018-076/2011 Mestna občina Novo mesto

Številka: 018-76/2011-7

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, ter Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar-šurk, kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "KANALIZACIJA V KS BIRČNA VAS" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MALKOM Novo mesto, d. o. o., Košenice 86, 8000 Novo mesto (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katerega zastopa odvetnica Tadeja Žibred, Rozmanova ulica 8, 8000 Novo mesto, zoper ravnanje naročnika MESTNA OBČINA NOVO MESTO, Seidlova cesta 1, 8000 Novo mesto (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 09. maja 2011 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 10. marca 2011 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa na račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, številka SI56 0110 0100 0358 802 (sklic 11 16110-7111290-01807611), odprtem pri Banki Slovenije, Slovenska cesta 35, 1505 Ljubljana, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo vplačati še znesek v višini 5.000,00 eurov (EUR).

Obrazložitev

Naročnik je dne 28. maja 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "KANALIZACIJA V KS BIRČNA VAS", obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo dne 10. junija 2010 objavljeno na Portalu javnih naročil in sicer pod številko objave JN4848/2010 (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Naročnik je dne 16. avgusta 2010 sprejel "OBVESTILO O ODLOČITVI O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA", številka 354-29/2010-1806/15, katere razveljavitev je z zahtevkom za revizijo z dne 03. septembra 2010 zahteval takratni vlagatelj CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto (v nadaljnjem besedilu: gospodarski subjekt CGP, d. d., pa tudi ponudnik CGP, d. d.). Naročnik je dne 20. septembra 2010 sprejel sklep številka 354-29/2010-1806/25, s katerim je omenjeni zahtevek za revizijo, ki ga je vložil gospodarski subjekt CGP, d. d., zavrnil kot neutemeljen, kot neutemeljeno pa je zavrnil tudi zahtevo gospodarskega subjekta CGP, d. d., za povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Po prejemu omenjenega sklepa naročnika je gospodarski subjekt CGP, d. d., Državno revizijsko komisijo obvestil, da zahteva nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, Državna revizijska komisija pa je dne 24. novembra 2010 sprejela sklep številka 018-262/2010-5, s katerim je (v 1. točki izreka) zahtevku za revizijo z dne 03. septembra 2010, ki ga je vložil gospodarski subjekt CGP, d. d., ugodila in razveljavila naročnikovo "OBVESTILO O ODLOČITVI O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA", številka 354-29/2010-1806/15, z dne 16. avgusta 2010.

Naročnik je dne 02. februarja 2011 sprejel novo "OBVESTILO O ODLOČITVI O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA", številka 354-29/2010-1806/31 (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o oddaji naročila), iz katerega med drugim izhaja, da se "za izvedbo javnega naročila sprejme ponudba ponudnika" "GPI TEHNIKA d.o.o., Dolenje Kamence 56, 8000 Novo mesto" (v nadaljnjem besedilu: ponudnik, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, pa tudi ponudnik GPI TEHNIKA, d. o. o.).

Obvestilo o oddaji naročila je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 14. februarja 2011, dne 18. februarja 2011 pa je naročnik, kakor to izhaja iz odtisa njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila (obvestila o oddaji naročila) z dne 17. februarja 2011. Naročnik je dne 22. februarja 2011 sprejel dokument številka 354-29/2010-1806/35, poimenovan "Zahteva za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila", ki ga je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 28. februarja 2011 (v nadaljnjem besedilu: dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila).

Vlagatelj je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, dne 10. marca 2011 priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo z dne 10. marca 2011 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da se zahtevku za revizijo ugodi in se razveljavi obvestilo o oddaji naročila, pa tudi, da se naročniku naloži, da mu povrne stroške postopka. V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj (po vsebini) zatrjuje, da
- v ponovljenem postopku naročnik ni spoštoval napotkov Državne revizijske komisije, ki izhajajo iz njenega sklepa številka 018-262/2010-5, z dne 24. novembra 2010 (v nadaljnjem besedilu: sklep številka 018-262/2010-5). Po vedenju vlagatelja naj bi namreč naročnik "niti CGP d.d., niti GPI TEHNIKI d.o.o." ne omogočil, da obrazložita ponujene cene v svoji ponudbi,
- bi moral naročnik izbrano ponudbo in ponudbo ponudnika CGP, d. d., izločiti iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila iz razloga, ker je ponudbena cena v njiju (očitno) sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, zaradi česar sta izbrana ponudba in ponudba ponudnika CGP, d. d., (nepravilni ter v končni posledici) nepopolni,
- je "[i]zpodbijana odločitev naročnika" "brez pravne podlage",
- je "odločitev naročnika v zvezi s ponudbo GPI TEHNIKA d.o.o." iz razloga, ker "se GPI tehnika d.o.o. na odločitev v prvem postopku ni pritožila, oziroma ni vložila zahtevka za revizijo", "postala dokončna, zaradi česar v ponovljenem postopku ta ponudnik nikakor ne bi mogel niti smel biti izbran",
- izpodbijana odločitev naročnika (izpodbijano obvestilo o oddaji naročila) nima razlogov o odločilnih dejstvih, zaradi česar naj odločitve naročnika (izpodbijanega obvestila o oddaji naročila) ne bi bilo mogoče vsebinsko preizkusiti,
- je izbrana ponudba nepravilna tudi iz razloga, ker je neobičajno nizka.

Naročnik je vlagatelja s pozivom številka 354-29/2010-1806/39, z dne 11. marca 2011, pozval, da zahtevek za revizijo dopolni "z dokazilom o vplačani taksi". Omenjeni poziv je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 16. marca 2011, dne 17. marca 2011 pa je naročnik, kakor to izhaja iz odtisa njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo vlogo z dne 16. marca 2011, poimenovano "DOPOLNITEV ZAHTEVKA", skupaj s prilogo ("IZPIS NALOGOV ZA RAČUN").

Naročnik je dne 21. marca 2011 sprejel sklep številka 354-29/2010-1806/41, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, obenem pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih z revizijo (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da
- je v ponovljenem postopku spoštoval napotke Državne revizijske komisije, ki izhajajo sklepa številka 018-262/2010-5, da je obvestilo o oddaji naročila zakonito, pa tudi, da je mnenja, da v postopku javnega naročanja po ZJN-2 ne more izvesti kontradiktornega postopka "ob smiselni uporabi ZPOmK-1",
- je bila "prvo sprejeta odločitev" (obvestilo o odločitvi o oddaji javnega naročila z dne 16. avgusta 2010) s strani Državne revizijske komisije razveljavljena, zato ni postala pravnomočna in je naročnik pri ponovnem odločanju v predmetnem postopku javnega naročanja ni mogel in ni smel upoštevati, pač pa je moral postopati, kot da (omenjene) odločitve še ni sprejel,
- ponudbena vrednost izbrane ponudbe v primerjavi s ponudbeno vrednostjo vlagateljeve ponudbe ne odstopa za toliko, da bi jo bilo mogoče šteti za neobičajno nizko, oziroma, da bi se lahko dvomilo o možnosti izpolnitve naročila. Naročnik pri tem še dodaja, da izbrane ponudbe iz razloga, ki ga določa 49. člen ZJN-2, ni želel zavrniti.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 29. marca 2011, dne 31. marca 2011 pa je naročnik, kakor to izhaja iz odtisa njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo vlogo z dne 30. marca 2011, poimenovano "OBVESTILO NAROČNIKU o nadaljevanju postopka pred DKom".

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 354-29/2010-1806/43, z dne 04. aprila 2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je vlagatelja in naročnika z dopisom številka 018 - 76 / 2011 - 5, z dne 19. aprila 2011, obvestila o podaljšanju roka za odločitev v zadevi.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno s četrtim in šestim odstavkom 22. člena ZRPJN ter drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je v odločitvi o zahtevku za revizijo naročnik "mnenja, da naj o pravočasnosti vloženega zahtevka za revizijo, glede na to, da je bilo Obvestilo o odločitvi o oddaji javnega naročila" "obrazloženo, skladno z določbo tretjega odstavka 79. člena ZJN-2, presodi Državna revizijska komisija, v primeru vlagateljevega nadaljevanja postopka pred Državno revizijsko komisijo". V posledici citiranega je Državna revizijska komisija, upoštevaje konkretne specifične okoliščine zadevnega primera, ki se kažejo tudi v tem, da je bilo naročnikovo obvestilo o oddaji naročila sprejeto po sprejemu sklepa Državne revizijske komisije številka 018-262/2010-5, v korist vlagatelja štela, da je vlagateljev zahtevek za revizijo vložen pravočasno. Podoben zaključek je očitno (kljub citiranemu) v odločitvi o zahtevku za revizijo napravil tudi naročnik, saj je v njej (drugi odstavek na strani "4 od 13") med drugim zapisal, da "[n]aročnik šteje, da je zahtevek za revizijo pravočasen". V posledici omenjenega zaključka je Državna revizijska komisija v nadaljevanju pristopila k vsebinski obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo.

Glede na doslej navedeno je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, v katerem vlagatelj zatrjuje, da v ponovljenem postopku naročnik ni spoštoval napotkov Državne revizijske komisije, ki izhajajo iz njenega sklepa številka 018-262/2010-5. Po vedenju vlagatelja naj bi namreč naročnik "niti CGP d.d., niti GPI TEHNIKI d.o.o." ne omogočil, da obrazložita ponujene cene v svoji ponudbi.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v svojem sklepu številka 018-262/2010-5 med drugim dejansko zapisala, da bo naročnik takratnemu vlagatelju CGP, d. d., "moral omogočiti, da se še pred sprejemom odločitve o oddaji naročila izjavi o ponujenih cenah v svoji ponudbi, prav tako pa se bo naročnik moral opredeliti do vprašanja, ali je cilj ali učinek domnevnega usklajenega (omejevalnega) ravnanja (vlagatelja) preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco, ter do vprašanja, ali domnevno usklajeno (omejevalno) ravnanje morebiti predstavlja omejitev majhnega pomena", vendar pa obenem dodaja, da je potrebno citirano besedilo sklepa številka 018-262/2010-5 razumeti v povezavi s preostalo vsebino omenjenega sklepa. To pomeni, da je Državna revizijska komisija v omenjenem sklepu naročniku naložila, da
- bo moral takratnemu vlagatelju omogočiti, da se še pred sprejemom odločitve o oddaji naročila izjavi o ponujenih cenah v svoji ponudbi,
- se bo moral opredeliti do vprašanja, ali je cilj ali učinek domnevnega usklajenega (omejevalnega) ravnanja (takratnega vlagatelja) preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco, ter do vprašanja, ali domnevno usklajeno (omejevalno) ravnanje (takratnega vlagatelja) morebiti predstavlja omejitev majhnega pomena,
vendar pa je Državna revizijska komisija vse navedeno naročniku naložila zgolj in edinole v povezavi s tedaj sprejetim obvestilom o oddaji naročila (številka 354-29/2010-1806/15, z dne 16. avgusta 2010) ter zgolj in edinole za primer, da bi naročnik (še naprej) ocenjeval, da je ponudbena cena (takratnega vlagatelja) očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence (ponudbo takratnega vlagatelja kot takšno pa (še naprej) ocenjeval za nepravilno ter v končni posledici nepopolno). Naročnik namreč s svojo utemeljitvijo, ki jo je podal v takratni zadevi, v kateri je bil sprejet sklep številka 018-262/2010-5, tega ni uspel izkazati, saj ni izvedel ustreznega kontradiktornega postopka, primerljivega tistim postopkom, ki veljajo na področju konkurenčnega prava. V primeru, ko (na primer) naročnik ne bi (več) ocenjeval, da je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, oziroma v primeru, ko bi naročnik (na primer) sam ocenil, da omenjenega dejstva v postopku, primerljivemu tistim postopkom, ki veljajo na področju konkurenčnega prava, ne bo uspel izkazati (prepričljivo ugotoviti), od naročnika ne bi bilo smiselno in ne upravičeno pričakovati, da bo omenjenim napotkom Državne revizijske komisije sledil (saj naročniku niso bili podani za slednje primeroma opisane situacije). Naročnik je po (tokrat) opravljenem pregledu ponudbe ponudnika CGP, d. d., ter (tokrat) opravljenem pregledu (tokrat) izbrane ponudbe zaključil, da sta ti dve ponudbi (pravilni in) popolni, ponudbo ponudnika GPI TEHNIKA, d. o. o., pa je izbral tudi kot najugodnejšo (popolno) ponudbo. V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati in dokazati, da v "ponovljenem postopku" "naročnik napotkov Državne revizijske komisije ni spoštoval".

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, v katerem vlagatelj (po vsebini) zatrjuje, da bi moral naročnik izbrano ponudbo in ponudbo ponudnika CGP, d. d., izločiti iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila iz razloga, ker je ponudbena cena v njiju (očitno) sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, zaradi česar sta izbrana ponudba in ponudba ponudnika CGP, d. d., (nepravilni ter v končni posledici) nepopolni.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že v svojem sklepu številka 018-262/2010-5 zapisala, da naročnik z argumenti, ki jih je navedel v utemeljitev svoje odločitve, da ponudbo ponudnika CGP, d. d., izloči (zgolj z natančno navedbo postavk, ki so "v ponudbenih predračunih (Obrazcu št. 22-Predračun) ponudnikov CGP d.d., ENERGOPLAN d.d. in GPI TEHNIKA d.o.o." "popolnoma enake"), ni prepričljivo izkazal, da bi bila ponudbena cena v ponudbi ponudnika CGP, d. d., očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Naročnik je pri tem, kot je razvidno iz sklepa številka 018-262/2010-5, kot argumente za (takratno) izločitev ponudnika CGP, d. d., med drugim zatrjeval, da je pri (takratnem) računskem pregledu in (takratni) primerjavi prejetih ponudb ugotovil, da so v ponudbenih predračunih ponudnika CGP, d. d., "ponudnika ENERGOPLAN d.d. in ponudnika GPI TEHNIKA d.o.o." pri vseh treh ponudnikih (pri večini postavk) ponujene popolnoma enake cene na enoto mere "in posledično cene "skupaj cena na količino", skupne vrednosti pri postavkah iz ponudbenega predračuna in rekapitulacije po posameznih vrstah razpisanih del", pa tudi, da je pri (takratni) računski kontroli in (takratni) primerjavi ponudb ugotovil tudi nekatere enake računske napake. Res je sicer, da je Državna revizijska komisija v sklepu številka 018-262/2010-5 med drugim zapisala tudi, da ne izključuje možnosti, da je ponudbena cena v ponudbi ponudnika CGP, d. d., sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, vendar pa ne gre prezreti niti, da
- v omenjenem sklepu Državna revizijska komisija "ugotavlja zgolj to, da naročnik s svojo utemeljitvijo tega" (da je ponudbena cena v ponudbi ponudnika CGP, d. d., očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence) "ni uspel izkazati",
- je v konkretnem primeru vlagatelj tisti, ki mora v zahtevku za revizijo izkazati in dokazati morebitne kršitve naročnika, ko je ugotovil, da sta ponudba ponudnika GPI TEHNIKA, d. o. o., in ponudba ponudnika CGP, d. d., pravilni in popolni (vlagatelj mora v zahtevku za revizijo na podlagi četrtega odstavka 12. člena ZRPJN navesti kršitve, dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo),
- so v konkretnem primeru zatrjevanja in argumenti vlagatelja po vsebini smiselno (povsem) enaka zatrjevanjem in argumentom naročnika, upoštevanim pri odločanju v zadevi številka 018-262/2010 in posledičnem sprejemu sklepa številka 018-262/2010-5.

