018-052/2011 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-052/2011-12

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, članic Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Čiščenje prostorov Univerzitetnega kliničnega centra Maribor" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Laser grupa 8 d.o.o., Vurnikova ulica 2, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnica Mateja Likozar Rogelj, Likozarjeva ulica 1, Kranj (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 4.4.2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja z dne 25.1.2011 se v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, kot neutemeljen zavrne.

V preostalem delu se zahtevek za revizijo zavrže.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Čiščenje prostorov Univerzitetnega kliničnega centra Maribor" objavil dne 18.10.2010, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN9933/2010 in v Uradnem listu EU, pod št. objave 2010/S 206-314697. Naročnik oddaja naročilo po odprtem postopku.

Dne 17.1.2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. NK-26/11, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika AKTIVA ČIšČENJE d.o.o., Ljubljanska cesta 12F, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 25.1.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi, da je njegova ponudba nepravilna iz razloga, ker naj bi bila v nasprotju z določbo 159. člena Zakona o delovnih razmerjih. Vlagatelj trdi, da je naročnik v 2.13 točki razpisne dokumentacije navedel razloge, na podlagi katerih bodo ponudbe izločene. Vlagatelje meni, če ponudba ne izpolnjuje katerega od izločitvenih razlogov, se mora uvrstiti v vsebinsko evalvacijo. Vsaka ponudba, ki izpolnjuje vse pogoje v razpisni dokumentaciji, je po vlagateljevih navedbah pravilna, zato je najmanj arbitrarno in samovoljno, da naj bi naročnik ugotovil in označil vlagateljevo ponudbo za nepravilno, ker naj bi bila v nasprotju s 159. členom Zakona o delovnih razmerjih. Po presoji vlagatelja je naročnik z navedeno razlago presegel obseg svojih pooblastil, saj bi moral vsebinsko presojati vse ponudbe, ki niso izločene zaradi razlogov iz 2.13 točke razpisne dokumentacije, ne pa da je naročnik ugotavljal spoštovanje določb Zakona o delovnih razmerjih. Vlagatelj pojasnjuje, da je v svoji ponudbi navedel, da svojim delavcem zagotavlja redni dopust. Koliko dni tega dopusta delavcu pripada, je po mnenju vlagatelja stvar presoje delodajalca. Kajti razmerje med delavci in delodajalcem je stvar njunega notranjega odnosa, ne pa stvar naročnika, ki v merilih ni opredelil, da je eden izmed evalvacijskih kriterijev tudi razmerje delavec - delodajalec. Vlagatelj trdi, da izpolnitev priloge k predračunu (OBR-4.1) nikakor ne more vplivati na razvrstitev ponudnikov glede na merila in je za izvedbo predmetnega javnega naročila nebistveni del, zaradi česar ponudba kot celota ne more biti nepravilna. Vlagatelj v nadaljevanju opozarja, da je naročnik izvedel vsebinsko evalvacijo prispelih ponudb v popolnem nasprotju z določbo 5. odstavka 48. člena ZJU. V razpisni dokumentaciji je naročnik izrecno navedel merilo, ki bo uporabljeno pri izbiri najugodnejšega ponudnika, in sicer najnižja ponudbena vrednost, med tem ko drugega kriterija naročnik, po vlagateljevih trditvah, ni omenjal. Na podlagi obvestila o oddaji javnega naročila pa vlagatelj ugotavlja, da merilo, kot je bilo v razpisnih pogojih določeno, sploh ni bilo upoštevano, pač pa so bila uporabljena merila, ki sploh niso bila navedena. Vlagatelj zatrjuje, da gre v obravnavanem primeru za neenakopravno obravnavo ponudnikov, zlasti vlagatelja, saj ga je naročnik izločil v fazi evalvacije iz razlogov, ki to sploh niso, s čimer je naročnik vlagatelju povzročil škodo. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj postopek oddaje javnega naročila delno razveljavi, vlagatelju pa prizna stroške postopka.

