018-078/2011 Občina Kranjska Gora

Številka: 018-078/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) predsednici senata mag. Maji Bilbija in Sonji Drozdek šinko ter mag. Nataši Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta Trtnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje javnega naročila "Sanacija brežine Save v Logu pri Kranjski Gori" začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika PAVČNIK d.o.o., Partizanska cesta 59, Dol pri Hrastniku, ki ga zastopa odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Kranjska gora, Kolodvorska ulica 1b, Kranjska Gora (v nadaljevanju: naročnik), dne 13.04.2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov se zavrne kot neutemeljena.
3. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 24.01.2011 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo naročanja po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi "Sanacija brežine Save v Logu pri Kranjski Gori" objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN900/2011, z dne 28.01.2011.

Dne 16.02.2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika VGP d.d., Ulica Mirka Vadnova 5, Kranj (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).


Vlagatelj je dne 28.02.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je naročnik pripravil predračun na podlagi popisa del, ki je del projektne dokumentacije, ki jo je v okviru priprave programa "št. 49-A: Sava Dolinka-Sanacija zajede v desni brežini v Logu pri Kranjski Gori" pripravil VGP projekt d.o.o., Kranj. Vlagatelj je prepričan, da je izbrani ponudnik s podrobnim poznavanjem projekta s sodelovanjem v postopku za izvedbo del po tem projektu užival neupravičen privilegiran položaj v primerjavi z ostalimi ponudniki, saj sta izbrani ponudnik in ponudnik VGP projekt d.o.o., Kranj (ki je pripravil projektno dokumentacijo po programu št. 49-A: Sava Dolinka-Sanacija zajede v desni brežini v Logu pri Kranjski Gori) povezani pravni osebi. Po zatrjevanju vlagatelja je ustanovitelj in edini družbenik VGP projekt d.o.o. izbrani ponudnik. Glede na naravo povezave izbranega ponudnika in pripravljavca projekta (mati-hči) je vlagatelj prepričan, da je imel pripravljavec projekta močan gospodarski interes, da priredi projektno dokumentacijo tako, da bo imel izbrani ponudnik čimboljše možnosti za uspeh na predmetnem javnem naročilu. Vlagatelj navaja, da je bil z izborom izbranega ponudnika kršen 9. člen ZJN-2, ki projektantu prepoveduje sodelovanje na razpisu za izvedbo naročila, ki ga je projektiral.
Vlagatelj predlaga, da se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila št. 430/04-08/11-BP, z dne 16.02.2011, in priglaša povračilo revizijskih stroškov.

Naročnik je dne 15.03.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ne konkretizira, v čem naj bi šlo za privilegiran položaj ponudnika, na podlagi projektiranja pa ni razviden vpliv na vrednostno nižjo ponudbo izbranega ponudnika. Naročnik poudarja, da gre pri izbranemu ponudniku in VGP projekt d.o.o. za dve pravno formalno ločeni pravni osebi, ne glede na njuno kapitalsko in upravljavsko povezanost, zato ni mogoče ugotoviti kršitve 9. člena ZJN-2, ki nedopustno nastopanje v projektiranju in izvedbi veže na istega ponudnika.

Vlagatelj je dne 21.03. 2011 vložil zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo. Naročnik je z dopisom dne 28.03.2011 odstopil dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je naročnika dne 04.04.2011 pozvala na odstop celotne originalne dokumentacije o predmetnem javnem naročilo, ki jo je naročnik dne 06.04.2011 posredoval Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z določilom 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

Državna revizijska komisija je preverila utemeljenost vlagateljeve navedbe, da je projektno dokumentacijo za predmetno javno naročilo pripravil ponudnik VGP projekt d.o.o., ki je povezana pravna oseba z izbranim ponudnikom in je zato bil v primerjavi z ostalimi ponudniki v privilegiranem položaju.

Državna revizijska komisija izpostavlja določilo tretjega odstavka 9. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 317/2007, 16/2008, 34/2008 in 19/2010, v nadaljevanju: ZJN-2)- Enakopravna obravnava ponudnikov, ki določa, da " V primeru javnega naročanja, ki vključuje projektiranje, izbrani projektant ne sme sodelovati na razpisu za izvedbo naročila, ki ga je projektiral, razen če je projektiranje del istega javnega naročila kot izvedba projekta.".

Prepoved sodelovanja izbranega projektanta v postopku za izvedbo naročila, ki ga je projektiral, izhaja iz predpostavke, da bi izbrani projektant s podrobnim poznavanja projekta zaradi del, ki jih je predvidel v projektni dokumentaciji za določen projekt, s sodelovanjem v postopku za izvedbo del po tem projektu užival neupravičen privilegiran položaj v primerjavi z ostalimi ponudniki. Državna revizijska komisija poudarja, da določilo tretjega odstavka 9. člena ZJN-2 sicer postavlja presumpcijo o tem, da ima potencialni ponudnik, ki je sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije, neupravičeno prednost pred ostalimi ponudniki, zaradi česar v postopku oddaje javnega naročila kot ponudnik ne sme sodelovati. Tovrstno presumpcijo pa je, skladno s sodbo Sodišča EU v združenih zadevah C-21/03 in C-34/03 Fabricom SA proti državi Belgiji v določenih okoliščinah mogoče tudi ovreči. V skladu z odločitvijo Sodišča EU v omenjeni zadevi tako per se zavrnitev ponudnika, ki je sodeloval pri pripravi razpisne dokumentacije, naročnik pa mu ne omogoči ugovora zoper vpliv na konkurenčnost postopka izbire, namreč ni dopustna.

Ob vpogledu v spisovno dokumentacijo je Državna revizijska komisija ugotovila, da je ponudnik VGP projekt d.o.o. po programu 49-A pripravil projektno dokumentacijo za vzdrževalna dela "Sava Dolinka -Sanacija zajede v desni brežini v Logu pri Kranjski Gori". V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da sta izbrani ponudnik in ponudnik VGP projekt d.o.o. povezani pravni osebi ter, da je projektant VGP projekt d.o.o. zaradi močnega gospodarskega interesa priredil projektno dokumentacijo tako, da bo imel izbrani ponudnik čim boljše možnosti za izbor v predmetnem postopku oddaje javnega naročila.
Državna revizijska komisija izpostavlja, da sta ponudnik VGP projekt d.o.o. in izbrani ponudnik dve samostojni pravni osebi. Na podlagi vpogleda na spletni strani AJPES gre ugotoviti, da je ponudnik, ki je pripravil projektno dokumentacijo VGP projekt d.o.o., (ustanovljen leta 2008, zakoniti zastopnik Valič Marko) samostojna pravna oseba. Iz registra AJPES je razvidno dejstvo, ki ga v zahtevku za revizijo navaja vlagatelj, da je izbrani ponudnik ustanovitelj in 100% lastnik VGP projekt d.o.o.

Državna revizijska komisija poudarja, da je potrebno za ugotovitev morebitne kršitve tretjega odstavka 9. člena ZJN-2 izkazati, da je izbrani projektant sodeloval na razpisu za izvedbo naročila, ki ga je projektiral (in bil izbran). Skladno z določilom drugega odstavka 19. člena ZRPJN Državna revizijska komisija odloča v mejah zahtevka za revizijo, zato so lahko predmet njene meritorne presoje le konkretizirane kršitve. Državna revizijska komisija je že ugotovila, da sta izbrani ponudnik in VGP projekt d.o.o. samostojni pravni osebi, vlagatelj pa v zahtevku za revizijo z ničemer ne konkretizira, zakaj naj bi bil izbrani ponudnik zaradi dejstva, da je projektno dokumentacijo pripravil ponudnik VGP projekt d.o.o. v privilegiranem položaju. Vlagatelj mora, skladno z določili 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07, s spremembami), ki se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporablja v revizijskem postopku, zatrjevati dejstva, iz katerih izvirajo domnevne kršitve, ponuditi pa mora tudi dokaze, na podlagi katerih je taka dejstva mogoče ugotoviti. Gre za tako imenovano pravilo o povezanosti trditvenega in dokaznega bremena, v zvezi s katerim posledice nedokazanosti nekega dejstva prizadenejo tisto stranko, ki mora dejstvo, glede na normo materialnega prava, zatrjevati in dokazati. Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo z ničemer ne pojasnjuje, v čem, v katerem delu oziroma na kakšen način naj bi pripravljavec projektne dokumentacije "priredil, tako da bo imel ponudnik, družba VGP Kranj, d.d. (družba mati), čim boljše možnosti za uspeh na predmetnem javnem razpisuâ??", izbrani ponudnik pa bi (morebiti) užival neupravičeno prednost, ki bi lahko izkrivila normalne konkurenčne pogoje. šele v primeru, če bi vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo konkretno navedel v čem, v katerem delu oziroma na kakšen način naj bi pripravljavec projektne dokumentacije izdelal in priredil v obliki za kasneje uspešnejšo oddajo ponudbe (in izbor) izbranega ponudnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, bi Državna revizijska komisija lahko presojala in se tudi opredelila do vprašanja, ali je v konkretnem primeru prišlo do določene neupravičene prednosti izbranega ponudnika pred ostalimi ponudniki pri predmetnem javnem naročilu. Ker torej vlagatelj za utemeljitev svoje trditve ni podal argumentov, ki bi izkazovali, da je izbrani ponudnik v konkretnem postopku oddaje javnega naročila v povezavi s tretjim odstavkom 9. člena ZJN-2 užival neupravičeno prednost, ki nasprotuje načelu enakopravne obravnave ponudnikov, je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik s sprejemom odločitve o oddaji javnega naročila, naročila št. 430/04-08/11-BP, z dne 16.02.2011, postopal v nasprotju z določili ZJN-2, zato je na podlagi druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Iz določila četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da "če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija, ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN, odločiti kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, 13.04.2011


Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- Odvetnica Aleksandra Jurakk, Pražakova 20, Ljubljana
- Občina Kranjska gora, Kolodvorska ulica 1b, Kranjska Gora
- VGP d.d., Ulica Mirka Vadnova 5, Kranj
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja in javno zasebno partnerstvo, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana