018-067/2011 Dars, d.d. Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji
Številka: 018-067/2011-3Datum sprejema: 18. 4. 2011
Sklep
Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu članice Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata, mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvedba sistema za video nadzor in avtomatsko detekcijo prometa v predoru Karavanke" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložila družba Traffic Design d.o.o., Kamniška ulica 50, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.4.2011
odločila:
1. Zahtevku za revizijo vlagatelja z dne 9.2.2011, se ugodi tako, da se razveljavi postopek oddaje javnega naročila, objavljen na Portalu javnih naročil dne 8.12.2010, pod št. objave JN11904/2010, s popravki pod objavami št. JN12222/2010 z dne 16.1.2010, št. JN12485/2010 z dne 24.12.2010, št. JN224/2011 z dne 7.1.2011, št. JN691/2011 z dne 21.1.2011, št. JN832/2011 z dne 27.1.2011, št. JN919/2011 z dne 28.1.2011, ter št. JN961/2011 z dne 31.1.2011.
2. Zahtevi za povrnitev stroškov vlagatelja se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.
Obrazložitev:
Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Izvedba sistema za video nadzor in avtomatsko detekcijo prometa v predoru Karavanke" dne 8.12.2010 objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN11904/2010, s popravki pod objavami št. JN12222/2010 z dne 16.1.2010, št. JN12485/2010 z dne 24.12.2010, št. JN224/2011 z dne 7.1.2011, št. JN691/2011 z dne 21.1.2011, št. JN832/2011 z dne 27.1.2011, št. JN919/2011 z dne 28.1.2011, ter št. JN961/2011 z dne 31.1.2011. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.
Zoper razpisno dokumentacijo je vlagatelj dne 9.2.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja kršitev ustavnega načela uporabe slovenskega jezika in temeljnih načel javnega naročanja. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v objavi javnega razpisa navedel, da so v tehničnem poročilu Poglavja 9- Načrti, podani sklici na tehnične zahteve PLANT, ki se nanašajo na video sisteme in jih objavlja ASFiNAG na svojih spletnih straneh, objavljeni v nemškem jeziku. Naročnik je sicer v pomoč ponudnikom pri pripravi ponudbe podal njihov "neuradni prevod v slovenski jezik", vendar pa v primeru neskladja med slovensko in nemško verzijo PLANT veljajo določila v originalnem-nemškem jeziku. Vlagatelj opozarja, da se postopek oddaje javnega naročila primarno vodi v slovenskem jeziku, saj je uradni jezik v Sloveniji slovenščina. Ne glede na to, da ZJN-2 dopušča tudi uporabo tujega jezika, pa je po prepričanju vlagatelja ustavno-konformna zgolj takšna interpretacija ZJN-2, ki v primeru nejasnosti skladno z 11. členom Ustave RS, daje prednost uradnemu jeziku RS. Poleg tega vlagatelj zatrjuje, da je omenjena razpisna dokumentacija tudi v nasprotju z načelom določnosti, načelom transparentnosti in enakopravnosti ponudnikov. Kajti naročnik je zapisal, da so tehnične zahteve dostopne na spletni strani http://www.asfinag.net/start.html, pri tem pa ni specificiral, ali so veljavne objavljene tehnične zahteve ob objavi javnega razpisa, oddaji ponudbe ali podpisu pogodbe. Po vlagateljevih navedbah lahko ASFINAG PLANT dokumente namreč spremeni ali dopolni oz. nadgradi, s čimer lahko posledično spremeni pogoje razpisa. Zato je povsem možno, da bodo ponudniki upoštevali različne tehnične zahteve, kar bo vodilo do netransparentnosti postopka in neenakopravne obravnave ponudnikov. Po vlagateljevih navedbah bi moral naročnik fiksirati datum veljavnosti oz. relevantnosti dokumentacije ASFINAG PLANT in zagotoviti slovenski uradni prevod le-te. Vlagatelj v nadaljevanju pri razpisnih pogojih za udeležbo Ponudnika pri oddaji javnega naročila, točka 5.1 (i), ugovarja naročnikovi zahtevi po letnem prometu. Vlagatelj trdi, da so po njegovem prepričanju zahtevani čisti prihodki v višini več kot dvakratnik ocenjene vrednosti, nesorazmerni s predmetom javnega naročila. Tako se je po vlagateljevih navedbah od prve objave dne 1.2.2010 pa do druge objave dne 8.12.2010 predmetnega javnega naročila spremenila zahtevana višina povprečnega letnega prometa iz 5.000.000,00 EUR na 8.000.000,00 EUR, kar po vlagateljevih navedbah ni razumljivo, zlasti ob dejstvu, da se obseg in limitirana vrednost v ničemer nista spremenila. Vlagatelj je prepričan, da so prihodki določeni v takšni višini z namenom, da ga izključijo iz postopka oddaje javnega naročila, zato omenjeni pogoj poleg načela sorazmernosti (10. člen ZJN-2) in prepoved omejevanja konkurence (7. člena ZJN-2) močno omejuje nabor možnih ponudnikov, najbolj pa nasprotuje načelu enakopravnosti ponudnikov (9. člen ZJN-2). Enako vlagatelj meni glede višine referenčnih del, kjer je naročnik z novim pogojem referenčno zahtevo dvignil kar za 50 % s tem, da se obseg del in limitirana vrednost projekta nista spremenila. Glede na zahtevane vrednosti referenčnih del je ta pogoj po vlagateljevih navedbah postavljen diskriminatorno, saj tudi eden od vodilnih proizvajalcev opreme ISS za video nadzor in video detekcijo prometa v zadnjih treh letih v Evropi ni izvedel projekta v zahtevani višini. V nadaljevanju vlagatelj izpostavlja, da je naročnik predmetno naročilo sicer objavil kot javno naročilo blaga, kakor izhaja tudi iz objave na Portalu, vendar gre v bistvu za javno naročilo gradenj, kar izhaja tako iz pogojev kot iz pogodbe. Vlagatelj v zvezi s tem izpostavlja, da je naročnik v pogodbi predvidel obrnjeno davčno breme, kar je značilno za storitve na področju gradbeništva, poleg tega iz pogodbe še izhaja, da mora izvajalec obvezno voditi gradbeni dnevnik in knjigo obračunskih izmer za ves čas izvedbe del po navodilih inženirja, zato je naročnik javno naročilo nepravilno opredelil kot javno naročilo blaga, čeprav ga je opisno obravnaval kot javno naročilo gradenj. Iz tega razloga je po vlagateljevih navedbah izpodbijana določba razpisne dokumentacije, ki omejuje relevantne reference na zadnja tri leta, čeprav je pravno-relevantno obdobje za predložitev "seznamov gradenj" 5 let, nedopustna. Vlagatelj navaja, da so določbe podredno nezakonite zato, ker naročnik ustvarja nedopustno arbitrarnost med referencami podjetja, ki jih omejuje na tri leta in referencami kadrov, za katere dopušča daljše obdobje - pet let. Prav tako vlagatelj meni, da je v nasprotju z načelom sorazmernosti naročnikova zahteva po predložitvi pogodb in končnih situacij, kot dokazili o opravljenih referenčnih delih in naročnikova zahteva v 5.1.(l) glede izobrazbe. Vlagatelj ugovarja naročnikovemu stališču, da smer gradbeništva ni ustrezna smer, ki se zahteva. Po vlagateljevih navedbah pa je tudi sporna formula v merilih. Merilo cena je po vlagateljevih trditvah oblikovana tako, da tudi ponudba, ki je n-krat višja od najnižje ponudbe, še vedno prejme 50 ali več točk. V primeru, da bo konkurenčni ponudnik ponudil ceno, ki je za 33% višja od najnižje ponudbe, bo to pomenilo izbiro ponudnika z nesorazmerno višjo ponudbeno ceno, pri čemer je vlagatelj napravil izračun ob predpostavki, da je pri izračunu Rc v razpisni dokumentaciji pomota in da navedba "-razlika" pri izračunu Rc nima nobenega pomena. Iz navedenega po vlagateljevih navedbah sledi, da izpodbijano merilo bistveno posega v pravila javnega naročanja. Kajti po vlagateljevih navedbah ni mogoče sprejeti stališča, da ponudnik, ki presega konkurenco v ceni za 30% zaradi tega izgubi manj kot 10 točk, ki pa jih je mogoče pri drugem merilu enostavno nadoknaditi. Vlagatelj še ugovarja naročnikovi zahtevani v 25.1 točki razpisne dokumentacije, po kateri morajo prisotni na javnem odpiranju predložiti pooblastilo za zastopanje ponudnika. Vlagatelj meni, da sta direktor in prokurist osebi, ki jim upravičenje za zastopanje daje zakon, zato komisiji ne moreta predložiti pooblastila, tako da jima je zaradi naročnikove zahteve kratena pravica do učinkovitega in enakega varstva pravic. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se celoten postopek oddaje javnega naročila razveljavi in se mu povrne stroške postopka.
Naročnik je dne 1.3.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da ni najti pravne podlage, ki bi vlagatelju omogočala, da predlaga oziroma zahteva razveljavitev celotnega postopka pred odpiranjem ponudb zgolj in samo zaradi njegovega nestrinjanja s posameznimi pogoji razpisne dokumentacije in ob dejstvu, da je ob uvedbi postopka in tudi v njegovem nadaljevanju naročnik upošteval določila Zakona o javnem naročanju. Takšna vlagateljeva zahteva bi bila po naročnikovem prepričanju upravičena le v primeru, če bi vlagatelj oporekal naročnikovi izbiri postopka, kar pa iz vlagateljevega zahtevka ne izhaja. Upoštevaje navedeno, je vlagatelj po naročnikovih trditvah povsem napačno postavil zahtevek, zaradi česar tudi ni mogoče odločati o njem. Naročnik v nadaljevanju iz previdnosti prereka vse ostale vlagateljeve navedbe, saj ugotavlja, da vlagatelj revizijski zahtevek gradi na navajanju domnevnih kršitev, zlasti kršitev načel javnega naročanja. Naročnik oporeka vlagateljevim očitkom glede kršitve ustavnega načela uporabe slovenskega jezika. Naročnik je v celoti sledil določilu 1. odstavka 23. člena ZJN-2 in predmetni postopek oddaje javnega naročila vodil v slovenskem jeziku, upošteval pa je tudi omenjeno določbo v delu, ki določa, da lahko naročnik v izjemnih primerih pripravi razpisno dokumentacijo tudi v tujem jeziku. Razlog, zakaj naročnik napotuje na neposredno uporabo tehnične dokumentacije PLANT, je dejstvo, da gre pri predmetnem javnem naročilu, kakor tudi izhaja iz razpisne dokumentacije, za dela, ki se bodo izvajala v predoru Karavanke, tako na slovenski kot avstrijski strani predora. Z vidika skupnega sofinanciranja je po naročnikovih navedbah nemogoče deliti tehnične zahteve glede prometne varnosti tako, da bi za Slovenijo veljale ene, za Avstrijo pa druge zahteve. Ker gre za tehnične zahteve avstrijskega upravljavca, so dokumenti na voljo le v nemškem jeziku, v izogib nejasnostim pa je naročnik vnaprej določil, da bo v primeru neskladnosti prevoda med slovensko in nemško verzijo PLANT, merodajna verzija v originalnem, nemškem jeziku. Naročnik prav tako zavrača vlagateljeve očitke o kršitvah načela določnosti, transparentnosti in enakopravnosti glede tehničnih zahtev PLANT. Iz naročnikovega odgovora namreč izhaja, da morajo ponudniki vsak čas upoštevati veljavne tehnične zahteve PLANT in jih vključiti v pripravo ponudbe oz. izvedbo del. Slednje se po naročnikovih navedbah ne spreminjajo iz dneva v dan niti ne v obsegu, ki bi pomenil bistveno spremembo glede na predhodno objavljene zahteve. Tehnične zahteve se po naročnikovih trditvah spreminjajo na podlagi tehničnih utemeljitev in spoznanj napredka na področju prometne varnosti, kar bi moralo biti vlagatelju, ki trdi, da je strokovnjak s področja javnega naročanja, prav gotovo znano. Glede vlagateljevih ugovorov o nesorazmernosti pogoja, se naročnik ne strinja z vlagateljevo trditvijo, da sta bili objavljeni dve naročili, ki sta med seboj povezani, pri katerih se obseg del in s tem vrednost del v obeh razpisih ni v ničemer spremenila. Naročnik navaja, da se je v predmetnem postopku oddaje javnega naročila glede na prekinjeno javno naročilo višina pogoja spremenila, pri čemer se je spremenil tudi obseg del, in sicer se je le-ta glede na dne 1.2.2010 objavljeno naročilo povečal za izvedbo vzdrževanja sistema za obdobje osmih let. Naročnik je tako v predmetnem naročilu določil limitirano vrednost tako za izvedbo del, potrebnih za vzpostavitev sistema, kot tudi za vzdrževanje sistema, in sicer je določil, da le-ta lahko na letni ravni znaša od 0,5% do 3% vrednosti izvedbe sistema, s čimer se je posledično tudi povečala ocenjena vrednost celotnega javnega naročila. Navedeno po naročnikovih navedbah ovrže vlagateljevo trditev, da se obseg in limitirana vrednost javnega naročila v ničemer nista spreminjala in da je naročnik spreminjal predmetni pogoj prav zaradi izključitve vlagatelja iz postopka oddaje javnega naročila. Glede na navedeno naročnik zaključuje, da vlagatelj trditev o konkretni in neposredni diskriminaciji ni uspel z ničemer izkazati, saj zanje ni navedel konkretnih dejstev in predložil verodostojnih dokazil, pač pa ravno obratno. Glede vlagateljevih očitkov v delu, ki se nanašajo na spremembo vrednosti referenčnega dela, naročnik ugotavlja, da je vrednost referenčnega dela sorazmerna predmetu javnega naročila, ki vključuje tako izvedbo kot vzdrževanje sistema. Glede ugovorov v povezavi s pogoji pa naročnik pojasnjuje, da je postavljeni pogoj sorazmeren s predmetom javnega naročila, kajti dela se bodo v celoti izvajala v predoru, kakor to izhaja tudi iz naziva predmeta javnega naročila, medtem ko se bodo izven predora izvajale le navezave na nadzorne centre naročnika in Asfinaga. V zvezi z vlagateljevim sklicevanjem na svetovnega proizvajalca opreme ISS pa naročnik opozarja, da vlagatelj ne pove, katero podjetje je to in kako je prišel do takšnih podatkov in spoznanj. Naročnik v nadaljevanju prav tako ocenjuje kot neutemeljen vlagateljev očitek, ki se nanaša na kršitev 45. člena ZJN-2 v povezavi s predmetom javnega naročila, kajti pri izbiri objave javnega naročila je naročnik upošteval, da pretežni del predmeta javnega naročila predstavlja dobava blaga, ki vključuje tudi njegovo namestitev, zato je na podlagi 8. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 in CPV kode obravnaval kot javno naročilo blaga. Da pa je naročnik v vzorec pogodbe za izvedbo sistema za video nadzor in avtomatsko detekcijo prometa vključil posamezna določila, ki so sicer značilna za gradbeno pogodbo, je posledica dejstva, da manjši del javnega naročila obsega tudi inštalacijo oz. vgradnjo tehnične opreme, za kar naročnik želi, da se vodi gradbeni dnevnik. Ker gre po naročnikovem mnenju v konkretnem primeru za naročilo blaga in ne javno naročilo gradenj, je pri določitvi referenčnih in kadrovskih pogojev naročnik v celoti upošteval določila 45. člena ZJN-2 in kot pravno relevantno obdobje za referenčna dela, obdobje 3 let. Glede vlagateljevih očitkov, da je v nasprotju z načelom sorazmernosti prav tako naročnikova zahteva po predložitvi pogodb in končnih situacij kot dokazilo o opravljenih referenčnih delih, naročnik opozarja, da se načelo sorazmernosti nanaša na izbiro in določitev oz. oblikovanje ustreznih pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila. Naročnik pri tem ugotavlja, da vlagatelj z ničemer ne utemelji, v čem je z omenjeno zahtevo podana nesorazmernost glede na predmet javnega naročila, niti ne izkaže negospodarnosti. Prav tako se naročnik ne strinja z vlagateljevimi ugovori o zahtevani izobrazbi, glede katere v nadaljevanju pojasnjuje, da je pri izvedbi video detekcije v predoru poznavanje karakteristik prometnega toka praktično nepomembna. Za izvedbo in optimalne nastavitve delovanja video detekcije so po naročnikovih navedbah v osnovi potrebna specifična tehnična znanja, pridobljena na podlagi ustreznih predznanj specifičnih področij. Prav tako se naročnik ne strinja z vlagateljevo navedbo, da merilo, kot je v predmetnem postopku določeno, krši načelo gospodarnosti in vsa ostala načela, katerih pa vlagatelj ne navaja. Naročnik navaja, da je ravno zaradi upoštevanja načela gospodarnosti v predmetnem postopku določil, da bo za oddajo predmetnega naročila uporabil merilo ekonomsko najugodnejše ponudbe in ne merila najnižje cene. Merilo je sestavljeno iz cene izvedbe sistema videonadzora in avtomatske detekcije prometa in stroška vzdrževanja sistema. Naročnik je pri tem upošteval, da strošek vzdrževanja ne predstavlja le gola cena vzdrževanja, pač pa tudi posredni stroški naročnika in uporabnikov predora. Ob kvalitetno izvedenem sistemu so po naročnikovem prepričanju stroški vzdrževanja manjši, manj je posegov v sistem, manj je motenj v prometu in manjše je tveganje odpovedi sistema. Naročnikov cilj je pridobiti dolgoročno ekonomsko najugodnejšo ponudbo, zato kot merilo za izbiro najugodnejše ponudbe naročnik ni določil najnižje ponudbene cene. V povezavi z vlagateljevimi očitki, da je direktorju in prokuristu onemogočeno, da bi aktivno sodelovala na javnem odpiranju ponudb, pa naročnik pojasnjuje, da slednjega 25. točka razpisne dokumentacije ne prepoveduje. Omenjena točka razpisne dokumentacije le določa, da morajo navzoči predstavniki ponudnikov za aktivno prisostvovanje na javnem odpiranju predložiti komisiji pooblastilo za zastopanja. Pri tem pa kot predstavniki ponudnikov ne sodelujejo le formalni zastopniki ponudnika, pač pa tudi druge osebe, ki pa se morajo v takšnem primeru skladno z navedenim določilom izkazati s pooblastilom za zastopanje. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil.
Vlagatelj je z dopisom z dne 9.3.2011 postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.
Naročnik je z dopisom z dne 14.3.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 15.3.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo vlagatelja skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.
Državna revizijska komisija je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri pripravi razpisne dokumentacije.
Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno razpisno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, objavljeno na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN11904/2010, z dne 8.12.2010, zgoščenko, ki vsebuje poglavje 9., na spletno stran http://www.asfinag.net/start.html. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.
Državna revizijska komisija je najprej presojala vlagateljeve očitke glede uporabe jezika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V ta namen je Državna revizijska komisija vpogledala v razpisno dokumentacijo in pri tem ugotovila, da je naročnik v zvezi z uporabo jezika v 9.2 točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe za izvedbo sistema za video nadzor in avtomatsko detekcijo prometa v predoru Karavanke (poglavje 1) določil:
"V tehničnem poročilu Poglavja 9- Načrti so podani sklici na tehnične zahteve PLANT, ki se nanašajo na videosisteme, ki jih objavlja ASFiNAG na svojih spletnih straneh in so dostopni na spletnem naslovu http://www.asfinag.net/start.html . Dokumenti PLANT, ki se nanašajo na videosisteme, so objavljeni v nemškem jeziku, zato v pomoč ponudnikom pri pripravi ponudbe podajamo še njihov neuradni prevod v slovenski jezik. V primeru neskladja med slovensko in nemško verzijo PLANT veljajo določila v originalnem - nemškem jeziku."
Državna revizijska komisija se pri presoji vlagateljevih navedb ne strinja z njegovimi trditvami, da je naročnik zaradi uporabe nemškega jezika kršil 11. člen Ustave RS, ki govori, da je uradni jezik v Sloveniji slovenščina. Pri tem Državna revizijska komisija vlagatelju sicer pritrjuje, da so ustavne določbe pravna podlaga oziroma izhodišče za ostale ustavne in druge pravne (zakonske) določbe in imajo kot razlagalna osnova velik pomen. Toda vprašanje uporabe jezika v postopku oddaje javnega naročanja ureja že sam Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) v 23. členu, ki določa, da postopek javnega naročanja poteka v slovenskem jeziku. Naročnik lahko v razpisni dokumentaciji določi, da smejo ponudniki svoje ponudbe predložiti delno ali v celoti v tujem jeziku, zlasti v delu, ki se nanaša na tehnične značilnosti, kakovost in tehnično dokumentacijo, kot so na primer prospekti, propagandni ter tehnični material in drugo. V izjemnih primerih lahko naročnik, kadar obstaja pomanjkanje slovenske terminologije na specifičnem tehničnem področju, pripravi razpisno dokumentacijo ali del razpisne dokumentacije v tujem jeziku (1. odstavek 23. člena ZJN-2). Za presojo spornih vprašanj se vedno uporablja ponudba oziroma njen uradni prevod v slovenskem jeziku, v primeru, da je bila razpisna dokumentacija ali del razpisne dokumentacije podan v tujem jeziku, pa tuji jezik (3. odstavek 23. člena ZJN-2). Pri tem je potrebno poudariti, da je področje javnega naročanja specifično področje, kjer je potrebno spoštovati vse temeljne svoboščine in načela EU. V obravnavnem primeru Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik postopek oddaje javnega naročila skladno z določbo 1. odstavka 23. člena ZJN-2 vodil v slovenskem jeziku. Naročnik je v 9. točki razpisne dokumentacije sicer pojasnil, da so dokumenti PLANT, ki se nanašajo na video sisteme, objavljeni v nemškem jeziku, vendar je bila kljub temu ponudnikom dana na voljo dokumentacija v slovenskem jeziku, toda le kot neuradni prevod. Pri tem je potrebno izpostaviti, da tudi če bi naročnik celotno poglavje, ki se nanaša na tehnične zahteve, podal v nemškem jeziku, bi bilo takšno naročnikovo ravnanje še vedno skladno z določbo 1. odstavka 23. člena ZJN-2. Omenjena določba namreč omogoča, da lahko naročnik v izjemnih primerih, kadar obstaja pomanjkanje slovenske terminologije na specifičnem tehničnem področju, pripravi razpisno dokumentacijo ali del razpisne dokumentacije tudi v tujem jeziku. Obravnavano naročilo po oceni Državne revizijske komisije zagotovo predstavlja takšen izjemen primer, ko je celotna priprava tehnične dokumentacije v tujem jeziku upravičena. Naročnik je v zvezi s tem prepričljivo pojasnil, da je narava skupnega projekta Slovenije in Avstrije takšna, da morajo biti tudi zahteve glede obnovitvenih del poenotene. Tehnične zahteve po naročnikovih pojasnilih ni mogoče deliti tako, da bi za Slovenijo veljale ene, za Avstrijo pa druge zahteve, zato veljajo zahteve PLANT, ki upoštevajo tako direktive in priporočila evropske unije glede prometne varnosti gradnje in obnove predorov in jih je izdelala avstrijska družba Asfinag, zaradi česar so tudi v originalu zapisane zgolj v nemškem jeziku. Kljub temu Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru poskrbel za neuraden prevod v slovenskem jeziku. Pri tem je naročnik po vlagateljevih navedbah za primer različnih razlag določb razpisne dokumentacije, ki bi lahko nastale zaradi razlik pri prevodu, kot merodajna določila določil določila v originalnem nemškem jeziku, kar pa je po oceni Državne revizijske komisije prav tako skladno s pravnimi pravili javnega naročanja. Kajti določba 3. odstavka 23. člena ZJN-2 ravno za takšne primere predvideva, da se pri presoji spornih vprašanj, ko je razpisna dokumentacija ali del razpisne dokumentacije podan v tujem jeziku, uporablja tuji jezik. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da so vlagateljevi ugovori, da je naročnik zaradi uporabe tujega jezika kršil ustavna in temeljna načela javnega naročanja, neutemeljeni.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeva zatrjevanja, da je razpisna dokumentacija nedoločna, ker ni specificirano, katere tehnične zahteve se mora upoštevati, in sicer, bodisi tiste, ki veljajo ob objavi razpisa, ali ob oddaji ponudbe, ali bodisi veljavne v nekem danem trenutku.
Določba 2. odstavka 37. člena ZJN-2 določa, da morajo tehnične zahteve omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom in ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tako morajo biti tehnične zahteve jasno določene, s čimer se ne le omogoča enakopraven dostop javnih naročil vsem ponudnikom, ampak tudi možnost primerjave ponudb v fazi izbire najugodnejše ponudbe. Poleg tega se na podlagi določbe 2. odstavka 71. člena ZJN-2 kot del razpisne dokumentacije štejejo tudi informacije, ki jih posreduje naročnik gospodarskim subjektom, sodelujočim v postopku oddaje javnega naročila.
V obravnavanem primeru je naročnik na vprašanje vlagatelja (objavljenega na Portalu javnih naročil pod št. objave JN691/2011):"V poglavju 6 je na 4. strani v prvi alineji navedeno:"izvršiti dela kvalitetno v skladu z veljavnimi tehničnimi predpisi, standardi in gradbenimi normativi ter tehničnimi zahtevami PLANT, ki jih objavlja ASFINAG na svojih spletnih straneh. Ker je možno, da se ti predpisi spreminjajo je tako podana zahteva nesprejemljiva. Zahtevo je potrebno definirati tako, da je potrebno upoštevati veljavne tehnične predpise, standarde in gradbene normative ter tehnične zahteve PLANT, ki jih je ASINAG objavil na svojih spletnih straneh npr. najkasneje 10 dni do roka oddaje ponudb.",
odgovoril:
"Tako za oddajo ponudbe kot za izvedbo del velja, da morajo ponudniki upoštevati aktualne predpise. ASFiNAG Plant predpisov na svojem portalu ne spreminja v krajših časovnih obdobjih."
Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ocenjuje, da je naročnik jasno pojasnil, da morajo ponudniki upoštevati vse veljavne zahteve PLANT, tiste ki veljajo pred rokom za oddajo ponudbe, kar se nanaša tudi na morebitne spremembe, ki so bile objavljene po trenutku objave obvestila o oddaji predmetnega javnega naročila. Na navedeno napotuje tudi določba 3. odstavka 71. člena ZJN-2, ki določa, da po poteku roka za prejem ponudb naročnik ne sme več spreminjati ali dopolnjevati razpisne dokumentacije. Kar pomeni, da lahko naročnik vse do roka za oddajo razpisno dokumentacijo spreminja, pri tem pa mora paziti, da imajo ponudniki dovolj časa za pripravo ponudbe. Glede na to, da tehnične zahteve PLANT predstavljajo del razpisne dokumentacije, naročnikovo sklicevanje na njihovo objavo na spletni strani http://www.asfinag.net/plant in upoštevanje njihovih morebitnih sprememb, po oceni Državne revizijske komisije ne dokazuje, da bi bila razpisna dokumentacija nedoločna in nejasna, kakor to v obravnavanem primeru zatrjuje vlagatelj. Državna revizijska komisija je vpogledala na omenjeno spletno stran in ugotovila da je večina tehničnih zahtev objavljena od leta 2009 in da je sicer prišlo do nekaterih sprememb 1.1.2011, toda skoraj mesec dni pred rokom za oddajo ponudb (9.2.2011), tako da so imeli ponudniki dovolj časa za upoštevanje sprememb pri pripravi ponudbe. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke glede nedoločnosti razpisne dokumentacije ocenila kot neutemeljene.
Na drugi strani pa Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da je naročnikov pogoj glede izkazovanja letnega prometa v navedeni višini nesorazmeren glede na vrednost predmeta javnega naročanja. Naročnik je v 5.1 (i) točki razpisne dokumentacije določil:"Ponudnik ima povprečni letni promet v zadnjih treh poslovno zaključenih letih, oziroma, v kolikor podjetje posluje krajši čas, povprečni letni promet v času od ustanovitve, v višini 8.000.000,00 EUR."
Pri tem je naročnik na vprašanje enega izmed ponudnikov (objavljeno na Portalu javnih naročil pod št. objave JN691/2011): "Naročnika prosimo tudi naj pojasni definicijo "celotni letni promet" na obrazcu 5.1.(i), oz. kateri prihodki naj se upoštevajo",
pojasnil:
"Za povprečni letni promet v zadnjih treh letih se upoštevajo poslovna leta: 2007, 2008 in 2009. Kot celotni letni promet je potrebno vpisati podatke o čistem prihodku iz prodaje."
Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz Sklepa o začetku postopka izhaja, da je v obravnavanem primeru ocenjena vrednost predmeta v višini 3.982.900,00 EUR brez DDV. Kar kaže na dejstvo, da je v obravnavanem primeru vrednost predmeta ocenjena skoraj za polovico nižje, kakor pa je postavljena zahteva po letnem čistem prihodku iz prodaje, s čimer naročnik po oceni Državne revizijske komisije po nepotrebnem omejuje krog potencialnih ponudnikov pri udeležbi v predmetnem postopku. Na podlagi 1. odstavka 44. člena ZJN-2 mora biti namreč izpolnjevanje minimalnih pogojev za priznanje sposobnosti za posamezno naročilo v povezavi in sorazmerno s predmetom naročila. Pri tem naročnik ni v ničemer pojasnil niti opravičil svoje zahteve, čemu je v obravnavanem primeru zahteval tolikšno višino povprečnega letnega prometa glede na vrednost javnega naročila. Državna revizijska komisija naročniku sicer pritrjuje, da je v prejšnji objavi istega predmeta na Portalu javnih naročil pod št. JN805/2010, bila zapisana ista zahteva, vendar se je zahtevala bistveno nižja vrednost povprečnega letnega prometa (namesto 8.000.000,00 EUR je bila zahtevana 5.000.000,00). Vendar navedeno neposredno še ne dokazuje dejstva, da je sedaj postavljeni ostrejši pogoj diskriminatoren in omejuje konkurenco. Nakazuje pa na dejstvo, da je naročnik pri predmetnem naročilu s postavitvijo dodatnih zahtev po vzdrževanju sistema VNZ in ADP v garancijski dobi (3 leta) in v nadaljnjih 5 letih po preteku garancijske dobe, pri skoraj isti ocenjeni vrednosti naročila, pridobil dodatno vrednost za izvedbo naročila. Slednje pa dodatno potrjuje ugotovljeno dejstvo, da je naročnikova zahteva nesorazmerna glede na predmet naročila. Na podlagi česar Državna revizijska komisija ocenjuje, da je naročnik kršil določbo 1. odstavka 44. člena ZJN-2 in v nadaljevanju vlagateljevim navedbam ugodila in odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija pa v nadaljevanju vlagateljevim navedbam ni sledila, da so razpisni pogoji iz 5.1(j) točke v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja. Naročnik je v navedeni točki zahteval:" (j) Ponudnik mora imeti v zadnjih treh letih od objave predmetnega javnega naročila uspešne izkušnje kot glavni Izvajalec ali partner v skupnem nastopanju (Joint Venture) ali podizvajalec za referenčna dela kot sledi: izvedba sistema za videonadzor in avtomatsko detekcijo prometa in sicer v predorih na avtocestah ali hitrih cestah (kot samostojno naročilo ali v sklopu drugih del), pri vsaj enem naročilu v vrednosti ne manjši od 1.000.000,00 EUR (brez DDV) ali pri vsaj dveh naročilih, vsako v vrednosti ne manjši od 500.000,00 EUR (brez DDV). Če so bila referenčna dela - izvedba sistema za videonadzor in izvedba sistema za avtomatsko detekcijo prometa in sicer v predorih na avtocestah ali hitrih cestah - izvedena v sklopu drugih del, se zgoraj navedena vrednost nanaša le na izvedbo sistema za videonadzor in izvedba sistema za avtomatsko detekcijo prometa in ne na vrednost
celotnega naročilaâ??
Za dokazovanje navedenih pogojev morajo ponudniki izpolniti obrazec 5.1 (j) v poglavju 10 - Sposobnost - Seznam najpomembnejših opravljenih istovrstnih delâ??
Referenčnim potrdilom mora ponudnik priložiti za predložena referenčna dela še kopije sklenjenih pogodb in končne situacije, iz katerih bo razvidna vrednost referenčnih delâ??".
Določba 45. člena ZJN-2 določa, da naročnik oceni in preveri tehnično in/ali kadrovsko sposobnost gospodarskih subjektov v skladu z drugim in tretjim odstavkom tega člena (1. odstavek). Gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več od naslednjih načinov: najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, skupaj z zneski, datumi in navedbo javnih ali zasebnih naročnikov. Gospodarski subjekt mora predložiti dokazilo o dobavi in storitvah, če je bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov, ipd. oziroma če naročnik ni bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjave naročnika ali v obliki pogodbe oziroma delov pogodbe v zvezi z javnim naročilom ali računom ali, če tega ni, v obliki izjave gospodarskega subjekta (2 alineja a) točke 2. odstavka 45. člena ZJN-2).
Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru pri presojanju vlagateljevih ugovorov ne vidi razlogov, zakaj bi bilo za vlagatelja sporno, da je naročnik pri izkazovanju referenčnih del zahteval, da se bodo kot referenčna dela lahko upoštevala le tista dela, ki se nanašajo na videonadzor in avtomatsko detekcijo prometa v predorih na avtocestah ali hitrih cestah, ne pa tudi na odprti trasi. Naročnik je v zvezi s tem prepričljivo pojasnil, da je takšno zahtevo postavil iz razloga, ker bodo tudi pri obravnavanem naročilu dela pretežno potekala v predoru, kakor izhaja že iz naslova predmeta javnega naročila, in sicer "Izvedba sistema za video nadzor in avtomatsko detekcijo prometa v predoru Karavanke" ter iz razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija pa pri tem ugotavlja, da vlagatelj v konkretnem primeru ni pojasnil, v čem naj bi ga takšna naročnikova zahteva diskriminirala glede na preostale ponudnike. Kajti Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnikova zahteva povezana z izvedbo predmeta obravnavanega javnega naročila in je postavljena na način, da lahko naročnik preveri tudi usposobljenost ponudnikov za njegovo izvedbo predmetnega javnega naročila, in sicer izvedbo sistema za video nadzor in avtomatsko detekcijo prometa v predoru. V nadaljevanju Državna revizijska komisija prav tako ocenjuje, da vlagatelj poleg navedenega tudi ni dokazal zatrjevanega dejstva, da višina referenčnega posla ni sorazmerna s predmetom naročila. Kot je bilo pojasnjeno zgoraj, iz Sklepa o oddaji javnega naročila izhaja, da je ocenjena vrednost predmetnega naročila 3.982.900,00 EUR brez DDV, zato je razumljivo, da je naročnik zahteval tudi primerljivo vrednost referenčnih del. Zgolj dejstvo, da je naročnik v ponovljenem razpisu dvignil višino vrednosti referenčnega dela in s tem zaostril pogoje za ugotavljanje tehnične usposobljenosti, po oceni Državne revizijske komisije ne dokazuje, da je zahtevani pogoj nesorazmeren s predmetnim javnim naročilom upoštevaje njegovo vrednost. Pri tem Državna revizijska komisija vlagateljevo sklicevanje, da niti vodilni proizvajalec ISS opreme ni izvedel takšnega projekta v zahtevani višini, ni mogla upoštevati kot relevantni dokaz, ki bi dokazoval resničnost vlagateljeve trditve. Vlagatelj namreč ni pojasnil, za katerega proizvajalca gre, niti ni v zvezi z zatrjevanim predložil nobenih dokazil, medtem ko je na vlagatelju dokazno breme, da dokaže obstoj v revizijskem zahtevku zatrjevanih dejstev. Državna revizijska komisija zato upoštevaje trditveno-dokazno breme, vlagateljeve očitke ocenjuje kot neutemeljene (215. člen Zakona o pravdnem postopku, Uradni list RS, št. 26/1999, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN.
Prav tako Državna revizijska komisija kot neutemeljene ocenjuje vlagateljeve očitke, da naročnik ni pravilno definiral predmeta javnega naročila in da je neutemeljeno zahteval predložitev pogodb in končnih situacij, kot dokazilo o opravljenih referenčnih delih.
Državna revizijska komisija je pri presoji vlagateljevih očitkov vpogledala v opis obsega ponudbenih del, objavljenega na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN11904/2010, pod točko II.2.1), ki določa:
"Izvedba sistema za video nadzor (v nadaljevanju: VNZ) in avtomatsko detekcijo prometa (v nadaljevanju: ADP) v predoru Karavanke, zajema:
-Izdelavo tehnološkega elaborata, ki vključuje vezalne sheme s konceptom sistema VNZ in ADP, v katerih je upoštevana tehnološka rešitev, kot jo je ponudnik podal v ponudbi;
-Montažna dela za VNZ in ADP (dela v predoru, ki se izvajajo pod delno zaporo predora);
-Dela, potrebna za vzpostavitev funkcionalnosti in testiranje sistema VNZ in ADP ter demontaža starega sistema;
-Testno delovanje sistema VNZ in ADP;
Ponudniki so pozvani, da predložijo ponudbo za celotno razpisano javno naročilo.
-Vzdrževanje sistema VNZ in ADP v garancijski dobi (3 leta) in v nadaljnjih 5 letih po preteku garancijske dobe znaša;"
Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ocenjuje, da je vlagatelj napačno presodil, da obravnavano naročilo predstavlja javno naročilo gradenj in ne javno naročilo blaga. V zvezi s tem določba 8. točke 1. odstavka 2. člena ZJN-2 javno naročilo blaga definira kot javno naročilo, katerega predmet je nakup, zakup, najem ali nakup blaga na kredit, z možnostjo odkupa ali brez te možnosti. Javno naročilo, katerega predmet je dobava blaga in vključuje storitev namestitve in inštalacije, ki je vezana na to blago oziroma, da se blago lahko uporablja v skladu z njegovim namenom, se obravnava kot "javno naročilo blaga".
Pri tem Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz Ponudbenega predračuna N70P005 izhaja, da predmetno naročilo zajema dobava blaga, ki pa prav tako vključuje tudi storitev njegove namestitve in inštalacije, kakor je to razvidno iz zgoraj navedenega opisa obsega del. Državna revizijska komisija se z naročnikom v celoti strinja, da če javno naročilo oz. pogodba vsebuje tudi elemente, ki so značilne za gradnje, še ne pomeni, da je potrebno javno naročilo opredeliti kot gradnjo. Glede na to, da dobava blaga in njegova namestitev predstavlja večinski del izvedbe predmetnega javnega naročila, je naročnik po presoji Državne revizijske komisije ravnal pravilno, ko predmetnega naročila ni obravnaval kot javnega naročila gradenj. Pri tem pa gre oceniti, da iz revizijskega zahtevka izhaja, da vlagatelj opredelitvi predmeta javnega naročila nasprotuje zgolj iz razloga, ker je naročnik v 5.1(j) točki za ugotavljanje usposobljenosti za izvedbo predmetnega javnega naročila določil, da se bodo pri navedbi referenčnih poslov upoštevale le izkušnje zadnjih treh let. Glede na ugotovljeno dejstvo, da predmet javnega naročila v obravnavanem primeru ne predstavljajo gradnje in upoštevaje določbo 2. alineje točke a) 2. odstavka 45. člena ZJN-2, ki določa, da lahko gospodarski subjekti izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na način navedbe najpomembnejših dobav blaga ali opravljenih storitev v zadnjih treh letih, gre oceniti, da je naročnik zahtevani pogoj oblikoval skladno s pravili javnega naročanja. Enako gre ugotoviti tudi glede zahtevanih dokazil o izvedenih referenčnih delih. Omenjena določba 2. alineje točke a) 2. odstavka 45. člena ZJN-2, glede predložitve dokazil določa, da mora gospodarski subjekt predložiti dokazilo o dobavi in storitvah, če je bil naročnik po tem zakonu, v obliki izjav, ki jih izda ali sopodpiše pristojni organ, ali v obliki pogodb, računov, ipd. Na podlagi česar Državna revizijska komisija ne ocenjuje kot problematično, da je naročnik tudi v obravnavanem primeru za dokazovanje izvedbe referenčnih del zahteval predložitev pogodb in končnih situacij, saj ga na takšno ravnanje napotuje že sama določba zakona. Ta primeroma navaja dokazila, ki se lahko od ponudnikov zahtevajo, in sicer pogodbe, med te pa gre zagotovo uvrstiti tudi končne situacije, iz katerih bo razvidna vrednost referenčnih del. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljeve očitke v povezavi s pogojem za ugotavljanje tehnične usposobljenosti za izvedbo naročila zavrnila.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala zakonitost postavljenega merila. Naročnik je v povezavi z merilom določil:
"13.2 Merilo za izbiro Ponudbe
Merilo za izbiro ponudbe je ekonomsko najugodnejša ponudba. Ekonomsko najugodnejšo
ponudbo se izbere na podlagi točkovanja po merilih kot sledi:
- Ponudbena cena za izvedbo največ 80 točk
- Stroški vzdrževanja največ 20 točk
Ponudbena cena:
Ponudbena cena za izvedbo se pri ocenjevanju točkuje, kot sledi:
Pc . Ponudba v segmentu merila .cena za izvedbo sistema. dobi točke v razponu od najmanj 50 do največ 80
Clim - v razpisu določena najvišja limitirana vrednost
Cmax - vrednost najvišje ponudbe, ki je bila ocenjena kot popolna
Cmin - vrednost najnišje ponudbe, ki je bila ocenjena kot popolna
Rc = Clim - Cmin - Razlika
Ci - ponudbena vrednost izvedbe sistema ocenjevane ponudbe
Pc= 50 +( Clim - Ci )* 30
Rc
Stroški vzdrževanja:
Ponudnik mora v ponudbi navesti vrednost vzdrževanja sistema VNZ in ADP v odstotku od ponudbene vrednosti za izvedbo sistema VNZ in ADP za eno leto in sicer v razponu minimalno 0,5 % do maksimalno 3,5% od ponudbene vrednosti za izvedbo sistema VNZ in ADP. V kolikor bo ponujen odstotek izven navedenega razpon, bo takšna ponudba ocenjena kot nesprejemljiva.
Stroški vzdrževanja na leto se pri ocenjevanju točkujejo, kot sledi:
MAXVZ -limitiran največji % strošek vzdrževanja na leto (3,5%)
MINVZ - limitiran najmanjši % strošek vzdrževanja na leto (0,5%)
VZp - ponujen % stroška vzdrževanja na leto iz ocenjevane ponudbe
VZR = MAXvz - MINvz - Razlika
PVZ = (1- VZpâ??MINvz )* 20
VZR
Skupno število doseženih točk se izračuna kot sledi: P = Pc + PVZ
Ekonomska najugodnejša je ponudba, ki je ocenjena z največjim številom točk. V primeru, da dve ponudbi dosežeta enako najvišje število točk, bo med njima izbrana ponudba, katere ponudbena cena za izvedbo sistema VNZ in ADP je ni.ja. V primeru, da je pri ponudnikih z enakim najvišjim številom točk enaka tudi ponudbena cena izvedbe sistema VNZ in ADP, bo izbrana ponudba, ki je bila prej predana na naslov, kot je naveden v podčlenu 22.1 teh Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe."
V zvezi z merili določba prvega odstavka 48. člena ZJN-2 določa, da lahko naročnik odda naročilo:
a) na podlagi ekonomsko najugodnejše ponudbe z uporabo različnih meril v povezavi s predmetom naročila, kot so na primer kakovosti, cene, tehničnih prednosti, estetskih in funkcionalnih lastnosti, okoljskih lastnosti, stroškov poslovanja, stroškovne učinkovitosti, poprodajnih storitev in tehnične pomoči, datuma dobave ter roka za dobavo ali dokončanje del ali
b) na podlagi najnižje cene.
Državna revizijska komisija je pri presoji zakonitosti postavljenega merila v celoti sledila vlagateljevim očitkom, ki se nanašajo na postavljeno formulo za izračun ponudbene cene. V ta namen je Državna revizijska komisija tudi sama napravila izračune po omenjeni formuli in ugotovila, da so zaradi nedefiniranega števila Rc (ki se izračuna na podlagi formule Rc = Clim - Cmin - Razlika) v imenovalcu, možni različni izračuni končne ponudbene cene, kar je posledica dejstva, da naročnik ni definiral, kaj v navedeni formuli pomeni pojem Razlika. Pri tem gre vlagatelju pritrditi, da v primeru, če se da pojmu Razlika pomen Cmax - Cmin (Rc = Clim - Cmin - (Cmax - Cmin), bo ponudnik za ponudbo, ki je n-krat višja od najnižje ponudbe še vedno prejel isto število točk, kot jo bo prejela ponudba z najnižjo vrednostjo. V primeru, če pa Razlika pri izračuni nima navedenega pomena, torej da se za izračun vrednosti Rc uporabi zgolj formula Rc = Clim - Cmin, ima za posledico, da se bo število točk za ponudbeno ceno spreminjalo glede na ponujeno ceno, tako da nižja ko bo ponudbena cena, višje število točk bo takšna ponudba pridobila. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da je takšno merilo, ki naročniku omogoča diskrecijsko pravico glede odločitve, na kakšen način bo postavljeno formulo uporabil in s tem vplival na izbiro najugodnejšega ponudnika, oblikovano v nasprotju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov in načelom transparentnosti, po katerem mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku, o čemer pa v obravnavanem primeru ni mogoče govoriti. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ugotavlja, da so vlagateljeve navedbe glede nezakonitosti merila "cena" v celoti utemeljene, zaradi česar je tudi Državna revizijska komisija odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.
Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljeve navedbe, ki se nanašajo na izobrazbo tehničnega osebja, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila, zahtevane v 5.1 (l) točki razpisne dokumentacije. Naročnik je na vprašanje enega izmed ponudnikov na Portalu javnih naročil: "V poglavju 5.1.(l) so podane zahteve za zagotavljanje potrebnega tehničnega
osebja, ki bodo sodelovali pri izvedbi naročila: "Vsaj dva strokovnjaka za izvedbo VNZ in ADP, ki morata imeti vsaj VII. stopnjo izobrazbe, ustrezne tehnične smeri in sicer kot na primer elektro/strojna/fizika/informatika/računalništvo ...." Ali je smer gradbeništvo (prometna smer) tudi ustrezna "",
odgovoril:"Ne.".
Določba 2. odstavka 45. člena določa, da gospodarski subjekti lahko izkažejo izpolnjevanje tehnične sposobnosti glede na naravo, količino ali pomembnost in uporabo gradnje, storitve ali blaga, na enega ali več od naslednjih načinov:..
e) z navedbo izobrazbene in strokovne kvalifikacije oseb pri izvajalcu storitve oziroma gradnje in/ali kvalifikacije oseb, odgovornih za vodenje projektov, zlasti pa oseb, ki bodo vodile izvedbo storitve oziroma gradnje.
Državna revizijska komisija je pri presojanju zahtev iz razpisne dokumentacije glede izobrazbene strukture tehničnega osebja v celoti sledila naročnikovim navedbam, da so za izvedbo in optimalne nastavitve video detekcije potrebna specifična tehnična znanja, pridobljena na podlagi ustreznih predznanj specifičnih področij, kot so elektro/strojna/fizika/informatika/računalništvo. Pri tem gre ugotoviti, da je na vlagatelju dokazno breme, da v obravnavanem primeru dokaže, da je izobrazba gradbeništvo prav tako primerljiva stroka z v razpisni dokumentaciji zahtevanimi znanji. V obravnavanem primeru je vlagatelj le zatrjeval, da so naročnikove zahteve po izobrazbeni kvalifikaciji v nasprotju z načelom sorazmernosti. Pri tem vlagatelj ni pojasnil, v čem so naročnikove zahteve glede znanj iz področja elektro/strojna/fizika/informatika/računalništvo neustrezne, kakor tudi ni dokazal, da je izobrazba smer gradbeništvo prav tako primerljiva smer. Na podlagi česar je Državna revizijska komisija obravnavane vlagateljeve revizijske navedbe v skladu s pravili o trditvenem in dokaznem bremenu (215. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZPP, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN), ocenila kot neutemeljene.
Kot neutemeljene revizijske navedbe pa Državna revizijska komisija ocenjuje tudi vlagateljeve očitke, ki se nanašajo na sodelovanje na javnem odpiranju ponudb. Naročnik je v 25.1 točki razpisne dokumentacije določil:
" ... Predstavniki Ponudnikov, ki so navzoči, morajo za aktivno prisostvovanje na javnem odpiranju predložiti komisiji pooblastilo za zastopanje Ponudnika ter se vpisati v register, ki potrjuje njihovo prisotnostâ??". Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj napačno interpretiral omenjeno določilo, da direktor in prokurist ne moreta biti navzoča, ker ne moreta predložiti pooblastila. Državna revizijska komisija pri tem naročniku pritrjuje, da navedeno določilo ne nasprotuje sodelovanju prokurista in zakonitega zastopnika, ki imata pooblastilo že na podlagi zakona, na odpiranju ponudb, kajti omenjena določba govori o predstavnikih ponudnikov in ne o zakonitih zastopnikih. Kot predstavniki ponudnikov namreč lahko nastopajo poleg zakonitih zastopnikov še druge osebe, ki so pooblaščene na podlagi pooblastila. Slednji pa morajo na podlagi naročnikove zahteve predložiti tudi pooblastilo, da lahko naročnik preveri, ali so osebe pooblaščene za zastopanje ponudnika na odpiranju ponudb. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija te vlagateljeve očitke ocenjuje kot neutemeljene.
S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa
Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse 5.000,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.
Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5.000,00 EUR. Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena
POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).
V Ljubljani, dne 18.4.2011
Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko
Članica Državne revizijske komisije
Vročiti:
- Traffic Design d.o.o., Kamniška ulica 50, Ljubljana,
- DARS d.d., Ulica XIV. Divizije 4, Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.