.

Vlagatelj ima sicer prav, ko navaja, da med postavkami iz navedene rekapitulacije popisa del ni postavke z nazivom "asfalterska dela", vendar so "asfalterska dela" predvidena pri izvedbi voziščne konstrukcije (postavka 3), saj je iz posameznih postavk razvidno, da bo moral izvajalec izdelati tudi npr. obrabne in zaporne plasti bitumenskega betona AC 11 surf B 70/100, A3 v debelini 4 cm in površine 2.717 m2 (podpostavka 32 293a).

Naročnik je v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila št. 43001-247/2010/18 z dne 11. 3. 2011 v zvezi z obnovo vozišča izpostavil tudi, da sporna referenca ni primerljiva niti glede spodnjega in zgornjega ustroja. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj sicer zatrjuje, da je "iz â?? dokumentacije nedvoumno razvidno, da izpolnjuje zahteve iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe", pri čemer se sklicuje še na primerjalno tabelo, predloženo v postopku revizije, vendar ne ponuja trditvene podlage, ki bi omogočila ugotovitev, katera dela je treba šteti za tista, ki bi zadostila minimumu istovrstnosti in primerljivosti količin v vsebini točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navedel, kateri objekti sestavljajo referenčno delo. Med njimi je tudi izrecno naveden pojem "cesta". Vendar iz vlagateljeve trditvene podlage ni mogoče ugotoviti, katera dela so bila opravljena v zvezi s "cesto" in niti v kakšni količini. Samo jezikovna razlaga pojma "cesta" po oceni Državne revizijske komisije zato še ne more zadostovati, da bi lahko pritrdila vlagatelju, da gre za dela, ki jih zahteva točka 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe. Kot je že bilo pojasnjeno, upoštevanje postavk iz rekapitulacije popisa del je treba obravnavati vsebinsko, ne pa le jezikovno.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj nekonkretizirano uveljavlja ustreznost referenčnega dela z zahtevami iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe, kar pa ne zadošča, da bi mu pritrdila. Državna revizijska komisija ocenjuje, da bi šele ustrezna trditvena podlaga omogočila ugotovitev, katera dela je vlagatelj pri referenčnem delu izvedel in v kakšni količini. Ob tem je treba dodati, da trditvene podlage ne more nadomestiti dokazilo (ker slednje predstavlja dokaz, s katerim se dejstva dokazujejo oziroma potrjujejo in ne šele ugotavljajo ali zatrjujejo). šele zatrjevanje, katera dela je vlagatelj pri referenčnem poslu izvedel in v kakšni količini, bi omogočila presojo, ali je referenčno delo skladno zahtevam iz točke 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe in ali je naročnik ta dejstva tudi pravilno upošteval pri presoji izpolnjevanja tehničnega pogoja.

Izpostavljeno je mogoče razbrati ne le iz pravil ZRPJN, ki zahteva, da mora biti zahtevek za revizijo obrazložen (prvi odstavek 12. člena ZRPJN), vlagatelj pa mora med drugim navesti dejstva (in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo) (5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), temveč tudi iz pravil o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena po Zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spr.) (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN). Na vlagatelju je namreč trditveno (in dokazno) breme, da bi mu Državna revizijska komisija lahko pritrdila, da je naročnik kršil pravila javnega naročanja.

Državna revizijska komisija tako povzema, da vlagatelj ni uspel izkazati, da referenčno delo obsega taka dela, da bi jih bilo mogoče šteti za istovrstna razpisanim delom in v primerljivih količinah. Glede na navedeno Državna revizijska komisija tudi ni mogla pritrditi vlagatelju, da je naročnik kršil točko 3.1.5 Navodil za pripravo ponudbe in prvi odstavek 80. člena ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo štel za nepopolno in jo izločil. Na tak zaključek ne more vplivati niti vlagateljeva trditev, da je naročnik tehnični pogoj nedopustno tolmačil v smeri, da bi moral vlagatelj izkazati, da "so bila vsa dela res končana in prevzeta s strani glavnega investitorja (uspešno izveden tehnični pregled)". Tudi v primeru, če bi se izkazalo, da takšno naročnikovo tolmačenje predstavlja nedopustno širjenje pogoja in bi ga bilo zato treba zanemariti, to ne bi v ničemer vplivalo na vprašanje vsebinske ustreznosti referenčnega dela glede na vprašanje istovrstnosti posla in primerljive količine na ravni rekapitulacije popisa del. Državna revizijska komisija še ugotavlja, da tudi morebitna neskladnost naročnikovega tolmačenja, da vlagatelj na naročnikov poziv ni dostavil ustreznih dokazil, ne bi spremenila že podanega zaključka o tem, da vlagatelj ni izkazal, da je naročnik kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, saj je še vedno na vlagatelju trditveno (in tudi dokazno) breme, da izkaže vsebinsko ustreznost referenčnega dela.

Vlagatelj še meni, da naročnikova interpretacija tehničnega pogoja povzroči, da "pri nobenem od ponudnikov ne bi mogel dobiti referenčnega objekta, ki bi imel vse še najmanjše podpostavke enake kot so v posameznem razpisu". Vlagatelj nadalje zatrjuje, da tudi izbrani ponudnik, če bi njegovo ponudbo naročnik obravnaval na enak način, ne izpolnjuje vseh podpostavk, navedenih v popisu del. Tudi v tem primeru Državna revizijska komisija ne more mimo tega, da je vlagatelj povsem opustil trditveno podlago. Vlagatelj ni navedel niti ene (pod)postavke iz razpisanega dela, ki bi je izbrani ponudnik ne zaobsegel v referenčnem poslu. Prav tako je vlagateljevo stališče o enakosti posameznih podpostavk kvečjemu ugibanje in ne trditev o dejstvih, ki sicer tudi ni izkazano.

Državna revizijska komisija ocenjuje, da v konkretnem primeru ni neupravičeno, če naročnik zahteva, da gospodarski subjekti izkažejo določene izkušnje tudi pri obnovi asfaltirane ceste, če razpisuje in oddaja v izvedbo tudi obnovo asfaltirane ceste. Da je cesta, na kateri se bodo izvajala razpisana dela, asfaltirana, izhaja tudi iz popisa del (gl. npr. podpostavko 12 374 Rezkanje in odvoz asfaltne krovne plasti v velikosti 2.717 m2).

Vlagatelj v nadaljevanju tudi zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, hkrati pa izpostavlja, da ni mogel podajati izjav v zvezi z drugimi ponudniki, saj naročnik v zvezi z njimi ni podal jasnih stališč glede kvalifikacije njihovih ponudb.

Čeprav bi se morda izkazalo, da so vlagateljeve revizijske navedbe o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika utemeljene in da je torej ponudba izbranega ponudnika nepopolna ter bi vlagatelj izkazal, da je naročnik diskriminatorno ravnal, ker je ponudbo izbranega ponudnika kljub zatrjevanim nepopolnostim izbral, ne pa izločil, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik kot popolne označil še tri ponudbe (prim. poročilo o oddaji naročila št. 43001-247/2010). To pa pomeni, da bi v primeru razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila in izločitve ne zgolj vlagateljeve ponudbe, ampak tudi ponudbe izbranega ponudnika, naročnik imel možnost izbirati še med tremi ponudbami, označenimi za popolne ponudbe. Vlagateljev položaj se v postopku oddaje konkretnega javnega naročila v takem primeru z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila ne bi izboljšal.

Čeprav naročnik v odločitvi o oddaji naročila št. 43001-247/2010 z dne 3. 3. 2011 ni izrecno navedel, koliko ponudb je označil za popolne in čigave ponudbe so to, pa je že iz obrazložitve mogoče zaključiti, da je kot popolno označil vsaj še eno ponudbo poleg ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je namreč v obrazložitvi zapisal, da je druge ponudbe zavrnil bodisi zaradi višje ponudbene cene od izbrane [ponudbe] bodisi zaradi nepopolnosti ponudbe. Višja ponudbena cena glede na merilo najnižja cena predstavlja zgolj razlog za nemožnost izbire ponudbe, ne pa (tudi) razloga za njeno izločitev. Tudi v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila naročnik vlagatelju ni navedel, katere ponudbe je še označil za popolne.

Ne glede na odgovor na vprašanje, ali je taka obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila v nasprotju s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 in ali bi moral naročnik te podatke navesti vsaj v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila, Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj ni izkazal, da ta pomanjkljivost odločitve o oddaji javnega naročila oziroma dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila vpliva na njegov položaj. Vlagatelj zatrjuje, da se zaradi nejasnih stališč ne more opredeljevati do popolnosti ponudb drugih ponudnikov, vendar Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj pravno varstvo zoper izločitev svoje ponudbe uveljavljal, za izboljšavo svojega položaja v postopku oddaje javnega naročila pa bi, kot že pojasnjeno, zadostovalo, da bi vlagatelj v postopku revizije uspel izkazati nezakonitost izločitve svoje ponudbe. Vse druge popolne ponudbe so bile namreč dražje od vlagateljeve ponudbe. Državna revizijska komisija ob tem tudi ugotavlja, da je vlagatelj z dopisom z dne 9. 3. 2011 zahteval poleg dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila tudi vpogled v dokumentacijo, pri čemer je izrecno zahteval le vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, ne pa morebitne druge ponudbe. Tako je še dodatno neizkazano, kako bi nenavedba podatkov o drugih popolnih ponudbah vplivala na vlagateljev položaj.

Upoštevajoč navedeno je Državna revizijska komisija ocenila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je zahtevek za revizijo utemeljen, zato ga je na podlagi druge alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj uveljavlja tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, je Državna revizijska komisija skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 30. 5. 2011

Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- Republika Slovenija, Ministrstvo za promet, Direkcija Republike Slovenije za ceste, Tržaška cesta 19, 1000 Ljubljana,
- odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva ulica 86, 1000 Ljubljana,
- Rafael, d. o. o., Savska cesta 24, 8290 Sevnica,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.