018-096/2011 DARS, d.d.

Številka: 018-96/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), po mag. Nataši Jeršič, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Izvedba pilotnega projekta uvedbe sistemske rešitve za zagotavljanje ustreznega dokumentiranja in arhiviranja dokumentov, na primeru projekta Gradnja predora Markovec na HC Koper-Izola" in na podlagi pritožbe vlagatelja MIKROGRAFIJA d.o.o., Foersterjeva 10, Novo mesto (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 12.05.2011

ODLOČILA

Vlagateljeva pritožba, z dne 12.04.2011, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 26.10.2010, na podlagi 29. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, 128/06 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik je istega dne povabil k predložitvi ponudbe družbo Eocen d.o.o., Kajuhova ulica 5, Maribor.

Naročnik je dne 17.02.201, na podlagi 29. člena ZJN-2, izdal Odločitev o oddaji naročila št. 402-26/10-387/10-VII po postopku s pogajanji brez predhodne objave, iz katere je razvidno, da je izbral ponudnika Eocen d.o.o., Kajuhova ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je na Portalu javnih naročil dne 03.03.2011, pod št. objave JN 2037/2011 objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, iz katerega izhaja, da je javno naročilo "Izvedba pilotnega projekta uvedbe sistemske rešitve za zagotavljanje ustreznega dokumentiranja in arhiviranja dokumenta, na primeru projekta Gradnje predora Markovec na HC Koper-Izola" oddal izbranemu ponudniku. V prilogi D navedene objave je naročnik (v rubriki Utemeljitev izbire postopka s pogajanji brez predhodne objave obvestila o naročilu v skladu z Direktivo 2004/18/ES in ZJN-2 ali "2004/17/ES in ZJNVETPS) zapisal, da je izbral postopek s pogajanji brez predhodne objave, ker razpisano storitev lahko zagotovi samo določen ponudnik, in sicer iz razlogov, ki so povezani z zaščito izključnih pravic. Naročnik je (v rubriko Ostale utemeljitve za oddajo naročila brez predhodne objave obvestila) še navedel, da je podjetje izbranega ponudnika specializirano za dokumentacijsko podporo projektov, procesov in posameznih področij ter da ima za opremo za zajem in e-hrambo oziroma za spremljevalne storitve pridobljeno Akreditacijo pri Arhivu Republike Slovenije in s strani Urada za intelektualno lastnino podeljen patent številka 21286 za sistem arhiviranja dokumentacije (kot npr. ponudbe, načrte, račune v digitalni obliki v različnih formatih ter v mikrofilmski obliki). Naročnik je še navedel, da je izbira postopku s pogajanji brez predhodne objave na podlagi 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2 utemeljena tudi z vidika tehničnih zahtev predmeta javnega naročila.

Naročnik je na Portalu javnih naročil, dne 07.03.2011, pod številko objave JN 2145/2011, objavil Obvestilo o oddaji naročila z enakimi podatki in z enako obrazložitvijo kot izhaja iz predhodnega odstavka.

Vlagatelj je naročnika dne 10.03.2011 zaprosil, naj mu omogoči vpogled v razpisno dokumentacijo in v ponudbo izbranega ponudnika.

Po naročnikovem pozivu, z dne 11.03.2011, naj zahtevo za vpogled dopolni z navedbo pravnega temelja, je vlagatelj dne 14.03.2011 zahtevo za vpogled dopolnil.

Vpogled v zahtevano dokumentacijo je bil opravljen dne 15.03.2011, o čemer je sestavljen zapisnik.

Dne 16.03.2011 je vlagatelj od naročnika zahteval še izvod razpisne dokumentacije, ki jo je prejel še istega dne.

Zoper odločitev o oddaji javnega naročila je vlagatelj dne 17.03.2011 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik kršil določilo 29. člena ZJN-2 in posledično večino temeljnih načel ZJN-2. Vlagatelj poudarja, da je iz registra elektronske hrambe razvidno, da je za izvedbo predmeta javnega naročila na voljo več rešitev in s tem več potencialnih ponudnikov. Vlagatelj zatrjuje, da bi moral naročnik iz navedenega razloga izbrati drug postopek in omogočiti sodelovanje tudi drugim ponudnikom, s čimer bi zagotovil enakopravno obravnavo ponudnikov, konkurenco med njimi, pregleden in transparenten način oddaje predmetnega javnega naročila ter spoštovanje načela gospodarnosti in učinkovitosti.
Vlagatelj še poudarja, da je iz izpodbijane odločitve razvidno, da naročnik svojo izbiro utemeljuje tudi s patentom izbranega ponudnika (št. 21286 za sistem arhiviranja), ki v razpisni dokumentaciji ni bil zahtevan. Vlagatelj v zvezi s tem poudarja, da v konkretnem primeru ne gre za projekt, ki bi izvedbo pogojeval s patentnim varstvom, saj je izvedba projekta pogojena z veljavnimi slovenskimi in tujimi predpisi, z uporabo Enotnih tehnoloških zahtev, s standardi za ravnanje s storitvami IT, s standardi, ki urejajo pisarniško poslovanje in organizacijo arhivske službe, s smernicami in tehničnimi specifikacijami, s strokovnimi spoznanji in izkušnjami, ki so dostopne v okviru dokumentov, priporočil in standardov mednarodnega arhivskega sveta, Sveta Evrope ter mednarodnih in nacionalnih združenj.
Vlagatelj še navaja, da je naročnik pri sestavi razpisne dokumentacije opustil pogoj, ki ga določa prvi odstavek 72. člena Zakona o varstvu dokumentarnega in arhivskega gradiva (Uradni list RS, št. 30/06; v nadaljevanju: ZVDAGA), in sicer, da lahko hrambo arhivskega gradiva in spremljevalnih storitev v digitalni obliki za javno pravne osebe opravlja samo ponudnik, ki je akreditiran pri državnem arhivu v skladu s 85. členom tega zakona.
Naročnik je tudi zahteval, nadaljuje vlagatelj, da ponudnik razpolaga s točno določeno strojno opremo, pri čemer je izpustil s strani ZVDAGA predpisani pogoj, da mora biti strojna oprema akreditirana, ravno tako pa akreditacije tudi ni zahteval za spremljevalne storitve. Naročnik je namerno izpustil zakonsko zahtevo po akreditaciji, s čimer je razpisno dokumentacijo prilagodil izbranemu ponudniku, ki z navedenima akreditacijama ne razpolaga. Vlagatelj v zvezi s tem še navaja, da je naročnik z zahtevo za namestitev sistema MikroPro in z zahtevo po lastni licenci navedenega programa privilegiral izbranega ponudnika, saj je izbrani ponudnik lastnik programa MikroPro, cilj projektne naloge pa se lahko doseže tudi z že preizkušenimi programi, ki so akreditirani pri Arhivu Republike Slovenije.
Vlagatelj zatrjuje, da razpisna dokumentacija ne omogoča sestave popolne ponudbe, saj ne predvideva niti ogleda dokumentacije, niti ne vsebuje podatkov o količinah posameznih vrst dokumentov, ki jih je potrebno obdelati, nima ocene števila in vrst dokumentov, ki bodo nastali v roku enega leta, nima lokacije izvedbe, ne vsebuje zahteve o minimalnem obsegu izkazanih referenc in nima navedbe o tem, da bo ponudnik, ki ima v zadnjih šestih mesecih blokiran račun, izključen iz postopka. Naročnik ni zahteval nikakršnih jamstev in bančnih garancij, hkrati so postavljeni zgolj ohlapni kadrovski pogoji, naročnik pa tudi dovoljuje, da je ponudnik brez zaposlenih in da izvede delo s podizvajalci.
Vlagatelj še navaja, da bo izbrani ponudnik razpisana dela izvedel brez podizvajalcev in da bo imel zaposlene tri delavce, ki imajo devet let izkušenj na istovrstnih delih, pri čemer je priložil reference le za dva delavca. Vlagatelj zatrjuje, da navedeni delavci niso mogli pridobiti ustreznih delovnih izkušenj kot delavci izbranega ponudnika, saj izbrani ponudnik leta 2009 ni imel zaposlenega nobenega delavca, v letu 2008 pa dva delavca.
Vlagatelj še navaja, da ima izbrani ponudnik omejitve tudi pri podelitvi akreditacije ter da je imel v zadnjih šestih mesecih štirikrat blokado na računih, ki sta odprta pri Novi Ljubljanski banki in pri Novi Kreditni banki Maribor ter trikrat na računu, ki je odprt pri ProBanki.
Vlagatelj predlaga, da se razveljavi postopek oddaje predmetnega javnega naročila in zahteva povrnitev stroškov vplačane revizijske takse.