Naročnik je dne 9.2.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da so vlagateljeve navedbe, da je uporabil druga merila in ne tista, kot jih je navedel v razpisni dokumentaciji, neutemeljene in neresnične. Naročnik je v skladu z določbami zakona dolžan izbrati ponudbo oz. ponudnika, ki je predložil popolno ponudbo in ponudil najugodnejšo ponudbo glede na merilo, določeno v razpisni dokumentaciji, v konkretnem primeru najnižjo končno ponudbeno vrednost. Po naročnikovih zatrjevanjih njegovo ravnanje, na podlagi katerega je iz postopka oddaje javnega naročila izločil, sicer glede na merila, najugodnejšo ponudbo, ker je ponudba nepravilna, ne pomeni neupoštevanje razpisanega merila, saj je naročnik dolžan takšno ponudbo izločiti. Predmet izbire je lahko le popolna in glede na razpisano merilo, najugodnejša ponudba. Naročnik se prav tako ne strinja z vlagateljevimi navedbami, da je pravilna vsaka ponudba, ki izpolnjuje vse v razpisni dokumentaciji navedene zahteve. Pri presoji pravilnosti ponudbe je po naročnikovem stališču potrebno, kot to izhaja iz definicije nepravilne ponudbe, poleg izpolnjevanja pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, preveriti tudi, ali je ponudba v skladu s predpisi, ter ali je ponudbena cena sestavljena v skladu s pravili poštene konkurence. V zvezi s tem naročnik dodatno pojasnjuje, da je v več pojasnilih razpisne dokumentacije poudaril, da bo pri analizi ponudb upošteval vso, predvsem pa delavnopravno zakonodajo. Poleg tega dolžnost upoštevanje predpisov izhaja tudi iz 154. člena Ustave RS. Naročnik zatrjuje, da je vlagatelj v tabeli 2 na obrazcu Priloga k predračunu (OBR-4.1), navedel število dni dopusta, ki je manjše od zakonsko predpisanega, konkretno 17 dni letnega dopusta, na podlagi česar je, povsem zakonito, ocenil njegovo ponudbo kot nepravilno. V zvezi z vlagateljevimi očitki, da bi moral vsebinsko presojati vse ponudbe, ki niso izločene iz razlogov iz točke 2.13 Navodil ponudnikom, naročnik pojasnjuje, da že iz omenjene točke izhaja, da bo naročnik izločil tudi ponudbe, ki ne bodo izpolnjevale vseh zahtev iz 2.2 in 2.12 točke teh navodil. Glede vlagateljevih navedb, da je razmerje med delavci in delodajalci stvar njunega notranjega odnosa, ne pa stvar naročnika, ter da je obrazec priloga k predračunu (OBR-4.1) nebistevni del, zaradi česar ponudba kot celota ne more biti nepravilna, naročnik pojasnjuje, da se z navedenim ne more strinjati, saj je navedeni obrazec sestavni del razpisne in posledično ponudbene dokumentacije in ga je potrebno kot takšnega upoštevati tudi pri analizi ponudb. Pri tem naročnik opozarja, da vlagatelj šele v revizijskem zahtevku navaja, da navedeni obrazec predstavlja nebistveni del, čeprav je bil že na podlagi objave obvestila o naročilu in razpisne dokumentacije z le to seznanjen, kakor tudi z obravnavanim obrazcem, česar pa ni pravočasno izpodbijal, in sicer v roku 10 dni po objavi oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije. Naročnik pri tem v nadaljevanju dodatno poudarja, da je prav slednji obrazec za naročnika bistven pri presoji, ali ima ponudnik dejansko zadostno število zaposlenih za zagotavljanje pogoja iz 10. točke 2.12 točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, in sicer pogoja po dnevni prisotnosti najmanj 121 delavcev na delovnem mestu, in sicer 80 delavcev v dopoldanski izmeni, 40 v popoldanski izmeni in 1 delavec v nočni izmeni. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil.

Dne 10.2.2011 je izbrani ponudnik na naročnika naslovil vlogo, v kateri zatrjuje, da je naročnik ravnal v skladu z določili ZJN-2 in razpisno dokumentacijo, ko je vlagateljevo ponudbo, ki je bila pripravljena v nasprotju z ZJN-2, izločil kot nepopolno. Po navedbah izbranega ponudnika je vlagateljevo razumevanje, da je delodajalec povsem svoboden pri določitvi števila dni dopusta, z vidika spoštovanja pravnega reda, nerazumljivo. Glede vlagateljevih ugovorov v povezi z merili, pa izbrani ponudnik poudarja, da vlagateljeva ponudba ni bila razvrščena po merilih, ker je bila nepopolna.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 17.2.2011, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 25.2.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 28.2.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je dne 14.3.2011 na podlagi 2. odstavka 20. člena ZRPJN sprejela sklep o podaljšanju roka. Na zahtevo Državne revizijske komisije je naročnik 17.3.2010 odstopil še dodatno zahtevano dokumentacijo.

Državna revizijska je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja glede izločitve vlagateljeve ponudbe iz postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v vlagateljevo ponudbo, v Obvestilo o oddaji javnega naročila, z dne 17.1.2011 in v Poročilo o oddaji javnega naročila, z dne 7.1.2011. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. in 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba 1. odstavka 80. člena ZJN-2 določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega (19. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2). Pri ocenjevanju ponudb mora naročnik uporabiti le tista merila, ki so bila navedena v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in vrednotena (5. odstavek 48. člena ZJN-2).

Iz Obvestila o oddaji javnega naročila izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje javnega naročila iz razloga, ker je vlagatelj v tabeli 2 na obrazcu Priloga k predračunu (OBR-4.1) navedel število dni dopusta, ki je manjše od zakonsko predvidenega. Na podlagi vpogleda v ponudbo prvega vlagatelja Državna revizijska komisija ugotavlja, da je prvi vlagatelj v tabeli 2: Struktura mesečnih stroškov (OBR-4.1) pod rubriko 6. število dni dopusta/delavca/leto navedel 17 dni.

Državna revizijska komisija se pri presoji naročnikovega ravnanja ne strinja z vlagateljevim stališčem, da se v obravnavanem primeru delavnopravna zakonodaja pri pregledu in ocenjevanju ponudb ne upošteva. Naročnik je na vprašanje enega izmed ponudnikov:" Ali se zavedate koliko delavcev mora izvajalec zaposliti, če striktno vztrajate pri 121 delavcih sedem dni v tednu in koliko s tem obremenite po nepotrebnem proračunska sredstva"" jasno odgovoril: "število delavcev, ki jih zaposli ponudnik je strokovna organizacijska presoja ponudnika ob spoštovanju relevantne zakonodaje, zlasti delavnopravne zakonodaje." Odgovor je bil tudi ustrezno objavljen na Portalu javnih naročil in je na podlagi 2. odstavka 81. člena ZJN-2 postal sestavni del razpisne dokumentacije. Na podlagi česar je bil po presoji Državne revizijske komisije naročnik upravičen ugotavljati izpolnjevanje razpisnih zahtev tudi z vidika delavnopravne zakonodaje, saj je izpolnjevanje le-te pomembno za medsebojno primerjavo ponudb in s tem izbiro najugodnejše ponudbe. Pri tem ni mogoče upoštevati vlagateljevega stališča, da je izpolnitev obrazca OBR-4.1 nebistven del ponudbe, zaradi česar ta ne more vplivati na razvrstitev ponudb ponudnikov glede na merila. Ponudniki morajo pri pripravi ponudbe v celoti upoštevati vso razpisno dokumentacijo. Pri tem so vsi ponudniki v enakopravnem položaju, kakor tudi pozneje v fazi preverjanja in ocenjevanja ponudb. Ponudba mora izpolnjevati vse naročnikove zahteve, kajti v primeru, ko bi bilo naročniku v fazi preverjanja in ocenjevanja ponudb omogočeno presojanje o tem, katera zahteva iz razpisne dokumentacije je zanj bolj in katera manj pomembna, bi naročniku omogočili diskrecijsko presojo preverjanja in ocenjevanja ponudbi in s tem neenakopravno obravnavo ponudnikov.

Trajanje letnega dopusta ureja določba prvega odstavka 159. člena Zakona o delavnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/2002 z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZDR), ki določa, da ima delavec pravico do letnega dopusta v posameznem koledarskem letu, ki ne more biti krajši kot štiri tedne, ne glede na to, ali dela polni delovni čas ali krajši delovni čas od polnega. Minimalno število dni letnega dopusta delavca je odvisno od razporeditve delovnih dni v tednu za posameznega delavca.

V obravnavanem primeru se Državna revizijska komisija strinja z naročnikovim stališčem, da je vlagateljeva ponudba, zaradi predvidenega letnega dopusta na delavca, ki je določen v nasprotju z delavnopravno zakonodajo, nepravilna. Vlagatelj je namreč v svoji ponudbi v obrazcu OBR-4.1 pod rubriko "število dni dopusta" navedel 17 dni letnega dopusta,. Državna revizijska komisija pri tem sicer ugotavlja, da je izračun števila dni rednega letnega dopusta na delavca odvisen od časovnega obdobja za katerega je delavec zaposlen pri svojem delodajalcu. Toda Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru tudi ugotavlja, da vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku ni ne zatrjeval ne dokazoval, da je navedeno povprečno število dni dopusta na posameznega delavca posledica tega, da delavci niso oziroma ne bodo zaposleni za celotno letno obdobje, ampak za krajši čas, posledično temu pa je oziroma bi bilo tudi število dni dopusta sorazmerno nižje od zahtevanih štirih tednov po ZDR.
Pri tem je potrebno poudariti, da je na vlagatelju dokazno breme, da v predmetnem sporu dokaže protipravnost naročnikovega ravnanja pri ocenjevanju vlagateljeve ponudbe. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija zato pritrjuje naročnikovi oceni, da predvidenih 17 dni letnega dopusta ni v skladu z delavnopravno zakonodajo, zaradi česar gre oceniti, da je naročnik v predmetnem sporu ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo, na podlagi 1. odstavka 80. člena ZJN-2, kot nepopolno izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju v povezavi vlagateljevih očitkov glede uporabe meril poudarja, da je aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo opredeljena v prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, zakon torej zahteva dvoje: 1. (dejanski) interes za dodelitev naročila in 2. realno stopnjo verjetnosti nastanka škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Izkazovanje aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa je v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa.

Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju, zaradi domnevnih kršitev, ki jih vlagatelj naročniku očita v zahtevku za revizijo, dejansko izključena. Državna revizijska komisija se strinja z naročnikovo oceno, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, s čimer vlagatelj ni izkazal vrejetnosti nastaneka škode. Poleg tega se vlagateljev položaj tudi v primeru, če se ugotovi morebitno naročnikovo protipravno ravnanje pri razvrstitvi ponudb glede na merila, v ničemer ne spremeni in nanj tudi nima vpliva. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija v nadaljavnju odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer nagrado za postopek 1.400,00 EUR, posvet s stranko 200, 00 EUR, materialni stroški 20,00 EUR, vse povečano za 20% in stroške za plačano takso v višini 5.000,00 EUR.

Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 4.4.2011

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- odvetnica Mateja Likozar Rogelj, Likozarjeva ulica 1, 4000 Kranj,
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor,
- AKTIVA ČIšČENJE d.o.o., Ljubljanska cesta 12F, 1236 Trzin,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.