018-080/2011 Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje

Številka: 018-080/2011-6

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN), v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nadgradnja hladilnega postroja (druga faza) v okviru pripravljalnih del v zvezi z nadomestno novogradnjo v Splošni bolnišnici Celje", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj MOLLIER, d.o.o., Opekarniška cesta 3, Celje (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Republika Slovenija, MINISTRSTVO ZA ZDRAVJE, štefanova 5, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 21. 4. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 21. 2. 2011 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila z dne 28. 1. 2011, izdana pod št. 4110-36/2008-47.

2. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa.

Obrazložitev

Naročnik je dne 6. 9. 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi. Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 5. 11. 2010, pod št. objave JN10670/2010. Iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb z dne 21. 12. 2010 je razvidno, da je naročnik prejel pet pravočasnih in eno nepravočasno ponudbo. Naročnik je dne 28. 1. 2011 izdal odločitev o oddaji javnega naročila št. 4110-36/2008-47, iz katere je razvidno, da je kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika KREVZEL INSTALACIJE, d.o.o., Metleče 14a, šoštanj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo z dne 21. 2. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je izbrani ponudnik predložil bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 4.000,00 EUR z veljavnostjo do 7. 4. 2011, tej pa je, zaradi podaljšanega roka za oddajo ponudb, priložil še dokument banke - podaljšanje veljavnosti bančne garancije do 21. 4. 2011. Vlagatelj ugotavlja, da izbrani ponudnik niti z osnovno niti s podaljšano bančno garancijo ni izpolnil zahtev naročnika, da mora ponudnik predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 4.000,00 EUR in mora biti veljavna za ves čas ponudbe + 15 dni. Naročnik je zahteval 15 dni daljši rok od veljavnosti ponudbe, ker je želel upoštevati še čas, ki je potreben za razrešitev morebitnega spora. Ker je zahtevana veljavnost ponudbe 120 dni po javnem odpiranju ponudb, je ponudnik moral predložiti bančno garancijo z veljavnostjo 135 dni od odpiranja ponudb. Odpiranje je bilo izvedeno 21. 12. 2010, zato mora biti garancija za resnost ponudbe veljavna vsaj do 5. 5. 2011. Izbrani ponudnik s tem, ko je predložil bančno garancijo s prekratkim rokom veljavnosti, to je do 21. 4. 2011, ni izpolnil zahteve naročnika, zato bi morala biti njegova ponudba izločena kot nepopolna, pri čemer v tem primeru ponudbe ni mogoče dopolnjevati. Vlagatelj naročnika tudi opozarja, naj preveri resničnost referenc, ki jih je izkazal izbrani ponudnik. Vlagatelj še navaja, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbe preostalih ponudnikov, s čimer je ravnal v nasprotju z 22. členom Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2). Po mnenju vlagatelja je naročnik samovoljno določil, da vlagatelj nima pravnega interesa, za kar ni podlage v ZJN-2, saj je vlagatelj prepričan, da so tudi vse ostale ponudbe nepopolne in da je edino njegova ponudba tista, ki je v celoti izpolnila vse pogoje. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji naročila ter zahteva povrnitev stroškov.

Naročnik je dne 15. 3. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je dejansko predvidel rok za veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe 135 dni od dneva odpiranja ponudb oz. za čas veljavnosti ponudbe + 15 dni. Prvotno je bilo odpiranje ponudb predvideno za 7. 12. 2010, kar je pomenilo, da so morali ponudniki predložiti bančno garancijo za resnost ponudb, veljavno do 20. 4. 2011. Izbrani ponudnik je predložil bančno garancijo z veljavnostjo do 21. 4. 2011 oz. je njeno veljavnost podaljšal z aneksom k izdani bančni garanciji, s čimer je izpolnil zahtevo. Res je, da je naročnik kasneje spreminjal datume odpiranja ponudb, pri tem pa ni zahteval, da se morajo dokumenti, vezani na prvotni predvideni rok oddaje ponudbe, vezati na novo postavljene roke. Ker naročnik dodatnih pojasnil ni podal, je treba v dvomu odločiti v korist ponudnika. Naročnik navaja,, da ponudnik dejansko ni mogel vedeti, ali naj dokumente veže na prvotni rok ali na nove roke, zato je v dvomu odločil v njegovo korist. Naročnik še navaja, da ni ugotavljal popolnosti vlagateljeve ponudbe, bo pa to morala storiti Državna revizijska komisija, saj je od tega odvisna njegova aktivna legitimacija. Naročnik je ugotavljal le popolnost najugodnejše ponudbe, zato je vlagatelj neupravičeno zahteval vpogled tudi v druge ponudbe, saj nima pravnega interesa, da bi jih izpodbijal, zaključuje naročnik.

Vlagatelj je naročnika z vlogo z dne 25. 3. 2011 obvestil, da bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj v vlogi odgovarja na nekatere naročnikove trditve in dodatno pojasnjuje revizijske navedbe.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek, je naročnik z dopisom z dne 28. 3. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Državna revizijska komisija je naročnika na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN z dopisom z dne 31. 3. 2011 pozvala, naj ji posreduje manjkajočo dokumentacijo. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 4. 4. 2011 ter 6. 4. 2011.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali je naročnik ravnal pravilno, ko je kot najugodnejšo izbral ponudbo izbranega ponudnika, ki je predložil bančno garancijo, veljavno do 21. 4. 2011.

Te revizijske navedbe je treba presojati z vidika 19. in 20. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, ki določata, da je nepravilna ponudba tista, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, neprimerna ponudba pa je tista, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtevam naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji. Nepravilne oz. neprimerne ponudbe v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ni mogoče označiti kot popolne, naročnik pa jo je dolžan na podlagi prvega odstavka 80. člena ZJN-2 izločiti iz postopka.

Naročnik je v poglavju A 00 razpisne dokumentacije določil, da mora ponudnik za pravilnost ponudbe predložiti pravilno izpolnjeno dokumentacijo z morebitnimi prilogami ter ostalimi morebitnimi izjavami. Med dokumentacijo, ki jo je v tem delu naštel naročnik, je navedena tudi bančna garancija za resnost ponudbe. V VI. točki poglavja A 03 razpisne dokumentacije (Splošna navodila ponudnikom) je naročnik določil, da morajo ponudniki izpolniti in predložiti vse zahtevane obrazce, dokazila in potrdila, ki jih zahteva razpisna dokumentacija, sicer bodo njihove ponudbe izločene iz nadaljnjih postopkov oddaje javnega naročila. Zahteve glede bančne garancije za resnost ponudbe je naročnik določil v poglavju A 04 razpisne dokumentacije (Dodatek k splošnim navodilom s posebnimi zahtevami naročnika), kjer je v 9. točki zapisal:

"Ponudnik mora predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 4.000 â?? in mora biti veljavna za čas veljavnosti ponudbe + 15 dni. V navedenem roku je upoštevan tudi čas, ki je potreben za rešitev spora v primeru morebitnega vloženega zahtevka za revizijo."

Iz citirane določbe razpisne dokumentacije je razvidno, da je naročnik veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe vezal na veljavnost ponudbe. Zahteve glede veljavnosti ponudbe je naročnik določil v 4. točki poglavja A 04 razpisne dokumentacije (Dodatek k splošnim navodilom s posebnimi zahtevami naročnika), kjer je zapisal:

"Ponudba mora veljati 120 dni po dnevu javnega odpiranja ponudb."

Ker je bil prvotni rok za predložitev ponudb določen na dan 7. 12. 2010, je to ob upoštevanju citiranih določb razpisne dokumentacije pomenilo, da je morala bančna garancija za resnost ponudbe veljati vsaj do 21. 4. 2011.

Iz ponudbe izbranega ponudnika je razvidno, da je ta v ponudbo priložil bančno garancijo za resnost ponudbe z dne 1. 12. 2010, ki je bila veljavna do 7. 4. 2011. Bančni garanciji za resnost ponudbe je izbrani ponudnik priložil še aneks z dne 14. 12. 2010, iz katerega je razvidno, da je banka veljavnost izdane bančne garancije podaljšala do 21. 4. 2011.

Naročnik sicer navaja, da je izbrani ponudnik s tem, ko je predložil bančno garancijo za resnost ponudbe, veljavno do 21. 4. 2011, izpolnil citirano zahtevo razpisne dokumentacije, in sicer ne glede na dejstvo, da je bil datum za predložitev ponudb kasneje spremenjen, saj naj razpisna dokumentacija glede tega ne bi bila jasna.

Z naročnikovo argumentacijo se ni mogoče strinjati. Naročnik je namreč rok za odpiranje ponudb podaljšal na 21. 12. 2010, kar je bilo dne 24. 11. 2010 (torej še preden je banka izbranega ponudnika izdala bančno garancijo ter aneks) objavljeno na portalu javnih naročil. To dejstvo je bilo torej vsem ponudnikom sporočeno na jasen in pregleden način. Razpisna dokumentacija s tem ni postala nejasna v delu, ki se nanaša na veljavnost ponudbe in posledično na veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe, saj je bilo izrecno določeno, da je veljavnost bančne garancije vezana na čas veljavnosti ponudbe, ta pa je bila odvisna od dneva javnega odpiranja ponudb. Dolžnost ponudnikov je, da skrbno preučijo razpisno dokumentacijo in vse njene morebitne spremembe, saj se lahko samo na ta način seznanijo z zahtevami naročnika. Navsezadnje pa je treba upoštevati tudi določilo tretjega odstavka IX. točke poglavja A 03 razpisne dokumentacije (Splošna navodila ponudnikom), ki se je glasilo:

"Naročnik mora, če oceni, da ponudniki v razpisanem roku ne bodo uspeli dopolniti svojih ponudb, oziroma če naročnik spremeni ali dopolni razpisno dokumentacijo manj kot 6 dni pred rokom za oddajo ponudb, rok za oddajo ponudb ustrezno podaljšati, pravice naročnika in ponudnikov pa so tako vezane na novi rok."

Iz citiranega določila je torej jasno razvidno, da je naročnik predvidel možnost podaljšanja roka za oddajo ponudb in da je ob tem izrecno določil, da se bodo pravice naročnika (očitno tudi tiste, ki zanj izhajajo iz bančne garancije za resnost ponudbe) vezale na novi rok za predložitev ponudb. Z drugimi besedami: glede na določbo tretjega odstavka IX. točke poglavja A 03 razpisne dokumentacije ni nobenega dvoma, da so bili ponudniki dolžni vse dokumente, ki so bili vezani na datum predložitve ponudb, ustrezno prilagoditi novemu datumu. Navsezadnje so to razumeli tudi vsi ostali ponudniki, ki so predložili bančne garancije za resnost ponudbe, saj je iz njih razvidno, da so veljavne do 5. 5. 2011 oz. 6. 5. 2011. Takšna zahteva naročnika je pri bančni garanciji za resnost ponudbe tudi logična glede na njen namen, ki je v tem, da jo naročnik unovči v primerih, določenih v razpisni dokumentaciji (umik ali sprememba ponudbe po roku za predložitev ponudb, nepripravljenost skleniti pogodbo itd.). Če je veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe prekratka, obstaja tveganje, da bo razlog za unovčenje garancije nastopil šele po izteku njene veljavnosti, kar bi pomenilo, da je naročnik ne bi več mogel unovčiti, s tem pa njen namen ne bi bil dosežen.

Navedeno pomeni, da so bili ponudniki glede na spremenjen rok za predložitev ponudb dolžni predložiti bančno garancijo ob upoštevanju novega roka, torej z veljavnostjo vsaj do 5. 5. 2011. Ker izbrani ponudnik tega ni storil, naročnik ni ravnal pravilno, ko je njegovo ponudbo izbral kot najugodnejšo, saj bi jo moral že glede na določilo VI. točke poglavja A 03 razpisne dokumentacije (Splošna navodila ponudnikom) v povezavi z določili iz poglavja A 00 razpisne dokumentacije izločiti iz postopka.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo tudi navaja, da je naročnik kršil 22. člen ZJN-2, ko mu je omogočil vpogled le v ponudbo izbranega ponudnika, ne pa tudi v druge ponudbe. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik, kot je razvidno iz dokumentacije, pregledal in ocenil le najcenejšo ponudbo z vidika izpolnjevanja zahtev oz. pogojev, medtem ko ponudb ostalih ponudnikov ni preverjal. Naročnik torej pri ostalih ponudbah sploh ni ugotavljal njihove popolnosti, kar mu dopušča drugi odstavek 41. člena ZJN-2. Z vidika 9. člena ZRPJN to pomeni, da je treba v primerih, ko naročnik ravna v skladu z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2, aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo priznati vsakemu ponudniku, ki v postopku oddaje javnega naročila predloži pravočasno ponudbo in ki zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika bodisi ni najugodnejša bodisi ni popolna in bi jo naročnik moral izločiti. Pri tem takemu ponudniku ni treba izpodbijati popolnosti ostalih ponudb, ker le-ta sploh še ni bila ugotovljena. To velja tudi v primeru, če so ostale ponudbe glede na merila ugodnejše od njegove. Za ugoditev zahtevku za revizijo in razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila zato zadostuje, da ponudnik dokaže, da bi bil naročnik dolžan ponudbo izbranega ponudnika izločiti iz postopka oz. da je ponudbo izbranega ponudnika neutemeljeno izbral kot najugodnejšo. Posledično to pomeni, da ponudnik, kateremu naročnik ni omogočil vpogleda v ponudbe ostalih ponudnikov, temveč le v ponudbo izbranega ponudnika, v revizijskem postopku ne izkazuje, da bi mu zaradi takšne naročnikove kršitve lahko nastala škoda.

Ob zapisanem gre naročnika opozoriti, da je zmotno njegovo stališče, da mora v primeru, ko naročnik ne ugotavlja popolnosti drugih ponudb, popolnost ponudbe vlagatelja ugotavljati Državna revizijska komisija ob presoji njegove aktivne legitimacije. Ker naročnik ni ugotovil nepopolnosti ponudbe vlagatelja, mu Državna revizijska komisija glede na konkretne navedbe iz njegovega zahtevka za revizijo ne more odreči aktivne legitimacije, hkrati pa tudi nima pravne podlage, da bi popolnost njegove ponudbe v revizijskem postopku ugotavljala sama. V primeru, če bi Državna revizijska komisija v revizijskem postopku sama ugotavljala nepopolnosti v ponudbi vlagatelja in mu na tej podlagi odrekla aktivno legitimacijo, takšen ponudnik ne bi imel nobene možnosti uveljavljanja pravnega varstva v zvezi z ugotovitvami o njegovi ponudbi, kar bi pomenilo kršenje pravice do učinkovitega pravnega varstva.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da bi bilo treba preveriti tudi resničnost referenc, ki jih je predložil izbrani ponudnik, pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj teh navedb ni konkretiziral, saj sploh ni navedel, kakšne konkretne pomanjkljivosti glede na zahteve iz razpisne dokumentacije naj bi posamezne reference izbranega ponudnika vsebovale. Vlagateljevim navedbam v tem delu zato v skladu s pravilom o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena (212. in nasl. členi Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in spremembe) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) ni mogoče slediti.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji javnega naročila z dne 28. 1. 2011, izdano pod št. 4110-36/2008-47.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer v višini 5.000,00 EUR za plačano takso.
Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se vlagatelju povrnejo potrebni stroški, nastali z revizijo. Potreben strošek je v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZRPJN 5.000,00 EUR za takso, ki jo je vlagatelj na podlagi naročnikovega poziva tudi plačal in naročniku pravočasno predložil potrdilo o plačilu. Naročnik mora zato vlagatelju povrniti stroške za plačano takso v višini 5.000,00 EUR.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 21. 4. 2011

predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije
















Vročiti:

- Republika Slovenija, Ministrstvo za zdravje, štefanova 5, 1000 Ljubljana
- MOLLIER, d.o.o., Opekarniška cesta 3, 3000 Celje
- KREVZEL INSTALACIJE, d.o.o., Metleče 14a, 3325 šoštanj
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana