018-091/2011 Infra, d.o.o.

Številka: 018-091/2011-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata, Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Gradnja obvoznice Krško od km 2.180 do km 4.120: izdelava prepustov skozi telo obvoznice ter večnamenske poti" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Rafael d.o.o., Savska cesta 24, Sevnica, ki jo po poblastilu zastopa Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, Grosuplje (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika INFRA d.o.o., Ulica 11. novembra 34, Leskovec pri Krškem (v nadaljevanju: naročnik), dne 3.5.2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 15.3.2011 se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Odločitev o oddaji naročila, št. 11-ZJN/2010, z dne 7.3.2011.

2. Zahtevi za povrnitev stroškov se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.960,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Gradnja obvoznice Krško od km 2.180 do km 4.120: izdelava prepustov skozi telo obvoznice ter večnamenske poti" objavil dne 20.1.2011, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN604/2011. Naročnik oddaja naročilo po odprtem postopku.

Dne 7.3.2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št.11-ZJN/2010, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral družbo Kostak, komunalno stavbno podjetje d.d., Leskovška cesta 2a, Krško (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj z vlogo, z dne 15.3.2011, vložil zahtevek za revizijo, v katerem trdi, da je bila njegova ponudba kot nepopolna neupravičeno izločena iz postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v razpisnih pogojih v 3.1.4. točki Kadrovski pogoji postavil zahtevo, skladno s katero mora ponudnik za prevzeti posel zagotoviti odgovornega vodjo del, ki ima strokovno izobrazbo in strokovni izpit za odgovornega vodjo del s področja gradbeništva ter je vpisan v imenik pooblaščenih inženirjev pri IZS. Ponudniki so izpolnjevanje zahtevanega kadrovskega pogoja izkazovali s posebno izjavo oz. obrazcem "Podatki o kadrovskih zmogljivosti", naročnik pa si je po vlagateljevih navedbah pridržal pravico, da navedbe iz izjave preveri ter zahteva dokazilo o zagotovitvi odgovornega vodje del. Pri tem je naročnik po vlagateljevih zatrjevanjih izrecno navedel, da lahko dokazilo o zagotovitvi odgovornega vodja del predstavlja "dokazilo o zaposlitvi, pogodba ali drug enakovreden dokument". Že iz navedenega je po vlagateljevih zatrjevanjih razvidno, da naročnik šteje, da je ponudnik zagotovil odgovornega vodjo del tako v primeru, ko je ta pri ponudniku zaposlen, kot tudi v primeru, da z njim sodeluje na drugačni pravni podlagi (npr. na podlagi podjemne pogodbe), zaposlen pa je pri tretji osebi. Vlagatelj je za odgovornega vodjo del imenoval V. F., zaposlenega pri podjetju SŽ-ŽGP d.d., v obrazcu "Podatki o kadrovskih zmogljivosti" pa skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije navedel, da bo z njim sodeloval na pogodbeni podlagi kot pogodbeni sodelavec. S podpisom izjave se je vlagatelj zavezal, da bo naročniku na njegov poziv v določenem roku predložil zahtevana dokazila, vendar ga naročnik k temu ni nikoli pozival. Iz naročnikove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika izhaja, da je na podlagi predloženih dokumentov sklepal, da je navedeni strokovnjak podizvajalec vlagatelja in ker vlagatelj domnevnega podizvajalca ni navedel v obrazcu "Podatki o gospodarskem subjektu", je njegovo ponudbo štel za neprimerno in nepopolno, zaradi česar jo je tudi izločil. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnikovo sklepanje, da je navedeni odgovorni vodja del podizvajalec, popolnoma napačno. Vlagatelj opozarja, da razpisna dokumentacija, ki jo je pripravil sam naročnik jasno in nedvoumno predvideva, da lahko ponudnik izpolnjevanje pogoja kadrovske sposobnosti izkaže z navedbo osebja, ki bo sodelovalo pri izvedbi naročila ne glede na to, ali je navedeno osebje pri ponudniku zaposleno. Oseba, ki jo je ponudnik navedel kot odgovornega vodjo del, zato ne more avtomatično predstavljati ponudnikovega podizvajalca. Vlagatelj navaja, da je naročnik zmotno štel vlagateljevo ponudbo za nepravilno in jo posledično tudi izločil zaradi napačnega razloga. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila in se mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 29.3.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je na podlagi 2. odstavka 41. člena ZJN-2 preveril, ali je najugodnejša ponudba popolna ter pri tem ugotovil, da je vlagatelj za izpolnjevanje pogoja pod točko 3.1.4 Kadrovske zmogljivosti razpisne dokumentacije predložil izpolnjeno izjavo podatki o kadrovskih zmogljivosti, v kateri je za odgovorno vodjo del navedel osebo, ki ni zaposlena pri ponudniku, temveč pri Železniškem gradbenem podjetju Ljubljana, s ponudnikom pa je v pogodbenem razmerju, iz česar je sklepal, da je strokovnjak podizvajalec ponudnika. Vlagatelj pa je v obrazcu Podatki o gospodarskem subjektu navedel, da nastopa kot samostojni ponudnik. Naročnik zatrjuje, da je ponudba ponudnika pripravljena kot ponudba samostojnega ponudnika, toda naročnik je na podlagi izpolnjenega obrazca Podatki o kadrovskih zmogljivosti sklepal, da je navedena oseba podizvajalec ponudnika. Zaradi navedenega je vlagateljeva ponudba po naročnikovem prepričanju nepopolna in jo je zato v nadaljevanju tudi izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Naročnik vlagatelja ni pozval k dopolnitvi ponudbe iz razloga, ker bi tovrstna dopolnitev lahko povzročila spremembo nepopolne ponudbe v popolno, kar pa je v nasprotju z 2. odstavkom 78. člena ZJN-2. Kaj mora vsebovati ponudba s podizvajalci, je po naročnikovem zatrjevanju definirano v 2.5.3 točki Navodil za pripravo ponudbe. Naročnik se v nadaljevanju sklicuje na mnenje Ministrstva za finance in povzema, da iz izpolnjenega obrazca iz vlagateljeve ponudbe izhaja, da imenovani strokovnjak ni zaposlen pri ponudniku, temveč je kot fizična oseba pogodbeni sodelavec ponudnika, torej bo za ponudnika opravljal določene storitve, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila v svojem imenu in za svoj račun. Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 1.4.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 5.4.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 6.4.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN, odstopil zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu.

Državna revizijska je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja, ki je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v Poročilo komisije s predlogom o oddaji naročila, št. 11-ZJN/2010, z dne 7.3.2011, v Odločitev o oddaji naročila, št. 11-ZJN/2010, z dne 7.3.2011 in v vlagateljevo ponudnikov. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba 1. odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb, v skladu z 78. členom ZJN-2, izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista ponudba, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Nepravilna ponudba je tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega (19. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2).

V obravnavanem primeru iz Odločitve o oddaji javnega naročila izhaja, da je vlagateljeva ponudba na podlagi merila najnižje cene, najugodnejša. Naročnik je nato na podlagi 2. odstavka 41. člena ZJN-2 preveril, ali je vlagateljeva ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. V okviru preveritve podatkov je naročnik ugotovil, da je vlagatelj za izpolnjevanje pogoja pod točko 3.1.4 predložil izpolnjeno izjavo Podatki o kadrovskih zmogljivosti, v kateri je za odgovornega vodjo del navedel osebo, ki pri njem ni zaposlena, temveč pri Železniškem gradbenem podjetju Ljubljana, z vlagateljem pa je v pogodbenem razmerju. Na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja isto dejansko stanje ugotavlja tudi Državna revizijska komisija. Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v zvezi s kadrovskimi zahtevami v 3.1.4 točki razpisne dokumentacije Kadrovske zmogljivosti določil: "Gospodarski subjekt mora za prevzeti posel zagotoviti odgovornega vodjo del, ki izpolnjuje naslednje zahteve:
 strokovna izobrazba in strokovni izpit za odgovornega vodjo del s področja gradbeništva
 vpisan v imenik pooblaščenih inženirjev pri IZS


dokazilo: Podatki o kadrovskih zmogljivostih (funkcija: odgovorni vodja del), navedeni skladno s predlogo.
opomba: Naročnik si pridržuje pravico, da navedbe preveri ter zahteva dokazilo o zagotovitvi odgovornega vodje del (dokazilo o zaposlitvi, pogodbo ali drug enakovreden dokument) ter dokazilo o opravljenem strokovnem izpitu."

V obravnavanem primeru je med strankama sporna naročnikova ocena, iz katere izhaja, da je strokovnjak podizvajalec vlagatelja, medtem ko je vlagatelj v obrazcu Podatki o gospodarskem subjektu navedel, da v predmetnem postopku oddaje javnega naročila nastopa kot samostojni ponudnik. Na podlagi navedenega je naročnik zaključil, da je vlagateljeva ponudba neprimerna, ker ne izpolnjuje naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija se ne strinja s takšno naročnikovo oceno. ZJN-2 pojem podizvajalca definira v 15.a točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2, po kateri je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. V obravnavanem primeru iz ponudbene dokumentacije vlagatelja izhaja, da je kot odgovorni vodja del naveden V.F. kot fizična oseba, ki je zaposlen v Železniško gradbeno podjetjem in je z vlagateljem v pogodbenem razmerju in ne gospodarski subjekt, kakor to zmotno ugotavlja naročnik. Po definiciji je podizvajalec lahko le gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba, oz. na podlagi Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/2006, z nadaljnjimi spremembami) je to gospodarska družba ali podjetnik, medtem ko V.F. predstavlja le fizično osebo, zato je zmotna naročnikova ocena, da je v obravnavanem primeru V.F. podizvajalec vlagatelja. Državna revizijska komisija se v nadaljevanju ni spuščala v presojo, ali V.F. izpolnjuje naročnikove pogoje glede kadrovske zmogljivosti in v dokazila o zagotovitvi odgovornega vodje del, ker slednje ni predmet spora. Pri tem pa Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da iz naročnikove omenjene razpisne zahteve izhaja, da lahko ponudnik izpolnjevanje kadrovske sposobnosti izkaže z navedbo osebja, ki bo pri izvedbi javnega naročila sodelovalo, ne glede na to, ali je zaposleno pri ponudniku, kakor to izhaja iz b) točke 2. odstavka 45. člena ZJN-2, kar je v obravnavanem primeru vlagatelj tudi storil in navedel kot odgovornega vodjo del V.F. Na drugi strani pa slednje dejstvo, da lahko pri predmetnem naročilu sodeluje osebje, ne glede na to, ali je pri ponudniku zaposleno, izhaja tudi iz naročnikove zahteve po predložitvi dokazil, po kateri se lahko dokazilo o zagotovitvi odgovornega vodje del predloži bodisi dokazilo o zaposlitvi, bodisi pogodbo ali drug enakovreden dokument. Navedeno pa še ne pomeni, da je takšno osebje avtomatično podizvajalec, če ni zaposleno pri ponudniku. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik ravnal v nasprotju s 1. odstavkom 80. člena ZJN-2, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje javnega naročila iz razloga, ker v ponudbi ni navedel dejstva, da nastopa z podizvajalcem. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo pred Državno revizijsko komisijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse, sestavo revizijskega zahtevka 1.400,00 EUR, vse povečano za 20 % DDV. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku in 20 % DDV na nagrado, vse skupaj v znesku 5.960,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni, oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.960,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 3.5.2011



Sonja Drozdek šinko, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- Odvetniška družba Čeferin, o.p., d.o.o., Taborska cesta 13, Grosuplje,
- INFRA d.o.o., Ulica 11. novembra 34, Leskovec pri Krškem,
- Kostak, komunalno stavbno podjetje d.d., Leskovška cesta 2a, Krško,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.