018-084/2011 Univerza v Mariboru

Številka: 018-084/2011-20

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnikov v skupnem nastopu PRIMORJE, d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina, in RUDIS, poslovno združenje za inženiring in izgradnjo objektov, d.d., Trg revolucije 25/b, Trbovlje, ki ju po pooblastilu zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o.p., d.o.o., šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 26. 5. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 16. 3. 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23. 9. 2009, pod št. 2009-01-JN2-MF, izdal sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)", katerega je izvajal po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 24. 9. 2009, pod št. objave JN7861/2009 in v Uradnem listu EU dne 29. 9. 2009, pod št. objave 2009/S 187-269048.

Po zaključeni prvi fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila je naročnik izvedel drugo fazo in dne 8. 3. 2011 izdal obvestilo o izboru št. 302-1mf/2008/323, s katerim je ponudnike obvestil, da je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo konzorcija s poslovodečim partnerjem BEGRAD d.d., Kočevarjeva 4, Novo mesto (v nadaljevanju: izbrani ponudnik), medtem ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot neprimerno.

Zoper obvestilo o obvestilo o izboru je vlagatelj z vlogo z dne 16. 3. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem naročniku očita naslednje nepravilnosti:
1. Vlagatelju je bil omogočen vpogled zgolj v dele ponudbe izbranega ponudnika, ne pa v celotno ponudbo. Po mnenju vlagatelja mu je bila s tem kršena pravica do učinkovitega pravnega varstva, saj ima ponudba izbranega ponudnika določene napake, naročnik pa jo je kljub temu izbral kot najugodnejšo.
2. Naročnik je po mnenju vlagatelja njegovo ponudbo neutemeljeno izločil zaradi bančne garancije za resnost ponudbe. Vlagatelj navaja, da je predložil bančno garancijo, ki je poleg dveh točk iz vzorca vsebovala še tretjo, in sicer da mora biti zahtevku priloženo potrdilo, da je zahtevek za podpisala oseba, ki je pooblaščena za zastopanje. Ta dodatek ne pomeni odstopanja od naročnikovih zahtev, saj je garancija brezpogojna in unovčljiva na prvi poziv, dodana pa je le ena predpostavka, ki je v korist obeh strank, navaja vlagatelj, pri čemer se sklicuje tudi na prakso Državne revizijske komisije.
3. Po mnenju vlagatelja je naročnik tudi nepravilno ugotovil, da vlagatelj ne izpolnjuje zahteve glede poravnanih zapadlih obveznostih. Naročnik namreč od ponudnikov ni zahteval, da bi imeli poravnane vse svoje obveznosti, temveč le obveznosti do podizvajalcev in ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja. Obveznost, za katero naročnik trdi, da naj bi bila neporavnana, ne izvira iz situacije, ko bi bil vlagatelj izvajalec javnega naročila, družba Kostak, d.d., pa njegov podizvajalec. Račun, ki je bil sporen, je družba Kostak, d.d., izdala družbi Primorje, d.d., za cestno zaporo, ki je bila izvedena na podlagi odločbe Občinske uprave Občine Krško, družba Kostak,d.d., pa je to zaporo izvedla kot izvajalec gospodarske javne službe. Družba Kostak, d.d., torej ni bila v pogodbenem oz. podizvajalskem razmerju z družbo Primorje, d.d.
4. Vlagatelj meni, da je izbrani ponudnik oddal ponudbo, v kateri ni predložil vseh dokumentov, saj je kot poslovno skrivnost označil tudi tiste dele ponudbe, kjer bi morale biti zgolj podpisane izjave iz razpisne dokumentacije. Ker vlagatelju v te dele vpogled ni bil omogočen, predlaga, naj ga opravi Državna revizijska komisija, zlasti v tiste dokumente, ki izkazujejo izpolnjevanje pogojev, katerih neizpolnjevanje naročnik očita vlagatelju. Vlagatelj je namreč prepričan, da izbrani ponudnik teh pogojev ne izpolnjuje, kar pomeni, da je naročnik kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov.
Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 8. 3. 2011, podrejeno pa, da se mu omogoči vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 22. 3. 2011 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil. V obrazložitvi sklepa odgovarja na posamezne vlagateljeve očitke z naslednjimi argumenti:
1. Vpogled v ponudbo izbranega ponudnika je bil izveden v skladu z 22. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08; v nadaljevanju: ZJN-2), saj je naročnik vlagatelju omogočil vpogled v ceno iz ponudbe in vse podatke, ki izkazujejo ceno oz. uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril, omejil pa je vpogled v tiste dele ponudbe, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost. Po mnenju naročnika vlagatelj ni konkretiziral, zakaj naj bi naročnik kršil ZJN-2, poleg tega pa tudi nima aktivne legitimacije za vlaganje zahtevka za revizijo zoper druga ravnanja naročnika, saj je njegova ponudba nepopolna, če pa bi bila popolna, bi bila bolje ocenjena kot ponudba izbranega ponudnika. Naročnik je kljub temu iz previdnosti preveril zatrjevano neenakopravno obravnavo in ugotovil, da v ponudbi izbranega ponudnika ni nobenih napak, ki so bile ugotovljene v ponudbi vlagatelja, ali drugih napak, ki bi vplivale na popolnost ponudbe. Naročnik tudi navaja, da je v vseh dosedanjih obvestilih o oddaji naročila ponudbo vlagatelja izločil glede elementov, zaradi katerih v ponudbo ni mogoče poseči. Ta obvestila so bila razveljavljena v delu oddaje javnega naročila, ne pa tudi v delu odločitve o nepopolnosti in izločitvi vlagateljeve ponudbe. Vsa obvestila so bila vročena vlagatelju, vendar ta ni vložil revizijskega zahtevka oz. je zahtevek za revizijo umaknil. Po mnenju naročnika je zato vlagateljev zahtevek za revizijo zoper obvestilo o izboru z dne 8. 3. 2011 prepozen.
2. Naročnik je ugotovil, da je vlagateljeva bančna garancija za resnost ponudbe z dne 23. 4. 2010 neustrezna, saj vsebuje tri točke namesto dveh, kot je predvidevala razpisna dokumentacija. Bančna garancija tako vsebuje dodaten pogoj, in sicer predložitev potrdila, da so zahtevek za unovčenje podpisale osebe, ki so pooblaščene za zastopanje. Takšno zavarovanje po mnenju naročnika ni več brezpogojno, ampak zahteva dodatno aktivnost naročnika za unovčenje garancije, pri čemer ni jasno, kakšen dokument banka sploh zahteva. Naročnik navaja, da lahko takšen dodaten pogoj povzroči zaplete pri unovčevanju garancije ali celo nezmožnost unovčenja garancije. V razpisni dokumentaciji je bila vsebina bančne garancije določena, dodaten pogoj pa pomeni, da takšna garancija ne izpolnjuje določb razpisne dokumentacije. Ker takšne napake ni mogoče sanirati, je treba ponudbo izločiti. Vlagatelj je dne 1. 3. 2011 predložil novo bančno garancijo za resnost ponudbe, v kateri je znova dodan pogoj predložitve potrdila, da so zahtevek za unovčitev podpisale pooblaščene osebe, s tem da je tokrat določena oblika potrdila - izjava Uprave RS za javna plačila. Vlagatelj je torej šele z novo garancijo pojasnil, katero potrdilo bi naročnik moral izkazati, kar pomeni, da bi bila unovčitev prejšnje garancije v primeru predložitve drugega potrdila zavrnjena, navaja naročnik, in dodaja, da se primer Državne revizijske komisije, na katerega se sklicuje vlagatelj, razlikuje po tem, da je bilo točno določeno, kateri dodatni dokument je bilo treba predložiti. Iz bančne garancije, ki je bila prvotno predložena k ponudbi, ni razvidno, katero potrdilo je treba predložiti, naročnik pa take garancije nikoli ni sprejel. Kljub jasno izraženi zahtevi v razpisni dokumentaciji je vlagatelj ponovno predložil garancijo z dokumentiranim pogojem, s čimer je spremenil svojo ponudbo, kar je nedopustno. Naročnik se sklicuje na Enotna pravila za garancije na prvi poziv in navaja, da ponudniki nimajo pravice oteževati pogoje za unovčenje bančne garancije. Naročnik se sklicuje tudi na prakso Državne revizijske komisije, iz katere naj bi bilo razvidno, da ponudbe s takšno pomanjkljivostjo ni mogoče sanirati.
3. Naročnik navaja, da je vlagateljevo ponudbo izločil tudi zaradi neporavnanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v preteklih postopkih javnega naročanja. Družba Primorje, d.d., je namreč imela neplačane zapadle obveznosti do podizvajalca Kostak, d.d., po pogodbi z Občino Krško pri izvedbi ureditve komunalne infrastrukture v naselju Velika vas - Gorenja vas, kar je ugotovila tudi Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-283/2010. Naročnik navaja, da med njim in vlagateljem ni sporno, da je šlo pri računu družbe Kostak, d.d., za dolg iz predhodnega postopka javnega naročanja, prav tako ni sporno, da je bil ta dolg v višini 3.784,54 EUR dne 18. 5. 2010 že zapadel in neplačan. Sporno pa je, ali je bila družba Kostak, d.d., podizvajalec vlagatelja oz. ali je bila pravna podlaga za izdajo računa v pogodbi ali oblastvenem aktu. Po mnenju naročnika je bistven odgovor na vprašanje, ali je med vlagateljem in družbo Kostak, d.d., bila sklenjena pogodba. V primeru pravnega monopola pri izvajanju gospodarske javne službe je mogoče pogodbo skleniti le s podizvajalcem, ki je normiran z oblastvenim aktom. Da je kljub oblastvenem aktu potrebno skleniti pogodbo, izhaja iz 16. člena Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/1993 in spremembe; v nadaljevanju: ZGJS), ki izvajalcem gospodarskih javnih služb nalaga obveznost sklenitve pogodbe. Tudi Vrhovno sodišče RS je zavzelo stališče, da so dejavnosti, ki jih lahko ponudi en sam ponudnik, gospodarske dejavnosti. Postavitev prometne signalizacije je oprava storitve na trgu, Višje sodišče v Ljubljani pa je v primeru pogodbe o opravljanju med uporabnikom in izvajalcem obvezne gospodarske javne službe zavzelo stališče, da gre v tem primeru za podjemno (podizvajalsko) pogodbo. Če družba Primorje, d.d., na podlagi odločbe o zapori ceste storitve ne bi naročila pri koncesionarju, družbi Kostak, d.d., je ta ne bi opravil. Če je ne bi želel opraviti, bi lahko uporabnik uveljavljal kontrahirno dolžnost in dosegel sklenitev pogodbe. Naročnik opozarja na 17. točko Odločbe o cestni zapori, iz katere izhaja, da je prejemnik Primorje, d.d., v celoti odgovoren za izvedbo cestne zapore in postavitev signalizacije, kar jasno kaže na pravno naravo podjemne (podizvajalske) pogodbe, saj izvajalec odgovarja za vse svoje podizvajalce, kot da bi delo opravil sam. V sklepu Državne revizijske komisije št. 018-283/2010 je bilo tudi ugotovljeno, da je imel vlagatelj neizpolnjene obveznosti do podizvajalcev, kar pomeni, da je nesporno, da je imel vlagatelj dne 18. 5. 2010 neporavnane zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, kooperantov in podizvajalcev. Ker sta izraza kooperant in podizvajalec sinonim, družba Kostak, d.d., pa ni bila dobavitelj blaga, je edini možni zaključek, da je ta družba podizvajalec, ki ga je naročil vlagatelj kot glavni izvajalec. Po mnenju naročnika je podizvajalsko razmerje treba razlagati tudi glede na novo definicijo iz 15.a točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, v skladu s katero je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična osebe in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oz. gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Pri presoji podizvajalskega razmerja je pomembno le to, da je subjekt opravljal posel, ki bi ga po pogodbi med naročnikom in izvajalcem moral opraviti izvajalec, medtem ko sklenitev morebitne podizvajalske pogodbe ni pomembna. Naročnik opozarja, da sta bila vlagatelj in družba Kostak, d.d., v pogodbenem razmerju, saj je ta vlagatelju izstavil račun, ki ga je vlagatelj tudi plačal. Zgolj dejstvo, da stranki nista sklenili pisne pogodbe, še ne pomeni, da ni bilo ustne. Vprašanje, ali je imela družba Kostak, d.d., koncesijo, na podlagi katere je imela izključno pravico opravljati storitev, je po mnenju naročnika nepomembno, saj je vlagatelj dela lahko končal le tako, da je upošteval veljavne predpise, med katerimi je tudi koncesijski akt. Vlagatelj ne zanika, da v trenutku oddaje ponudbe ni imel neporavnanih zapadlih obveznosti do družbe Kostak, d.d., iz predhodnih postopkov javnega naročanja, temveč želi prikazati, da takšna kršitev ne zapade pod zakonsko prepoved iz ZJN-2. Ob tem vlagatelj pozablja, da je namen določb o plačilni disciplini prav zagotoviti, da ne pride do neplačevanja, še navaja naročnik.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 25. 3. 2011 obvestil, da bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v vlogi odgovarja na naročnikove navedbe in dodatno pojasnjuje svoje revizijske navedbe.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 1. 4. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelja z dopisom z dne 14. 4. 2011 pozvala, naj ji pojasni, katero javno naročilo, v okviru katerega je bila izvedena cestna zapora in izdan račun št. 200707/2009, je takrat izvajala družba Primorje, d.d., Ajdovščina. Vlagatelj je pojasnilo v zvezi s tem posredoval dne 19. 4. 2011.

Državna revizijska komisija je z dopisoma z dne 14. 4. 2011 in 22. 4. 2011 za pojasnila in dokumentacijo v zvezi z izvajanjem cestnih zapor na svojem območju zaprosila tudi Občino Krško. Dokumentacijo in pojasnila je prejela dne 22. 4. 2011 in dne 6. 5. 2011.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji dne 11. 5. 2011 posredoval dodatno dokumentacijo, ki jo je glede statusa družbe Kostak, d.d., pridobil od Občine Krško.

Po pregledu celotne dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da zahtevek za revizijo ni utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Uvodoma je treba odgovoriti na pomisleke naročnika v zvezi s pravočasnostjo zahtevka za revizijo in aktivno legitimacijo vlagatelja. Naročnik namreč meni, da bi bilo treba zahtevek za revizijo zavreči, saj vlagatelj zoper prejšnje odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila ni vlagal zahtevkov za revizijo oz. je že vložen zahtevek za revizijo umaknil.

V zvezi s temi naročnikovimi pomisleki Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik dne 8. 3. 2011, potem ko je bila s sklepom Državne revizijske komisije razveljavljena prejšnja odločitev o oddaji naročila, sprejel novo odločitev o oddaji naročila. Z razveljavitvijo odločitve o oddaji naročila se postopek vrne v fazo ocenjevanja in vrednotenja ponudb, v kateri naročnik ponovno oceni vse ponudbe, pri čemer je sicer vezan na napotke Državne revizijske komisije, in sprejme eno izmed odločitev, kot jih določa ZJN-2. Ta odločitev predstavlja novo naročnikovo ravnanje v postopku oddaje javnega naročila, zoper katerega je dopustno uveljavljati pravno varstvo v obsegu, kot ga določa ZRPJN. Prejšnje naročnikove odločitve, ki so bile razveljavljene v postopku pravnega varstva, zaradi razveljavitve ne postanejo pravnomočne, in sicer niti v delu, ki se nanaša na izbiro najugodnejšega ponudnika, niti v delu, ki se nanaša na ugotovitve v zvezi z zavrnjenimi ponudbami. Vlagatelju je zato treba priznati pravico do uveljavljanja pravnega varstva zoper odločitev o oddaji naročila z dne 8. 3. 2011, ne glede na to, da zoper prejšnje (razveljavljene) naročnikove odločitve ni vlagal pravnih sredstev oz. jih je umaknil.

Tudi vlagateljeva aktivna legitimacija v predmetnem revizijskem postopku ni vprašljiva. ZRPJN v prvem odstavku 9. člena določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila, in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Vlagatelj izkazuje interes za dodelitev naročila, saj mu je bil v prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti priznan status kandidata, v drugi fazi pa je predložil pravočasno ponudbo. Prav tako je verjetno izkazano, da bi lahko vlagatelju nastala škoda zaradi ravnanja naročnika, ki je v zahtevku za revizijo navedeno kot kršitev pravil javnega naročanja. Vlagatelj namreč zatrjuje, da bi naročnik njegovo ponudbo moral označiti za popolno. V tem primeru bi bila vlagateljeva ponudba glede na merila ugodnejša kot ponudba izbranega ponudnika, kot je to razvidno iz (sicer razveljavljenega) dokumenta "Obvestilo o izboru" z dne 3. 6. 2010 in kot to navaja tudi sam naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v določene dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v skladu s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2 celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Čeprav ima ponudnik na podlagi citiranega šestega odstavka 22. člena ZJN-2 načeloma pravico do vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika (v delu, ki ne predstavlja poslovnih skrivnosti), vlagatelj v predmetnem revizijskem postopku ni navedel, v katere dokumente iz ponudbe izbranega ponudnika je želel vpogledati in zakaj naj ti ne bi smeli predstavljati poslovne skrivnosti.. Navedel je le, da je na vpogledu ugotovil, da naj bi prišlo do zamenjave enega izmed ponudbenih dokumentov, iz česar je mogoče sklepati, da mu je bil v ta del ponudbe vpogled omogočen. Vlagatelj tako zgolj splošno navaja, da je prepričan, da ima ponudba izbranega ponudnika napake. Pri tem se vlagatelj sicer sklicuje tudi na kršitev načela enake obravnave, vendar v zahtevku za revizijo navaja le to, da je prepričan, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje pogojev, katerih neizpolnjevanje se očita njemu, ne da bi ob tem utemeljil, da bi morala biti ob enaki obravnavi tudi njegova ponudba ocenjena kot popolna. Ne glede na to je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu predlogu in je vpogledala tudi v tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki se nanašajo na izpolnjevanje spornih pogojev, kot je to razvidno iz nadaljevanja obrazložitve tega sklepa.

Ob tem je treba tudi ugotoviti, da je vlagateljeva ponudba, kot je bilo že zapisano, glede na merila ugodnejša od ponudbe izbranega ponudnika. Glede na razvrstitev ponudb v okviru meril je zato treba v predmetnem revizijskem postopku najprej odločati o vprašanju popolnosti vlagateljeve ponudbe. Naročnik je to izločil kot nepopolno zaradi dveh razlogov, in sicer zaradi domnevno neustrezne bančne garancije za resnost ponudbe ter zaradi domnevno neizpolnjenega pogoja v zvezi s poravnanimi zapadlimi obveznostmi do podizvajalcev.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje ustreznosti bančne garancije za resnost ponudbe, je treba presojati z vidika 19. in 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. 19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2. V skladu z 20. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 je neprimerna ponudba tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenih v razpisni dokumentaciji. Nepravilne oz. neprimerne ponudbe v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ni mogoče označiti kot popolne, naročnik pa jo je dolžan na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Naročnik je zahteve glede finančnih zavarovanj določil v točki F 4. točke Navodil kandidatom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), kjer je določil, da morajo ponudniki predložiti originalno garancijo banke za resnost ponudbe v višini 10% ponudbene vrednosti, ki mora biti izstavljena v skladu z vzorcem bančne garancije (Razpisni obrazec št. 6). V obrazcu št. 6 je naročnik določil vsebino bančne garancije za resnost ponudbe, pri čemer je v spodnjem delu obrazca zapisal zahtevo, da mora kandidat predložiti originalno garancijo banke, ki mora biti izdana skladno z obrazcem. V delu, ki se nanaša na obliko zahtevka za unovčitev garancije in ki je v predmetnem revizijskem postopku tudi sporen, je naročnik zapisal:

"Zahtevek za unovčitev garancije mora biti predložen banki in mora vsebovati:
1. originalno pismo naročnika za unovčenje garancije v skladu z zgornjim odstavkom in
2. original Garancije št. / _."

Kot je razvidno iz predložene dokumentacije, so ponudniki v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložili dve bančni garanciji za resnost ponudbe, in sicer eno v okviru same ponudbe, drugo pa naknadno, zaradi poteka roka veljavnosti bančne garancije za resnost ponudbe. Vlagatelj je v ponudbo predložil bančno garancijo za resnost ponudbe z dne 23. 4. 2010, v katero je banka (v spornem delu) vpisala naslednje besedilo:

"Zahtevek za unovčitev garancije mora biti predložen garantu in mora vsebovati:
1. originalno pismo uporabnika garancije za unovčenje garancije v skladu z zgornjim odstavkom in
2. potrdilo, da so zahtevek za unovčenje podpisale osebe, ki so pooblaščene za zastopanje, in
3. original Garancije za resnost ponudbe št. 5857840".

V bančni garanciji z dne 28. 2. 2011, ki jo je vlagatelj predložil na podlagi poziva naročnika, je bilo zapisano naslednje besedilo:

"Zahtevek za unovčitev garancije mora biti predložen garantu in mora vsebovati:
1. originalno pismo uporabnika garancije za unovčenje garancije v skladu z zgornjim odstavkom in
2. predloženo izjavo Uprave RS za javna plačila, da so zahtevek za unovčenje podpisale osebe, ki so pooblaščene za zastopanje in
3. original Garancije za resnost ponudbe št. 5890782".

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali dostavek, ki je vsebovan v 2. točki citiranih delov obeh bančnih garancij, pomeni takšno odstopanje od zahtev iz razpisne dokumentacije, da bi bilo treba ponudbo vlagatelja izločiti iz postopka oddaje javnega naročila.

Kot ugotavlja že sam vlagatelj, je Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-127/2010-2 z dne 22. 6. 2010 odločala o identičnem dejanskem stanju. Tudi v tej zadevi je namreč bančna garancija za resnost ponudbe določala predložitev dodatnega dokumenta k zahtevku za unovčitev garancije, in sicer izjavo Uprave RS za javna plačila, da so zahtevek za unovčenje podpisale osebe, ki so pooblaščene za zastopanje, čeprav vzorec bančne garancije tega ni predvideval. Državna revizijska komisija je že v zadevi št. 018-127/2010-2 ocenila, da predložitev tovrstnega dodatnega dokumenta ne predstavlja takšnega odstopanja od vsebine vzorca garancije iz razpisne dokumentacije, zaradi katerega bi moral naročnik ponudbo izločiti kot nepopolno.

Tudi v predmetnem postopku ni mogoče ugotoviti, da bi predložitev izjave Uprave RS za javna plačila ob unovčevanju bančne garancije za resnost ponudbe vplivala na unovčljivost garancije oz. da bi jo oteževala ali onemogočala. Ne gre namreč za vsebinsko zahtevo, ki bi vplivala na brezpogojnost garancije, temveč le za predložitev formalnega dokumenta, ki potrjuje, da so zahtevo podpisale pooblaščene osebe naročnika. To na eni strani prispeva k večji varnosti ob unovčevanju garancije oz. preprečuje nepooblaščeno unovčevanje, po drugi strani pa pridobitev takšnega dokumenta od naročnika ne zahteva nesorazmerne obveznosti, ki ne bi že po naravi stvari sodila v opravljanje takšnih poslov. Navsezadnje je treba ugotoviti, da se tako od fizičnih kot tudi pravnih oseb pri nastopanju v pravnem prometu, zlasti kadar gre za posle večjih vrednosti, večkrat zahteva dokumentirano izkazovanje istovetnosti, in sicer prav z namenom preprečevanja nepooblaščenega sklepanja pogodb oz. nepooblaščenega uveljavljanja pravic. Razumljivo je, da se da se banka pred izplačilom garancije prepriča o tem, da so zahtevek za unovčenje podpisale za zastopanje pooblaščene osebe, s tem pa se zagotavlja večja pravna varnost tako vlagatelju kot tudi naročniku.

Na takšno odločitev Državne revizijske komisije ne more vplivati dejstvo, da sta bili v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predloženi dve bančni garanciji za resnost ponudbe in da v prvi izmed njih dokument, s katerim naj bi podpisniki izkazovali pooblastilo za zastopanje, ni bil natančneje specificiran. V zvezi s temi naročnikovimi pomisleki je treba najprej ugotoviti, da predložitev bančne garancije za resnost ponudbe ne pomeni izpolnjevanja pogoja za ugotavljanje ponudnikove usposobljenosti, temveč gre za instrument finančnega zavarovanja ponudbe. Prva bančna garancija, kot je bila zahtevana v razpisni dokumentaciji, je zaradi poteka časa prenehala veljati, kar je bil tudi razlog, da je naročnik ponudnike pozval k predložitvi nove bančne garancije za resnost ponudbe. Ne glede na navedeno pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da tudi prva bančna garancija za resnost ponudbe z dne 23. 4. 2010 v spornem delu ne vsebuje zahteve, ki bi bistveno vplivala na unovčevanje garancije. Tudi ta garancija namreč vsebuje zahtevo, da naročnik predloži potrdilo o upravičenosti zastopanja, pri čemer lahko naročnik izbira, s katerim dokumentom bo izkazal, da so bili podpisniki zahteve pooblaščeni. Po mnenju Državne revizijske komisije ne gre za nejasen oz. nedokumentiran pogoj, temveč tudi v tem primeru zgolj za formalno zahtevo, katere izpolnitev za naročnika ne predstavlja nesorazmerne obveznosti v postopku unovčevanja garancije in s katero se banka ustrezno zavaruje pred morebitnim nepooblaščenim poskusom unovčevanja.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s predložitvijo bančne garancije z dne 23. 4. 2010 oz. bančne garancije z dne 28. 2. 2011 resnosti svoje ponudbe ni zavaroval v nasprotju z zahtevami iz razpisne dokumentacije, zato naročnik njegove ponudbe iz tega razloga ne bi smel izločiti iz postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Revizijske navedbe, ki se nanašajo na vprašanje pravilnosti naročnikovega ravnanja z vlagateljevo ponudbo v delu, ki se nanaša na izkazovanje pogoja poravnanih zapadlih obveznosti, je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v šestem odstavku določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Naročnik je zahtevo v zvezi s poravnanimi obveznostmi določil v točki M.10) Navodil, kjer je zapisal:

"Kandidat mora v ponudbi predložiti lastno izjavo skladno s 44. členom ZJN-2, da ima na dan oddaje ponudbe v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev oz. ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja (Razpisni obrazec št. 15)."

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je svojo odločitev o zavrnitvi vlagateljeve ponudbe zaradi neporavnanih zapadlih obveznosti sprejel na podlagi odločitve Državne revizijske komisije št. 018-283/2010 z dne 2. 11. 2010. V tej zadevi je bilo ugotovljeno, da je imel takratni izbrani ponudnik (družba Primorje, d.d.) na dan oddaje ponudb (10. 8. 2010) neporavnane zapadle obveznosti do takratnega vlagatelja (družbe Kostak, komunalno stavbno podjetje, d.d., Leskovškova cesta 2A, Krško) po računu št. 200707/2009 v višini 3.784,54 EUR. V zvezi s tem Državna revizijska komisija opozarja, da zadeva št. 018-283/2010 ni povsem primerljiva s predmetnim revizijskim postopkom, saj je šlo pri njej za drugačna pravna in dejanska vprašanja. V tistem postopku je namreč takratni naročnik v razpisni dokumentaciji določil drugačno zahtevo v zvezi z zapadlimi poravnanimi obveznostmi, saj je zahteval, da imajo ponudniki do datuma oddaje ponudbe poravnane vse svoje zapadle obveznosti do dobaviteljev blaga, kooperantov in podizvajalcev. Takratni naročnik torej zahteve ni omejil niti na podizvajalce oz. skupne ponudnike niti na prejšnje postopke oddaje javnih naročil, temveč je zahteval poravnanost zapadlih obveznosti do vseh ponudnikovih dobaviteljev blaga, kooperantov in podizvajalcev.

Ker je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila zahtevo v zvezi z zapadlimi poravnanimi obveznostmi določil ožje, saj jo je omejil na podizvajalce oz. ponudnike v skupnem nastopu in le na tiste obveznosti, ki izvirajo iz izvajanja javnih naročil, je treba glede na konkretne vlagateljeve navedbe v tem revizijskem postopku odgovoriti na vprašanje, ali je mogoče družbo Kostak, d.d., šteti za podizvajalca družbe Primorje, d.d., oz. ponudnika v skupnem nastopu, ko je ob izvajanju javnega naročila "Ureditev komunalne infrastrukture Velika vas - Gorenja vas (1. in 2. faza)" izvedla cestno zaporo.

Ker je Državna revizijska komisija za odgovor na zgornje vprašanje potrebovala dokumentacijo iz postopka oddaje javnega naročila "Ureditev komunalne infrastrukture Velika vas - Gorenja vas (1. in 2. faza)", je takratnega naročnika, Občino Krško, pozvala, naj ji posreduje razpisno dokumentacijo, ponudbo ponudnika Primorje, d.d., ter pogodbo, sklenjeno med naročnikom Občino Krško in ponudnikom Primorje, d.d., z vsemi morebitnimi dodatki. Iz predložene dokumentacije je razvidno, da sta v postopku oddaje javnega naročila "Ureditev komunalne infrastrukture Velika vas - Gorenja vas (1. in 2. faza)" (objava javnega naročila na portalu javnih naročil dne 22. 5. 2008 pod št. objave JN3982/2008) družbi Primorje, d.d., in Kostak, d.d., sodelovali kot skupna ponudnika. To nesporno izhaja iz Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe, ki je bil priložen ponudbi in iz katerega je razvidno, da sta se družbi dogovorili, da bosta prevzeli skupno solidarno in nerazdelno odgovornost ter da bo v primeru pridobitve posla družba Primorje, d.d., izvedla 51% vseh del, družba Kostak, d.d., pa 49%.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da sta bili družbi Primorje, d.d., in Kostak, d.d. pri izvajanju naročila "Ureditev komunalne infrastrukture Velika vas - Gorenja vas (1. in 2. faza)" ponudnika v skupnem nastopu. Zato nikakor ni mogoče slediti vlagatelju, ki navaja, da družba Kostak, d.d., ni bila v pogodbenem odnosu z družbo Primorje, d.d.

Vlagatelj sicer zatrjuje, da je bil sporen račun, za katerega je bilo že v sklepu Državne revizijske komisije št. 018-283/2010 z dne 2. 11. 2010 ugotovljeno, da ob zapadlosti ni bil poravnan, izdan na podlagi odločbe Občinske uprave Občine Krško, ta pa naj bi temeljila na podeljeni koncesiji, kar naj bi pomenilo, da družbe Kostak, d.d., ni mogoče šteti za podizvajalca. Iz posredovanih pojasnil Občine Krško in predložene dokumentacije sicer res izhaja, da je Občina Krško uredila postavljanje cestnih zapor na svojem območju s prenosom dolžnosti na družbo Kostak, d.d., in sicer s koncesijsko pogodbo. To bi načeloma pomenilo, da družbe Kostak, d.d., kot koncesionarja glede na naravo koncesije na eni strani ter podizvajalskega razmerja na drugi načeloma res ne bi bilo mogoče obravnavati kot podizvajalca. Vendar je v predmetni zadevi treba upoštevati dve specifični okoliščini. Prva je ta, da pravzaprav sploh ne gre za vprašanje, ali sta bili družbi Primorje, d.d., in Kostak, d.d., v odnosu glavni izvajalec - podizvajalec, saj iz dokumentacije postopka oddaje javnega naročila "Ureditev komunalne infrastrukture Velika vas - Gorenja vas (1. in 2. faza)" nesporno izhaja, da sta bili ti družbi skupna ponudnika oz. ponudnika v skupnem nastopu v okviru izvajanja javnega naročila. To pa je razmerje, ki glede na določilo točke M.10) Navodil spada med razmerja, za katera mora biti izkazano, da so bile vse zapadle medsebojne obveznosti že poravnane.

Druga specifična okoliščina, ki jo je treba upoštevati v predmetnem revizijskem postopku, pa je ta, da cestna zapora ni bila izvedena (zgolj) v okviru koncesijskega razmerja. Iz ponudbe skupnih ponudnikov, družbe Primorje, d.d., in Kostak, d.d., je namreč razvidno, da sta ponudnika v ponudbenem predračunu oz. rekapitulaciji del ponudila in prevzela tudi postavko "Postavitev prometne signalizacije za potrebno delno zaporo ceste, vključno s pridobitvijo vse potrebne dokumentacije in vseh potrebnih dovoljenj". Z drugimi besedami: postavitev cestne zapore je bilo eno izmed opravil, ki sta ga v okviru ureditve komunalne infrastrukture Velika vas - Gorenja vas ponudila skupna ponudnika, za kar sta tudi določila ceno v ponudbenem predračunu. Ta postavka je bila sestavni del ponudbenega predračuna in posledično skupne ponudbene cene, ki jo je na koncu plačala Občina Krško kot naročnik del. To pomeni, da družba Kostak, d.d., v tem primeru cestne zapore ni izvedla le na podlagi podeljene koncesije, temveč na podlagi pogodbe o izvedbi javnega naročila, s katero je bila prevzeta obveznost postavitve cestne zapore. Iz 4. člena Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe je razvidno, da je bila vodilna partnerica v skupnem nastopu družba Primorje, d.d., ter da sta se stranki sporazumeli, da se bodo celotna plačila opravljala preko vodilnega partnerja. Vse navedeno pomeni, da je družba Kostak, d.d., cestno zaporo izvedla na podlagi pogodbe o izvedbi javnega naročila, da je za to vodilni partner Primorje, d.d., od naročnika Občine Krško prejel plačilo ter da bi moral v skladu s 4. členom Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe in na podlagi izstavljenega računa znesek za cestno zaporo nakazati dejanskemu izvajalcu cestne zapore, družbi Kostak, d.d.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da neporavnana zapadla obveznost, nastala z izvedbo cestne zapore in izstavitvijo računa št. 200707/2009, izvira iz pogodbe o izvedbi javnega naročila "Ureditev komunalne infrastrukture Velika vas - Gorenja vas (1. in 2. faza)", v katerem sta družbi Primorje, d.d., in Kostak, d.d., nastopali kot skupna ponudnika in izvajalca. Ker so morali imeti ponudniki glede na določilo točke M.10) Navodil na dan oddaje ponudbe v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev oz. ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja, to pomeni, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje zahteve iz razpisne dokumentacije oz. ne izkazuje ekonomsko-finančne sposobnosti v smislu šestega odstavka 44. člena ZJN-2.

Državna revizijska komisija je na koncu preverila še vlagateljeve navedbe v delu, ki se nanaša na enakopravno obravnavo oz. zatrjevanje istovrstnih pomanjkljivosti v ponudbi izbranega ponudnika. Ker se je v predmetnem revizijskem postopku izkazalo, da vlagateljeva ponudba ni neustrezna v delu, ki se nanaša na bančno garancijo za resnost ponudbe, v tem delu tudi ni preverjala ponudbe izbranega ponudnika. V zvezi z vprašanjem (ne)poravnanih zapadlih obveznosti pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da se vlagatelj neutemeljeno sklicuje na dejstvo, da mu ni bil omogočen vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika in da zato v tem delu ni mogel navesti konkretnih pomanjkljivosti, saj podatkov o morebitnih neporavnanih zapadlih obveznosti po naravi stvari ne bi mogel dobiti v ponudbi izbranega ponudnika, ki je v obrazcu št. 15 podal izjavo, da ima na dan oddaje ponudbe v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev oz. ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja. Z drugimi besedami: vlagatelj bi moral podatke o morebitnih neporavnanih zapadlih obveznosti iskati drugje. Ker vlagatelj v zvezi s tem ni navedel nobenega konkretnega podatka, da ima izbrani ponudnik neporavnane zapadle obveznosti, tudi Državna revizijska komisija tega ni mogla preverjati. Državna revizijska komisija zgolj pripominja, da je v sklepu št. 018-015/2011-8 z dne 14. 2. 2011 odločala tudi o vprašanju, ali ima izbrani ponudnik neporavnane zapadle obveznosti, pri čemer je ugotovila, da neplačanega zneska zaradi spora med strankama ni mogoče šteti kot neplačane zapadle obveznosti v smislu šestega odstavka 44. člena ZJN-2.

Ker Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih revizijskih navedb ni ugotovila, da je naročnik s tem, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepopolno, kršil določila ZJN-2 in razpisne dokumentacije, je v skladu z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo vseh stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka revizije. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 26. 5. 2011

predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije




























Vročiti:

- UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, 2000 Maribor
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o.p., d.o.o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- BEGRAD d.d., Kočevarjeva 4, 8000 Novo mesto
- GRANIT d.d., Ljubljanska cesta 69, 2310 Slovenska Bistrica
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana