018-084/2011 Univerza v Mariboru

Številka: 018-084/2011-17

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)", in na podlagi pritožbe ponudnikov METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče, ALPINE BAU, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Mariborska 88, Celje in ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, 2000 Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 11. 5. 2011

ODLOČILA

Vlagateljevi pritožbi z dne 14. 4. 2011 se ugodi in se razveljavi sklep naročnika št. 302-1mf/2008/364 z dne 12. 4. 2011, s katerim je zavrgel zahtevek za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23. 9. 2009, pod št. 2009-01-JN2-MF, izdal sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)", katerega je izvajal po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 24. 9. 2009, pod št. objave JN7861/2009 in v Uradnem listu EU dne 29. 9. 2009, pod št. objave 2009/S 187-269048.

Po zaključeni prvi fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila je naročnik izvedel drugo fazo in dne 8. 3. 2011 izdal obvestilo o izboru, s katerim je ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo konzorcija s poslovodečim partnerjem BEGRAD d.d., Kočevarjeva 4, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno.

Zoper naročnikovo odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 4. 4. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik v nasprotju z določili razpisne dokumentacije ugotovil popolnost ponudbe izbranega ponudnika, zaradi česar bi jo moral izločiti, hkrati pa bi moral ugotoviti popolnost vlagateljeve ponudbe in jo glede na merila izbrati kot najugodnejšo. Vlagatelj navaja, da mu je treba priznati aktivno legitimacijo, ker ga je naročnik obravnaval neenakopravno, saj je pri izbranem ponudniku spregledal vrsto nepravilnosti. Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila izpostavil spornost zamenjave ponudbenega partnerja v konzorciju vlagatelja, pri čemer je njegova argumentacija v popolnem nasprotju z njegovimi dosedanjimi odločitvami. Vlagatelj navaja, da je razpisna dokumentacija dopuščala zamenjavo kandidata, zamenjavo pa je dopustil tudi naročnik v odgovoru na vprašanje vlagatelja. Na tej podlagi je naročnik izdal tudi sklep, s katerim je vlagatelju dopustil zamenjavo ponudbenega partnerja. Vlagatelj navaja, da je ravnal le v skladu z naročnikovimi navodili in da nihče od ponudnikov takšnega ravnanja ni izpostavil kot spornega. Sedanji izbrani ponudnik bi se z zamenjavo lahko seznanil, zato domnevna kršitev pri zamenjavi partnerja ne bi smela biti predmet presoje Državne revizijske komisije. Vlagatelj se sklicuje na pravila evropskega prava in odločitve Sodišča ES, iz katerih naj bi izhajalo, da je zamenjava partnerjev odvisna od nacionalne zakonodaje. Naše pravo tega ne prepoveduje, v razpisni dokumentaciji pa je bila zamenjava ponudbenega partnerja, ko je imel ta še status kandidata, dovoljena, navaja vlagatelj, in dodaja, da je nesprejemljivo in nezakonito, da je Državna revizijska komisija spregledala naročnikovo razlago in sama določila, kaj naj bi mislil naročnik. Zahtevek za revizijo se na to vprašanje sploh ni nanašal in ga je Državna revizijska komisija samovoljno obravnavala. Po mnenju vlagatelja je bila zamenjava partnerja opravljena v skladu z določili razpisne dokumentacije in navodili naročnika. Zamenjava ne more biti sporna tudi zato, ker je nov partner izpolnjeval vse zahteve iz razpisne dokumentacije.
Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je ugotovitev o popolnosti ponudbe izbranega ponudnika neustrezna ter da je bila obravnava vlagatelja diskriminatorna. Naročnik je namreč k podaljšanju bančne garancije za resnost ponudbe pozval vse ponudnike, razen vlagatelja. Poleg tega je pooblaščena oseba naročnika v javnih nastopih ves čas zagovarjala potrebo po izbiri sedanjega izbranega ponudnika, pri čemer je nedopustno komunicirala z njim. Naročnik bi moral biti seznanjen s poročili, iz katerih izhaja, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje vrste zahtev. Med drugim ni izpolnil postavke v predračunu, kar je bil izločitveni argument pri drugem ponudniku. To je potrdila tudi Državna revizijska komisija, ki bi morala ves čas postopka paziti, da ne pride do neenakopravne obravnave. Tako bi morala odločati tudi o kršitvah, o katerih vlagatelj ni vedel ali pa ni mogel vedeti, zato izbranemu ponudniku v prejšnjem revizijskem postopku ne bi smela priznati aktivne legitimacije. Vlagatelj ob tem poudarja, da je Državna revizijska komisija določbo drugega odstavka 19. člena ZRPJN uporabila diskriminatorno, v škodo vlagatelju in v korist izbranemu ponudniku, morala pa bi preveriti, ali ponudba izbranega ponudnika v celoti izpolnjuje vse naročnikove zahteve, ki jih ne morejo preveriti ostali ponudniki zaradi omejenega vpogleda v ponudbe. To, da je drugi odstavek 19. člena ZRPJN Državna revizijska komisija uporabila le proti vlagatelju, izbranemu ponudniku pa je priznala aktivno legitimacijo, je diskriminatorno. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, Državna revizijska komisija pa bi morala preveriti, ali izbrani ponudnik izpolnjuje vse zahteve naročnika. Ponudba vlagatelja je v odnosu do ponudbe izbranega ponudnika ugodnejša, zato naročnik ob enaki pravni kvalifikaciji nepopolnosti nima podlage za njen izbor. Glede nepopolnosti se vlagatelj sklicuje na pravno mnenje družbe SIB, d.o.o., in zatrjuje, da je imel izbrani ponudnik neporavnane obveznosti do vrste podizvajalcev iz postopkov javnega naročanja, o čemer je vlagatelja obvestil podizvajalec Map-trade, d.o.o. Vlagatelj predlaga, da to preveri naročnik, saj sam do teh podatkov ni mogel priti. Vlagatelj dalje navaja, da mu je bila kršena pravica do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, saj mu naročnik kljub obrazloženi zahtevi ni omogočil vpogleda, in sicer zato, ker mu je Državna revizijska komisija odvzela status ponudnika. Vlagatelj zato zahteva, da se mu omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, in sicer zato, ker se mu poraja sum o konkretnih kršitvah naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Če bi Državna revizijska komisija menila drugače, naj ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika na podlagi drugega odstavka 19. člena ZRPJN pregleda sama.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila z dne 8. 3. 2011, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 12. 4. 2011 sprejel sklep št. 302-1mf/2008/364, s katerim je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na očitane kršitve neenakopravne obravnave ponudnikov ter neomogočenega vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika zavrnil, v preostalem delu pa ga je zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je vlagatelju priznal aktivno legitimacijo v delu, kjer zatrjuje neenakopravno obravnavo. Po mnenju naročnika so vlagateljeve navedbe o neenakopravni obravnavi pavšalne in nedokazane. Naročnik je ves čas postopka pazil na enakopravno obravnavo. Podaljšanje bančnih garancij je naročnik zahteval le od ponudnikov, ki so bili upravičeni oddati ponudbo v drugi fazi postopka, za vlagatelja pa je Državna revizijska komisija ugotovila, da ni bil upravičen oddati ponudbe. Naročnik tudi zatrjuje, da ni nedopustno komuniciral z izbranim ponudnikom, ter dodaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne zatrjuje istovrstnih napak v ponudbi izbranega ponudnika, zaradi česar je naročnik zahtevek za revizijo v tem delu zavrnil.
V zvezi z vpogledom v dokumentacijo naročnik navaja, da je vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika že omogočil, da pa mu ne more omogočiti vpogleda v dele, ki so označeni kot poslovna skrivnost. Pravna podlaga za večkratni vpogled po mnenju naročnika ne obstaja, poleg tega pa vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga le razveljavitev odločitve o oddaji naročila, ne pa tudi vpogleda.
Naročnik navaja, da je vlagatelj po zaključeni prvi fazi zamenjal enega izmed ponudbenih partnerjev, kar pomeni nedopustno spremembo v osebi kandidata. Vlagatelj zato v skladu z odločitvijo Državne revizijske komisije ni bil upravičen oddati ponudbe, saj ta ne more biti izbrana, vlagatelju pa tako ne more nastati škoda, zaradi česar mu ni mogoče priznati aktivne legitimacije. Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi ne navaja novih dejstev ali dokazov, ki bi utemeljevali zahtevek za revizijo, navaja naročnik, in zaključuje, da se do ostalih navedb zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije ni opredeljeval.

Zoper naročnikovo odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 14. 4. 2011 vložil pritožbo, v kateri navaja, da je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel brez kakršnekoli argumentacije, pri čemer ni navedel niti to, v katerem delu je zahtevek za revizijo zavrgel in zakaj. Do vrste kršitev se naročnik sploh ni opredelil, njegova ugotovitev, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije, pa nima pravne in dejanske podlage. Vlagatelj navaja, da bi moral biti obravnavan enakopravno, naročnik pa bi moral ugotoviti tudi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, zaradi česar vlagatelju ne bi smel odreči aktivne legitimacije. Ker je tudi ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ob enakovredni obravnavi in glede na višje število doseženih točk izbor izbranega ponudnika ni zakonit. Vlagatelj navaja, da ima izkazano aktivno legitimacijo v vseh delih, zato predlaga, da Državna revizijska komisija razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba utemeljena, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo vsebinsko obravnaval v delu, ki se nanaša na enakopravno obravnavo ponudnikov in vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, v preostalem delu pa ga je zavrgel, in sicer z obrazložitvijo, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj naj ne bi bilo izkazano, da bi mu lahko nastala škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navajajo kot kršitve. Naročnik je ob tem izhajal iz okoliščine, da vlagatelj ni izkazal neenakopravne obravnave in da tudi ne zatrjuje istovrstnih nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika, pri čemer naj bi bil vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika že omogočen. V zvezi z vlagateljevo ponudbo je naročnik ugotovil, da je po zaključeni prvi fazi postopka prišlo do zamenjave ponudbenega partnerja, kar je nedopustno, to pa naj bi ugotovila tudi Državna revizijska komisija. Ta ugotovitev po mnenju naročnika pomeni, da vlagateljeva ponudba v tem postopku ne more biti več izbrana, zaradi česar mu tudi ne more več nastati škoda.

Vprašanje, ki ga je treba razrešiti v tem pritožbenem postopku, je vprašanje obstoja aktivne legitimacije vlagatelja v predmetnem revizijskem postopku. Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. V skladu z navedeno določbo ZRPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti, da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje odločitve o izločitvi njegove ponudbe, vlagatelj ima, saj sta izkazana tako interes za pridobitev naročila kot tudi verjeten nastanek škode. Vlagatelj ima namreč kot ponudnik interes, da pridobi naročilo, hkrati pa bi mu lahko v primeru, če bi bile navedbe v tem delu utemeljene, lahko nastala tudi škoda, ki se kaže v nezmožnosti pridobitve naročila. Na to ugotovitev ne more vplivati dejstvo, da je o enakem dejanskem stanju Državna revizijska komisija v prejšnjih revizijskih postopkih že odločala in ugotovila, da je v vlagateljevem ponudbenem konzorciju prišlo do nedopustne zamenjave ponudbenega partnerja. Državna revizijska komisija je namreč na podlagi te ugotovitve razveljavila takratno odločitev o oddaji naročila, zaradi česar je naročnik ponovno ocenil in ovrednotil ponudbe in izdal novo odločitev o oddaji naročila z dne 8. 3. 2011. Ta odločitev predstavlja novo ravnanje naročnika, zoper katerega imajo ponudniki pravico uveljavljati pravno varstvo v skladu z določbami ZRPJN.

Na tem mestu je treba opozoriti, da je vlagatelj v prejšnjih revizijskih postopkih imel status izbranega ponudnika in so pravno varstvo za zaščito svojega položaja zoper takratne naročnikove odločitve o oddaji naročila uveljavljali drugi ponudniki, medtem ko vlagatelj v teh postopkih glede na določila ZRPJN ni imel takšnega položaja, ki bi mu omogočal učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Takšno učinkovito pravno varstvo mu mora biti zato omogočeno v predmetnem revizijskem postopku, v katerem vlagatelj kot stranka v postopku prvič izpodbija naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe. V tem postopku mora imeti vlagatelj zato pravico, da se njegove navedbe, ki se nanašajo na vprašanje zamenjave partnerjev in posledično na pravilnost izločitve njegove ponudbe, obravnavajo meritorno. V nasprotnem primeru bi bila vlagatelju kršena pravica do učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva (četrti odstavek 3. člena ZRPJN). Državna revizijska komisija zato ugotavlja, da naročnik zahtevka za revizijo ne bi smel zavreči, temveč bi moral, ob ugotovitvi izpolnjevanja vseh ostalih procesnih predpostavk, zahtevek za revizijo obravnavati vsebinsko in tako vlagatelju zagotoviti pravno varstvo v obsegu, kot ga določa ZRPJN.

Ob tem Državna revizijska komisija še ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo deloma zavrnil, deloma pa zavrgel, pri čemer pa se njegova odločitev očitno ne nanaša na revizijski predlog (razveljavitev odločitve o oddaji naročila), temveč na posamezne revizijske navedbe. Naročnikova odločitev je torej s procesnega vidika nepravilna tudi zato, ker je v izreku sklepa odločal o revizijskih navedbah, ne pa o samem revizijskem predlogu, ki ga v predmetnem revizijskem postopku ni mogoče deliti. To pomeni, da bi moral naročnik v primeru, če je menil, da vlagatelj nima aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo (za kar, kot je bilo ugotovljeno v predmetnem pritožbenem postopku, sicer ni imel pravne podlage), zahtevek za revizijo zavreči v celoti.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila pritožbi in v celoti razveljavila sklep naročnika št. 302-1mf/2008/364 z dne 12. 4. 2011, s katerim je zahtevek za revizijo deloma zavrnil, deloma pa zavrgel. Naročnik mora ob ugotovitvi ostalih procesnih predpostavk vsebinsko obravnavati navedbe iz zahtevka za revizijo. Po prejemu odločitve o zahtevku za revizijo bo imel vlagatelj pravico nadaljevati revizijski postopek v skladu z določbami ZRPJN.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 11. 5. 2011

predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije









Vročiti:

- UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, 2000 Maribor
- METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, 2311 Hoče
- ALPINE BAU, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Mariborska 88, 3000 Celje
- ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, 2000 Maribor
- BEGRAD d.d., Kočevarjeva 4, 8000 Novo mesto
- GRANIT d.d., Ljubljanska cesta 69, 2310 Slovenska Bistrica
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana