018-115/2011 Infra, izvajanje investicijske dejavnosti, d. o. o. in Hidroelektrarne na Spodnji Savi, d. o. o.

Številka: 018-115/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za izvedbo zunanje kontrole nad izvajalcem gradbenih del in izvajanje super nadzora nad izvajalcem monitoringa na akumulacijskem bazenu HE Krško, začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki so ga vložili skupni ponudniki Gradbeni inštitut ZRMK, d. o. o., Dimičeva ulica 12, Ljubljana, IRGO, Slovenčeva ulica 93, Ljubljana in Zavod za gradbeništvo Slovenije, Dimičeva ulica 12, Ljubljana, ki jih zastopa mag. Janez Ahlin, odvetnik v Ljubljani (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnikov Infra, izvajanje investicijske dejavnosti, d. o. o., Ulica 11. novembra 34, Leskovec pri Krškem in Hidroelektrarne na Spodnji Savi, d. o. o., Cesta bratov Cerjakov 33a, Brežice (v nadaljevanju: naročnik), 11. 5. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 19-ZJN/2010 (INFRA) z dne 21. 3. 2011.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila (objava 12. 1. 2011 na portalu javnih naročil, pod št. objave JN335/2011, in 15. 1. 2011 v Uradnem listu Evropske unije, pod št. objave 2011/S 10-015158) z dokumentom "Odločitev o oddaji javnega naročila" št. 19-ZJN/2010 (INFRA) z dne 21. 3. 2011 sodelujoča ponudnika obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Geoinženiring, d. o. o., Dimičeva ulica 14, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je po vpogledu v dokumentacijo (zapisnik z dne 30. 3. 2011) in prejemu dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila (dokument z dne 29. 3. 2011) 11. 4. 2011 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in uveljavlja povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Vlagatelj naročniku očita, da je kršil Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2), in sicer 19. točko prvega odstavka 2. člena, 9., 45. in 77. člen ter prvi odstavek 80. člena, ker je izbral ponudbo, ki ni popolna, saj je izbrani ponudnik kot podizvajalca navedel pravno osebo, ki je še pred potekom roka za oddajo ponudb odstopila od sodelovanja z izbranim ponudnikom, pogodbe s podizvajalci pa ne vsebujejo zahtevanih podatkov, ki jih je naročnik eksplicitno zahteval v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj še izpostavlja pomanjkljivosti pri dveh izmed priglašenih kadrov.

Naročnik je z dokumentom št. 19-ZJN/2010 z dne 15. 4. 2011 zahtevek za revizijo in zahtevo za povračilo stroškov zavrnil. Naročnik navaja, da je odločitev o oddaji naročila sprejel, še preden je bil seznanjen z odstopno izjavo podizvajalca, zaradi česar je ni mogel upoštevati pri izdaji odločitve. Naročnik pojasnjuje, da je odstopno izjavo skladno s prvim odstavkom 77. člena ZJN-2 tudi preveril, pri čemer je ugotovil, da je med izbranim ponudnikom in njegovim podizvajalcem spor obligacijskopravne narave, za rešitev katerega je pristojno le sodišče, ne pa naročnik. Naročnik navaja, da je na podlagi prejete dokumentacije v ponudbi ugotovil, da je ponudba popolna, izbrani ponudnik pa bo moral pred podpisom pogodbe o izvedbi javnega naročila oziroma ob njenem podpisu naročniku v skladu z razpisno dokumentacijo predložiti podpisane pogodbe s podizvajalci in šele takrat bo razvidno, ali bo lahko zagotovil izvedbo razpisanih del v skladu s ponudbo. Naročnik ugotavlja, da ni izkazano, da bi izbrani ponudnik predložil neresnične izjave ali dokazila, poleg tega pa je izpolnjevanje kadrovskega pogoja izbrani ponudnik dokazal z navedbo drugih strokovnih kadrov.

Vlagatelj je z dopisom z dne 21. 4. 2011, v katerem oporeka odločitvi o zahtevku za revizijo, zahteval nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je 26. 4. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je vpogledala v dokumentacijo, nastalo v postopku oddaje javnega naročila in revizije tega javnega naročila, ponudbo izbranega ponudnika in dopis (podizvajalca izbranega ponudnika) z dne 22. 2. 2011 o odstopu od pogodbe. Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija skladno z 22. in s 23. členom ZRPJN odločila, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Ker je bilo obvestilo o javnem naročilu objavljeno pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 18/2011; v nadaljevanju: ZJN-2C), se skladno s prvim odstavkom 39. člena ZJN-2C postopek oddaje konkretnega javnega naročila izvede po dosedanjih predpisih, tj. po ZJN-2, ne da bi upoštevali ZJN-2C.

Ker ZJN-2, ki ga je treba uporabiti v primeru oddaje konkretnega javnega naročila, ne vsebuje določb o institutu, na podlagi katerega bi naročnik moral spremeniti odločitev po opozorilu vlagatelja, naročniku ni mogoče očitati kršitve ZJN-2. Državna revizijska komisija dodaja, da niti po Zakonu o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006), ki je urejal institut pisnega opozorila (drugi odstavek 79. člena), ni obstajala dolžnost naročnika spremeniti odločitev o oddaji javnega naročila po opozorilu ponudnika, določbe ZJN-2C pa so, kot že pojasnjeno, za obravnavani primer nerelevantne, zaradi česar Državna revizijska komisija ni niti ugotavljala, ali ta ureja kakšen institut, ki nalaga naročniku dolžnost spremeniti odločitev o oddaji javnega naročila po opozorilu ponudnika.

Med strankama je sporno, ali je ponudba izbranega ponudnika popolna, in sicer zaradi izjave z dne 22. 2. 2011, ki jo je dal eden izmed podizvajalcev izbranega ponudnika slednjemu, da odstopa od sodelovanja z njim pri izvedbi posla. Državna revizijska komisija tudi ugotavlja, da so morali ponudniki ponudbe predložiti do 22. 2. 2011 do 11.30 (točka IV.3.4 obvestil o javnem naročilu). Slednjo časovno točko vlagatelj izrecno uveljavlja, saj zatrjuje, da je izbrani ponudnik še pred rokom za predložitev ponudb izvedel za odstopno izjavo, izbrani ponudnik pa je to dejstvo zamolčal naročniku. Naročnik pa navaja, da za odstopno izjavo z dne 22. 2. 2011 ni vedel vse do prejema vlagateljeve vloge z dne 23. 3. 2011 (ki je kasnejši datum kot sprejem odločitve o oddaji javnega naročila; tj. 21. 3. 2011), s katero je vlagatelj zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in spremembo odločitve o oddaji javnega naročila.

Popolna ponudba je tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna (16. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Popolnost ponudbe torej sestavlja pet elementov, ki morajo biti podani kumulativno. Če eden izmed teh elementov ni podan, ponudba ni popolna, zato jo mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Vendar pa mora naročnik pred izločitvijo katere izmed ponudb upoštevati še pravila o dopolnitvi ponudb iz 78. člena ZJN-2. Iz teh pravil izhaja, da vsaka pomanjkljivost ponudbe še ne predstavlja podlage za njeno neposredno izločitev. Če je ponudba le formalno nepopolna, mora naročnik dopustiti in omogočiti njeno dopolnitev, do ugotovitve, da je ponudba formalno nepopolna, pa lahko naročnik pride sam ali na predlog gospodarskega subjekta (prvi odstavek 78. člena ZJN-2). Pri tem mora naročnik upoštevati še omejitve iz drugega in tretjega odstavka 78. člena ZJN-2.

Ponudba je med drugim nepravilna, če ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik med drugim lahko skladno z osmim odstavkom 41. člena ZJN-2 od ponudnikov zahteva, da izpolnjujejo minimalno stopnjo sposobnosti glede ekonomskega in finančnega statusa (44. člen ZJN-2) ter tehnične (45. člen ZJN-2) in poklicne sposobnosti (43. člen ZJN-2).

Med strankama ni spora, da je naročnik v 14. členu Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9-10 razpisne dokumentacije) določil pravila nastopanja ponudnika s podizvajalci, in sicer (med drugim):
"V primeru, da ponudnik nastopa s podizvajalci, mora predložiti seznam vseh podizvajalcev in z njimi sklenjene pisne predpogodbe, ki morajo vsebovati vrsto in obseg del ter v primeru, da se gospodarski subjekt sklicuje na kapacitete ali sposobnosti podizvajalcev, izjavo, da bo imel na volja ta sredstva, potrebna za izvedbo javnega naročila. Predpogodbe morajo biti podpisane s strani pooblaščenih oseb. Ponudnik mora preveriti vse podizvajalce in njihovo usposobljenost. Vsi podizvajalci morajo biti v ponudbi navedeni in so kasneje lahko zamenjani le s pisnim soglasjem naročnikov ter sklenitvijo aneksa k pogodbi o javnem naročilu. Ponudnik prevzema odgovornost za izvedbo celotnega naročila vključno z deli, ki jih je oddal podizvajalcem.

Če ponudnik sodeluje s podizvajalci, mora pogoje iz 8. člena A., B., C. in D. pod točkami 1, 2, 3, 4, 5, 6 izpolniti vsak sodelujoči. Pogoje pod točko 10 in 11 morajo izpolniti vsi sodelujoči kumulativno. Pogoje pod točkami 7, 8, 9, 9.a in 12 pa mora izpolnjevati v celoti ponudnik sam.

â??"

Med strankama tudi ni sporno, da je izbrani ponudnik v ponudbi na predpisanem obrazcu OBR-9a priglasil podizvajalce in da je med njimi tudi sporni podizvajalec (za katerega je navedeno, da bo izvedel dela z oznako "6.0 Kovine" v določenem deležu), ki je na izbranega ponudnika naslovil odstopno izjavo z dne 22. 2. 2011. Sporni podizvajalec je naveden kot podizvajalec tudi v 5. členu osnutka pogodbe (OBR-5). V navedena dejstva se je prepričala tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika.

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je izbrani ponudnik za spornega podizvajalca v ponudbo predložil po podizvajalcu potrjene (podpis in žig) obrazce "izjava ponudnika o izpolnjevanju pogojev razpisne dokumentacije za izvedbo javnega naročila" (OBR-2) z dne 17. 2. 2011, "izkušnje strokovnjakov" (OBR-2a) z dne 17. 2. 2011 in "soglasje" (OBR-9b) z dne 17. 2. 2011 ter po podizvajalcu podpisano (in žigosano) (pred)pogodbo o sodelovanju pri ponudbi za predmet javnega naročila, ki sta jo podizvajalec in izbrani ponudnik sklenila 17. 2. 2011. Iz navedene (pred)pogodbe med drugim izhaja, da podizvajalec izjavlja, da "zagotavlja, da bo izvajalcu (torej izbranemu ponudniku) zagotovil vsa sredstva in kadre za izvedbo predmetnega javnega naročila skladno z zahtevami razpisne dokumentacije in veljavne zakonodaje Republike Slovenije na tem področju" (1. člen).

Vlagatelj utemeljuje, da je zaradi podane odstopne izjave podizvajalca izbranega ponudnika z dne 22. 2. 2011 ponudba izbranega ponudnika nepopolna, pri čemer se vlagatelj sklicuje tudi na tretji odstavek 45. člena ZJN-2, ki obravnava pravilo o sklicevanju na kapacitete drugega. Vendar Državna revizijska komisija na podlagi vlagateljevih argumentov ne more zaključiti, da bi zaradi podane odstopne izjave spornega podizvajalca izbranemu ponudniku lahko naročniku očitala ravnanje v neskladju z ZJN-2, ko je kot popolno izbral ponudbo izbranega ponudnika. Državna revizijska komisija ugotavlja, da med izbranim ponudnikom in spornim podizvajalcem glede na dokumentacijo, ki jo je naročnik pridobil in zbral v postopku oddaje javnega naročila in reviziji, obstaja spor obligacijskopravne narave, zanj pa je pristojno le sodišče splošne pristojnosti (in ne Državna revizijska komisija, pa tudi naročnik ne). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbo predložil za spornega podizvajalca posamezne listine, ki jih je zahtevala razpisna dokumentacija, te pa je naročnik ob ugotavljanju popolnosti ponudbe upošteval in glede na njihov obstoj v ponudbi ocenil ponudbo za popolno. Obstoja teh listin pa vlagatelj ne zanika.

Z drugimi očitki, ki jih je v kontekstu obravnavane zadeve mogoče obravnavati kot očitek naročniku, da je kršil 77. člen ZJN-2, ni mogoče utemeljiti razlogov za izločitev ponudbe kot nepopolne, saj se ta nanaša na vprašanje preveritve (in ne popolnosti) ponudb, ki jo naročnik lahko opravi najpozneje pred sklenitvijo pogodbe o izvedbi javnega naročila.

Državna revizijska komisija pa se strinja z vlagateljem, da iz pisnih predpogodb, ki jih je bilo treba predložiti skladno s 14. členom Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9-10 razpisne dokumentacije), ni razvidno, da vsebujejo "vrsto in obseg del". Državna revizijska komisija se sicer strinja z naročnikom, da iz obrazca "seznam podizvajalcev" OBR-9a, ki ga je izbrani ponudnik potrdil (podpis in žig), izhajata tako vrsta del, ki jih bodo posamezni podizvajalci izvedli, kot razmerje del v %, vendar je obrazec le izjava izbranega ponudnika, iz 14. člena Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (str. 9-10 razpisne dokumentacije), in sicer iz zahteve po tem, da morajo biti "sklenjene pisne predpogodbe", pa izhaja, da bi morala o vrsti in obsegu del izhajati tudi izjava podizvajalca. Glede na navedeno je razvidno, da ima ponudba izbranega ponudnika v tem delu pomanjkljivost, zaradi česar bi moral naročnik pred sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila razčistiti, ali je ta pomanjkljivost taka, ki jo je še dopustno odpraviti v okviru 78. člena ZJN-2 ali ne. Ker iz dokumentacije ni razvidno, da bi naročnik razčiščeval navedeno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika, je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik preuranjeno zaključil, da je ponudba izbranega ponudnika popolna v pomenu iz 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Zato je mogoče pritrditi vlagatelju, da je naročnik v tem delu kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2.

Vlagatelj še zatrjuje, da sta pri dveh prijavljenih kadrih navedeni zavajajoči podatki, vendar nadaljuje, da izjavi zanju ne vplivata na popolnost ponudbe. Vlagatelj navedeno uveljavlja "v sklopu predloga za uvedbo postopka o prekršku na podlagi 109.a člena ZJN-2". Izhajajoč iz slednjega se Državna revizijska komisija ni spuščala v presojo utemeljenosti očitkov, ker je postopek o prekršku ločen od postopka revizije, sicer pa tudi sam vlagatelj navaja, da sporni izjavi ne vplivata na popolnost ponudbe izbranega ponudnika.

Upoštevajoč pedhodno navedeno je Državna revizijska komisija skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Odločitve o oddaji javnega naročila" št. 19-ZJN/2010 (INFRA) z dne 21. 3. 2011.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in 6. delom tarife po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 5.000 eurov, stroške za nagrado za postopek revizije v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese skupaj 960 eurov, ter izdatke v po tarifnih številkah 6000 in 6002 v skupnem znesku 20 eurov, povečanih za 20 % DDV, kar znese 24 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Državna revizijska komisija ni priznala povračila priglašenih stroškov nad priznanimi, ker jih glede na upoštevanje okoliščin in težavnosti primera ne ocenjuje za potrebne stroške (tretji odstavek 22. člena ZRPJN). Zato je Državna revizijska komisija kot neutemeljeno zavrnila višjo stroškovno zahtevo od priznanih 5.984 eurov.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 11. 5. 2011

Predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- Infra, izvajanje investicijske dejavnosti, d. o. o., Ulica 11. novembra 34, 8273 Leskovec pri Krškem,
- Hidroelektrarne na Spodnji Savi, d. o. o., Cesta bratov Cerjakov 33a, 8250 Brežice,
- odvetnik mag. Janez Ahlin, Kolodvorska ulica 7, 1000 Ljubljana,
- Geoinženiring, d. o. o., Dimičeva ulica 14, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.