Naročnik je dne 05.04.2011 sprejel sklep, s katerem je zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik navaja, da je na podlagi 63 b. člena ZJN-2, na Portalu javnih naročil dne 03.03.2011, pod številko objave JN 2037/2011, objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost, s katerim se v zvezi z odločitvijo o oddaji naročila, še pred njeno pravnomočnostjo, zagotavlja večja transparentnost. Naročnik navaja, da je dne 18.03.2011 prejel zahtevek za revizijo (dokument z dne 17.03.2011). Naročnik zatrjuje, da je zahtevek za revizijo vložen nepravočasno, saj bi moral biti ob dejstvu, da je bilo obvestilo za predhodno transparentnost objavljeno dne 03.03.2011, vložen najkasneje do 14.03.2011.
Naročnik citira prvi odstavek 12. člena ZRPJN in navaja, da vlagatelj sicer ni prejel odločitve naročnika o oddaji naročila, vendar pa je bil z njo seznanjen z objavo obvestila za predhodno transparentnost dne 03.03.2011. Naročnik navaja, da se vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi sam strinja s tem, da je desetdnevni rok za vložitev revizijskega zahtevka pričel teči po dnevu objave obvestila za predhodno transparentnost.

Zoper naročnikov sklep o zavrženju je vlagatelj dne 12.04.2011 vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj navaja, da se objava, z dne 03.03.2011, verjetno ne nanaša na predmetno javno naročilo, kar je razvidno iz točke IV.3.2) objave št. JN 2145/2011, z dne 07.03.2011, kjer je navedeno: Prejšnje objave v zvezi z istim naročilom: ne.
Vlagatelj poudarja, da je naročnik želel s pomanjkljivo objavo povzročiti zmoto pri potencialnih ponudnikih, zaradi česar je prikrajšan za učinkovito pravno varstvo. Vlagatelj še navaja, da iz razloga, ker je šele s prejemom izpodbijanega sklepa lahko ugotovil, da je objava nepopolna, vztraja, da mora naročnik točko IV.3.2) objave št. JN 2145/2011 ustrezno popraviti, po popravku pa bo revizijski zahtevek pravočasen in ga bo naročnik obravnaval po vsebini. Da se objava z dne 03.03.2011, ne nanaša na objavo z dne 07.03.2011, še zatrjuje vlagatelj, pa je razvidno tudi iz dejstva, da gre le za štiridnevno razliko obeh objav.
Vlagatelj citira prvi odstavek 62. člena ZJN-2 in 34. alinejo prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ter v zvezi s tem poudarja, da naročnik očitno ni objavil obvestila o oddaji naročila po izreku roka za vložitev revizijskega zahtevka, saj naj bi se po njegovi interpretaciji (ki jo vlagatelj prereka) ta rok iztekel dne 14.03.2011, torej sedem dni po objavi.
Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi ter razveljavi naročnikov sklep o zavrženju zahtevka za revizijo ter naloži naročniku, da mora o zahtevku za revizijo vsebinsko odločiti.

Naročnik je dne 26.04.2011 Državni revizijski komisiji odstopil vso relevantno dokumentacijo.

Po preučitvi celotne dokumentacije je Državna revizijska komisija ugotovila, da je pritožba neutemeljena, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V predmetnem pritožbenem postopku je med vlagateljem in naročnikom spor glede vprašanja, ali je bil zahtevek za revizijo vložen pravočasno.

Pravočasnost vloženega zahtevka za revizijo je procesna predpostavka za vodenje revizijskega postopka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. Na navedeno procesno predpostavko mora, skladno s prvim odstavkom 13. člena ZRPJN, paziti že naročnik. V kolikor naročnik meni, da je zahtevek za revizijo vložen prepozno je dolžan tak revizijski zahtevek, skladno z drugim odstavkom 13. člena ZRPJN, zavreči.

Iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN izhaja, da se zahtevek za revizijo lahko vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti je rok za vložitev zahtevka za revizijo deset dni od prejema odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti.

ZRPJN sicer neposredno ne ureja roka za vložitev zahtevka za revizijo po odločitvi o dodelitvi naročila v postopku s pogajanji brez predhodne objave v primeru, ko oseba, ki ima aktivno legitimacijo, ni prejela odločitve naročnika. Državna revizijska komisija zato opozarja na smiselno uporabo določila prvega odstavka 12. člena ZRPJN.

Po odločitvi o dodelitvi naročila oziroma o priznanju sposobnosti je torej določen subjektivni (desetdnevni) rok, ki začne teči od trenutka, ko je upravičena oseba prejela odločitev o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti. Za posamezne ponudnike se lahko rok v tem primeru lahko izteče ob različnih dnevih, saj ni nujno, da so vsi ponudniki odločitev naročnika prejeli istega dne. Za tiste aktivno legitimirane osebe, ki ne prejmejo odločitve o dodelitvi naročila oziroma priznanju sposobnosti pa roka ni mogoče določiti enako. Državna revizijska komisija je že večkrat zavzela stališče (na primer v revizijski zadevi št. 018-068/2008-7), da v tem primeru, vsem ostalim potencialnim ponudnikom, torej tistim, ki niso vedeli za predmetni postopek, začne teči deset-dnevni rok (iz prvega odstavka 12. člena ZRPJN) za vložitev zahtevka za revizijo od objave izida postopka oddaje javnega naročila na Portalu javnih naročil. ZJN-2 namreč nalaga naročnikom, da morajo objaviti obvestilo o oddaji javnega naročila, katerega vrednost je enaka ali presega vrednosti iz prvega ali drugega odstavka 12. člena tega zakona, v 48 dneh po oddaji naročila (prvi odstavek 62. člena ZJN-2).

Novela ZJN-2B (Uradni list RS, št. 19/10) je v notranjo zakonodajo uvedla novo vrsto objave - to je prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost. Navedeno obvestilo je vrsta objave, ki je bila uvedena s Smernico št. 2007/66/ES o spremembi smernic Sveta št. 89/665/EGS in št. 92/13/EGS glede izboljšanja učinkovitosti revizijskih postopkov oddaje javnih naročil, z dne 11. decembra 2007 (Smernica 2007/66/ES). Iz prvega odstavka 63 b. člena ZJN-2 namreč izhaja, da mora naročnik na Portalu javnih naročil (in če je to primerno v Uradnem listu Evropske unije) objaviti prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost (med drugim) tudi, kadar oddajo javno naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave. Naročnik posreduje prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost v objavo isti dan, ko posreduje ponudnikom odločitev o oddaji naročila.

Čeprav imata obvestilo za predhodno transparentnost, ki ga ureja 63 b. člen ZJN-2 in obvestilo o oddaji naročila iz 62. člena ZJN-2 različen namen (medtem, ko je objava obvestila o prostovoljni transparentnosti, v skladu s pravili pravo - varstvene Smernice 2007/66/ES, zamišljena kot mehanizem za vnaprejšnje zavarovanje pred morebitnim izrekom sankcije neveljavnosti pogodbe o oddaji javnega naročila v tistih primerih, ko bi bila pogodba v skladu s pravili smernice sicer lahko razglašena za neveljavno, je objava obvestila o oddaji javnega naročila namenjena seznanitvi z oddajo javnega naročila) pa sta tako vzorec obvestila o prostovoljni transparentnosti kot tudi vzorec obvestila o oddaji naročila (ki ju predpiše Evropska komisija) zelo podobna, le da je na vzorcu obvestila o prostovoljni transparentnosti potrebno obvezno izpolniti manj podatkov (točke I.1, II.1.1, II.1.2, II.1.4 in II.1.5 ter Prilogo D).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v obravnavanem primeru naročnik dne 03.03.2011 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 2037/2011, objavil prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost. Naročnik je v navedenem obvestilu objavil vse obvezne podatke, vključno z razlogi, ki so v konkretnem primeru narekovali oddajo javnega naročila brez predhodne objave na podlagi 2. točke prvega odstavka 29. člena ZJN-2, ravno tako je navedel tudi informacijo o tem, kdo je bil izbran in koliko znaša skupna končna vrednost naročila. Prav nasprotovanje izbiri postopka s pogajanji brez predhodne objave oziroma nasprotovanje naročnikovi ugotovitvi o tem, da predmetno javno naročilo lahko izvede zgolj en ponudnik - to je izbrani ponudnik, pa je tudi temeljni revizijski očitek vlagatelja. Ker je vlagatelj za oddajo predmetnega javnega naročilo po postopku s pogajanji brez predhodne objave lahko izvedel že dne 03.03.2011, bi tako moral, v skladu s pravili o štetju rokov iz 111. in 112. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami), ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo tudi v postopku revizije javnih naročil, zahtevek za revizijo vložiti najkasneje do ponedeljka, 14.03.2011.

Na drugačno odločitev ne more vplivati niti vlagateljevo (sicer pravilno) zatrjevanje o tem, da naročnik prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost v objavo ni posredoval isti dan, ko je izbranemu ponudniku posredoval odločitev o oddaji naročila (kot izhaja iz predložene dokumentacije, je naročnik izbranemu ponudniku odločitev posredoval dne 17.02.2011, prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost pa je posredoval v objavo šele 03.03.2011). V postopkih oddaje javnih naročil je namreč pomembno, da sodelujoči ponudniki v njih postopajo v skladu s splošnim načelom vestnosti in skrbnega ravnanja ter da se aktivno angažirajo zaradi morebitnega zavarovanja svojih pravic. Slednje je v postopkih pravnega varstva zoper odločitve naročnikov še posebej pomembno, saj ti postopki med drugim temeljijo tudi na načelu hitrosti, ki zahteva, da si morajo vse stranke in organi v postopku prizadevati k čim hitrejši rešitvi spora, ki izhaja iz postopka oddaje javnega naročila (tretji odstavek 3. člena ZRPJN). Vlagatelj bi torej moral skrbno spremljati objave na Portalu javnih naročil in revizijski zahtevek vložiti v roku desetih dni od dneva objave prostovoljnega obvestila za predhodno transparentnost. Očitno pa se z navedenim strinja tudi vlagatelj sam, saj je v zahtevku za revizijo zapisal, "da je zahtevek za revizijo v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN pravočasen, saj ga je vložil v roku desetih dni od objave obvestila za predhodno transparentnost". Državna revizijska komisija pa iz razloga, ker obe obvestili vsebujeta enake podatke, tudi ni mogla slediti vlagateljevemu očitku o tem, da se obvestilo za predhodno transparentnost, ki je bilo objavljeno pod št. objave JN 2037/2011 in obvestilo o oddaji naročila, ki je bilo objavljeno pod številko objave JN 2145/2011 ne nanašata na isto javno naročilo.

Ker ob upoštevanju vseh navedenih ugotovitev, zahtevka za revizijo ni mogoče obravnavati kot pravočasnega, je Državna revizijska komisija vlagateljevo pritožbo z dne 12.04.2011, v skladu z 2. alinejo drugega odstavka 23. člena ZRPJN, zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 12.05.2011



mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije





Vročiti:

- Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje
- MIKROGRAFIJA d.o.o., Foersterjeva 10, Novo mesto
- Eocen d.o.o., Kajuhova ulica 5, Maribor
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.