Glede na navedeno je Državna revizijska komisija, upoštevaje tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, zaključila, da v delu zahtevka za revizijo, izpostavljenem v prejšnjih dveh odstavkih tega sklepa, vlagatelj ni uspel izkazati in dokazati (domnevnih) kršitev naročnika. ZRPJN namreč jasno določa, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo med drugim navesti tako kršitve kakor tudi dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo (4. in 5. točka četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), zelo podoben zaključek pa gre napraviti tudi na podlagi smiselne uporabe določb 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 s spremembami), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja. Zahtevek za revizijo je namenjen zatrjevanju kršitev, ki naj bi jih v postopku oddaje javnega naročila domnevno storil naročnik, v ta namen pa ZRPJN od vlagatelja zahteva aktivno vlogo pri navajanju (pravno relevantnih) dejstev in predlaganju (pravno relevantnih) dokazov. Zavezuje ga, da v zahtevku za revizijo navede pravno relevantna dejstva, za trditve o teh dejstvih pa ponudi tudi ustrezne pravno relevantne dokaze. Skladno s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, ki določa, da morajo biti trditve jasne, določne (konkretizirane) in dokazane, mora tako tista stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, to dejstvo tudi dokazati, posledice nedokazanosti nekega dejstva pa prizadenejo tisto stranko (v konkretnem primeru vlagatelja), ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zgolj na splošno zatrjuje zlasti, da
- "CGP d.d., za svoje trditve o domnevno propadlih dogovorih o skupni ponudbi z GPI TEHNIKO d.o.o., ni predložil prav nobenih dokazov",
- "meni, da je med ostalimi ponudniki dejansko obstajal dogovor, saj kar 96,32 % identičnih ponudbenih cen pri vseh treh ponudnikih ne more biti naključnih, kar nedvomno kaže na njihov medsebojni dogovor, ravnati usklajeno in s tem izkrivljati konkurenco", da je temu res tako, pa po prepričanju vlagatelja "potrjuje tudi dejstvo, da imata ponudnika CGP d.d. in GPI TEHNIKA d.o.o. celo enake računske napake pri istih postavkah".
Ker so omenjena zatrjevanja in argumenti vlagatelja (v povezavi z ostalimi navedbami v zahtevku za revizijo) po vsebini smiselno (povsem) enaka zatrjevanjem in argumentom naročnika, upoštevanim pri odločanju v zadevi številka 018-262/2010 in posledičnem sprejemu sklepa številka 018-262/2010-5, Državna revizijska komisija pa je že v svojem sklepu številka 018-262/2010-5 zapisala, da naročnik z argumenti, ki jih je navedel v utemeljitev svoje odločitve, ni prepričljivo izkazal, da bi bila ponudbena cena v ponudbi ponudnika CGP, d. d., očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati in dokazati, da bi naročnik s tem, ko je po (tokrat) opravljenem pregledu ponudbe ponudnika CGP, d. d., ter (tokrat) opravljenem pregledu (tokrat) izbrane ponudbe zaključil, da sta omenjeni ponudbi (pravilni in) popolni, iz razloga, ki ga vlagatelj navaja v zahtevku za revizijo, kršil določbe lastne razpisne dokumentacije ali sicer ravnal v nasprotju z določbami Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2). Vlagatelj namreč v predmetnem postopku v zahtevku za revizijo ni podal kakih drugih (pravno relevantnih) dejstev oziroma ni predlagal izvedbe kakih drugih (pravno relevantnih) dokazov, ki bi vodili do drugačne odločitve Državne revizijske komisije.

V posledici doslej navedenega tudi "[i]zpodbijana odločitev naročnika" ni "brez pravne podlage", kakor to v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na drugi strani) zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj v zahtevku za revizijo namreč ni uspel izkazati in dokazati, da bi naročnik svojega obvestila o oddaji naročila na podlagi (79. člena) ZJN-2 ne sprejel zakonito.

Vlagatelj ni uspel izkazati in dokazati kršitev naročnika niti v delu zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje, da je "odločitev naročnika v zvezi s ponudbo GPI TEHNIKA d.o.o." iz razloga, ker "se GPI tehnika d.o.o. na odločitev v prvem postopku ni pritožila, oziroma ni vložila zahtevka za revizijo", "postala dokončna, zaradi česar v ponovljenem postopku ta ponudnik nikakor ne bi mogel niti smel biti izbran". Državna revizijska komisija poudarja, da je s svojim sklepom številka 018-262/2010-5 (takratnemu) zahtevku za revizijo ponudnika CGP, d. d., ugodila in razveljavila (takratno) "OBVESTILO O ODLOČITVI O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA" številka 354-29/2010-1806/15, z dne 16. avgusta 2010, naročnik pa je na podlagi novo opravljenega pregleda (tokrat) izbrane ponudbe zaključil, da je ta (pravilna in) popolna (tokratni vlagatelj pa, kot je bilo to zapisano že doslej, v zahtevku za revizijo ni uspel izkazati in dokazati nasprotnega, to je, da bi naročnik svojega obvestila o oddaji naročila na podlagi (79. člena) ZJN-2 ne sprejel zakonito).

Vlagatelj nadalje prav tako ni uspel izkazati in dokazati kršitev naročnika v delu zahtevka za revizijo, v katerem zatrjuje, da izpodbijana odločitev naročnika (izpodbijano obvestilo o oddaji naročila) nima razlogov o odločilnih dejstvih, zaradi česar naj odločitve naročnika (izpodbijanega obvestila o oddaji naročila) ne bi bilo mogoče vsebinsko preizkusiti. Razlogi (o odločilnih dejstvih) v vsebini, ki jo mora v skladu z določbami (79. člena) ZJN-2 vsebovati odločitev o oddaji naročila, namreč (dovolj) jasno izhajajo iz obvestila o oddaji naročila in dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila, v posledici navedenega pa je mogoče vsebinsko preizkusiti tudi zakonitost naročnikovega obvestila o oddaji naročila.

Čeprav navedeno ni vplivalo na predmetno odločitev, Državna revizijska komisija naročnika zgolj iz previdnosti opozarja, da v svojem sklepu številka 018-262/2010-5 ni zapisala, da bi moral naročnik, če bi želel prepričljivo zaključiti, da je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, izvesti postopek, ki je enak postopku po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 - ZPOmK-1 s spremembami), v posledici pa izdati odločbo ali sklep (kakor to v odločitvi o zahtevku za revizijo zatrjuje naročnik), pač pa je zapisala, da bi moral naročnik, če bi želel prepričljivo zaključiti, da je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, na podlagi ZJN-2 izvesti postopek, primerljiv (ne pa enak!) tistim, ki veljajo na področju konkurenčnega prava, pri tem pa
- ponudniku CGP, d. d., omogočiti vsaj, da se še pred sprejemom odločitve o oddaji naročila izjavi o ponujenih cenah v svoji ponudbi,
- se vsaj opredeliti do vprašanja, ali je cilj ali učinek domnevnega s strani naročnika zatrjevanega usklajenega (omejevalnega) ravnanja preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco,
- se vsaj opredeliti do vprašanja, ali domnevno usklajeno s strani naročnika zatrjevano (omejevalno) ravnanje morebiti predstavlja omejitev majhnega pomena.
Prav tako Državna revizijska komisija poudarja, da se ponudba (kot to izhaja iz 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, pa tudi iz sklepa številka 018-262/2010-5) med drugim (v smislu pravne relevantnosti) lahko opredeli za nepravilno, posledično pa nepopolno, le v primeru, če je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence (podčrtala Državna revizijska komisija). Upoštevaje dejstvo, da so lahko posledice morebitne ugotovitve, da je ponudbena cena nekega gospodarskega subjekta sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, za ta gospodarski subjekt zelo hude in zelo resne, včasih celo usodne, je takšna ureditev (ki vključuje termin "očitno") tudi razumljiva, naročnik pa z zatrjevanji in argumenti, upoštevanimi pri odločanju v zadevi številka 018-262/2010 in posledičnem sprejemu sklepa številka 018-262/2010-5, kot je bilo to v predmetnem sklepu zapisano že doslej, ni prepričljivo izkazal, da bi bila ponudbena cena v ponudbi ponudnika CGP, d. d., očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi vlagateljevega zahtevka za revizijo v delu, v katerem ta zatrjuje, da je izbrana ponudba nepravilna tudi iz razloga, ker je neobičajno nizka, v posledici česar bi moral naročnik pred izbiro od ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, pisno zahtevati oziroma ga pozvati na navedbo podrobnih podatkov o elementih ponudbe (od ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, zahtevati, da utemelji ekonomsko upravičenost popusta, ki ga nudi). Izbrana ponudba s popustom naj bi namreč (po prepričanju vlagatelja) kazala na to, da namen ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, ni doseganje njegovega ekonomskega interesa, pač pa pridobitev javnega naročila, brez da bo omenjeni ponudnik pokril vse (svoje) materialne stroške oziroma stroške dela.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da ZJN-2 neobičajno nizko ponudbo ureja v svojem 49. členu, pri tem pa daje naročniku možnost zavrniti ponudbo, za katero oceni, da je neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila. ZJN-2 v teh primerih od naročnika zahteva, da mora, preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe, za katere meni, da so merodajni za izpolnitev naročila, oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb in jih je naročnik predhodno določil in od ponudnika zahtevati, da jih vrednostno utemelji. V primeru, da ob posvetovanju s ponudnikom in ob upoštevanju pridobljenih dokazil naročnik še vedno ocenjuje ponudbo za neobičajno nizko, lahko to izloči.

V zvezi z vprašanjem neobičajno nizke ponudbe velja najprej izpostaviti dejstvo, da nizka ponudbena cena (nizka ponudba) sama po sebi ni prepovedana. Državna revizijska komisija je tako že v več svojih odločitvah zapisala, da je v interesu naročnika, da dobi ustrezno blago, storitev ali gradnjo po najugodnejših pogojih, predvsem po čim nižji ceni. Prav konkurenčnost ponudb je temeljni interes naročnika in smisel javnega naročanja, saj zagotovitev te omogoča tudi spoštovanje načela gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti (6. člen ZJN-2), ki naročnika zavezuje, da z izvedbo javnega naročila zagotovi, da je poraba sredstev zanj kar najbolj gospodarna in učinkovita. Svobodno določanje cen je, sledeč številnim dosedanjim odločitvam Državne revizijske komisije, torej ena temeljnih značilnosti konkurence na prostem trgu, kjer praviloma velja, da lahko ponudnik ponudi poljubno visoko ceno, če jo trg le sprejme, lahko pa tudi poljubno nizko, če mu takšna cena zagotavlja obstoj na trgu (prinaša dobiček ali pa vsaj zmanjšuje grozečo izgubo). Načelo obligacijskega prava o enakovrednosti dajatev je zato potrebno razumeti v tržnem pomenu: ceno določajo tržne razmere. Načelo o svobodnem oblikovanju cene velja tudi za zniževanje cen. Znižanje cene je lahko različno intenzivno. Cena je lahko znižana pod tisto, ki jih ponujajo tekmeci. Pravni predpisi tudi načeloma ne prepovedujejo, da bi bila prodajna cena nižja kot lastna proizvajalna ali nabavna cena (zaradi načela o svobodnem določanju cen literatura in sodna praksa znižanje cen na splošno ne štejeta za nelojalno oziroma ga kot tako štejeta le v izjemnih okoliščinah). V praksi je veliko okoliščin, zaradi katerih je podjetje prisiljeno prodajati blago ali izvesti storitev oziroma gradnjo pod lastno (proizvajalno, nabavno oziroma drugo) ceno (zaradi konca sezone ali sploh zmanjšanja povpraševanja grozi izguba, podjetje želi osvojiti nov trg ali pa se želi kot novo podjetje plasirati na obstoječem trgu, želi uvesti nov izdelek ali storitev ali pa uporablja skupni /mešani/ izračun cene z notranjim subvencioniranjem). Načelo svobodnega oblikovanja cen vključuje tudi možnost njihovega diferenciranja (podjetje lahko isti izdelek, storitev oziroma gradnjo ponudi po različnih cenah glede na vrsto kupcev, čas prodaje, območje, količino in druge tržno pomembne okoliščine) in podobno. Vse navedeno pomeni, da je pri vprašanjih oblikovanja ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero praviloma ni mogoče posegati oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi.

Državna revizijska komisija v posledici doslej navedenega, pa tudi v navezavi na kršitve naročnika, ki jih vlagatelj zatrjuje v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo, pripominja, da je v zvezi z institutom neobičajno nizke ponudbe (iz 49. člena ZJN-2) že v več svojih odločitvah (sklepih) zapisala, da se določilo 49. člena ZJN-2 nanaša (le) na tiste procesne položaje, v katerih želi naročnik ponudbo, ki je nizka oziroma vsebuje nizko ceno, zavrniti. Varstvo takšnih ponudnikov je uveljavljeno z vnaprejšnjim zagotovilom, da lahko dokažejo, da njihova ponudba kljub temu, da je nizka, oziroma kljub nizki ceni (še vedno) zagotavlja uspešno izvedbo javnega naročila. Določba 49. člena ZJN-2 je torej namenjena varstvu ponudnika, ki je predložil nizko ponudbo oziroma ponudbo z nizko ceno in za katero je naročnik ocenil, da je "neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve" ter jo zato želi zavrniti. V skladu z ZJN-2 ima naročnik pravico, da takšno ponudbo zavrne, vendar šele potem, ko se je z uporabo postopka, predpisanega v 49. členu ZJN-2, na podlagi naknadnih pojasnil prizadetega ponudnika (podrobnih podatkov o elementih ponudbe) prepričal, da je njegov sum o neobičajno nizki ceni (ponudbi) utemeljen.

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je odločitev o tem, ali bo pričel s postopkom ugotavljanja neobičajne nizke ponudbe, predmet naročnikove avtonomne presoje (iz 49. člena ZJN-2 izhaja, da v primeru, "[č]e naročnik meni, da je pri določenem naročilu ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na blago, gradnje ali storitve, mora", "preden zavrne takšno ponudbo, pisno zahtevati podrobne podatke o elementih ponudbe"). Prav tako je kot naročnikovo avtonomno odločitev šteti tudi presojo, ali je ponudnik, v zvezi s ponudbo katerega se je pri naročniku sicer pojavil dvom glede neobičajno nizke ponudbe, tekom inter partes postopka pojasnjevanja ponudbe ta dvom ovrgel ali ne, ter s tem povezano končno presojo naročnika, ali bo takšno ponudbo zavrnil kot neobičajno nizko ali ne.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz nobenega dela spisovne dokumentacije postopka oddaje zadevnega javnega naročila ne izhaja naročnikova ocena (zaključek), da je izbrana ponudba neobičajno nizka oziroma v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila glede na gradnje, niti zaključek naročnika, da želi izbrano ponudbo izločiti iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila. Nasprotno. Iz dokumentacije, odstopljene Državni revizijski komisiji, je nedvomno razvidno, da želi naročnik izbrano ponudbo sprejeti kot najugodnejšo, saj je naročnik (v obvestilu o oddaji naročila) izbrano ponudbo označil za popolno in jo (upoštevaje najnižjo ceno kot merilo za izbiro ponudbe) tudi izbral kot najugodnejšo. Tako je naročnik med drugim tudi v odločitvi o zahtevku za revizijo zapisal, da "ponudbena vrednost izbranega ponudnika v primerjavi s ponudbeno vrednostjo vlagatelja ne odstopa za toliko, da bi jo po mnenju naročnika bilo mogoče šteti za neobičajno nizko ceno oziroma da bi se lahko dvomilo o možnosti izpolnitve naročila", pri tem pa jasno dodal, da namen naročnika ni bil, da bi v konkretnem primeru ponudbo, ki vsebuje najnižjo ceno, zavrnil (naročnik "ni imel namena zavrniti ponudbe cenovno najugodnejšega ponudnika" oziroma "[n]aročnik torej ponudbe izbranega ponudnika ni želel zavrniti iz razloga, ki ga določa 49. člen ZJN-2"). Ocena o tem, da izbrana ponudba ni neobičajno nizka, je naročnikova poslovna odločitev, ki sodi v sfero njegove odgovornosti za lastno poslovanje. Upoštevaje meje vlagateljevega zahtevka za revizijo tako ni mogoče ugotoviti, da bi naročnik s tem, ko ponudnika, katerega ponudba je bila izbrana kot najugodnejša, (na podlagi 49. člena ZJN-2) ni pozval na pojasnilo neobičajno nizke ponudbe, kršil določbe ZJN-2.

V posledici vsega doslej navedenega je Državna revizijska komisija na podlagi druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 10. marca 2011 (kot neutemeljenega) zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zadevnem postopku revizije postopka oddaje predmetnega javnega naročila zahteval tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker je Državna revizijska komisija odločila, da se vlagateljev zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen (1. točka izreka tega sklepa), je skladno z 22. členom ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno, da mora vlagatelj v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na ustrezen račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, vlagateljev zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Glede na navedeno je Državna revizijska komisija na podlagi četrtega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN (ob upoštevanju ugotovljenega zneska že vplačane dolžne takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR) odločila, da mora vlagatelj v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa na račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, številka SI56 0110 0100 0358 802 (sklic 11 16110-7111290-01807611), odprtem pri Banki Slovenije, Slovenska cesta 35, 1505 Ljubljana, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo vplačati še znesek v višini 5.000,00 EUR.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 09. maja 2011


Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije








Vročiti:
- MESTNA OBČINA NOVO MESTO, Seidlova cesta 1, 8000 Novo mesto
- odvetnica Tadeja Žibred, Rozmanova ulica 8, 8000 Novo mesto
- GPI TEHNIKA, d. o. o., Dolenje Kamence 56, 8000 Novo mesto
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije