018-058/2011 Energetika Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-58/2011-10

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Zamenjava vročevodnih kotlov VK1 in VK2, zamenjava parnega kotla ter zamenjava gorilnikov na vročevodnem kotlu VK5 v TOš" in na podlagi pritožbe vlagatelja RIKO d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika JAVNO PODJETJE ENERGETIKA LJUBLJANA d.o.o., Verovškova ulica 62, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.03.2011

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, št. 01-1000-I-023004/2011, z dne 03.03.2011.

2. Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških, nastalih z revizijo, se pridrži za odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.11.2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javni razpis objavil na Portalu javnih naročil, dne 11.01.2010, pod št. objave JN 176/2010.

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila po javnem razpisu št. JPE-PI-202/09, z dne 21.01.2011, vse sodelujoče kandidate obvestil, da je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo konzorciju Rudnap Group Minel Kotlogradnja a.d., Uralska br. 3 Beograd, Himomontaža d.o.o., Sokolska ulica 60, Maribor in Esotech d.d., Preloška cesta 1, Velenje.

Vlagatelj je dne 31.01.2011 zahteval izdajo dodatne obrazložitve o oddaji javnega naročila.

Naročnik je s sklepom, z dne 04.02.2011, vlagateljevo zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila zavrgel. Naročnik je navedel, da je v odločitvi o oddaji javnega naročila navedel vse razloge, zaradi katerih je bila zavrnjena vlagateljeva prijava in vlagatelja tudi obvestil o prednostih izbrane ponudbe. Naročnik tudi navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled tako v vso spisovno dokumentacijo kot tudi v prijavo izbranega ponudnika in v prijavo družbe MONTAVAR METALNA NOVA d.o.o., Maribor.

Vlagatelj je dne 17.02.2011 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je njegova prijava popolna ter hkrati zatrjuje, da je nepopolna prijava izbranega ponudnika. Vlagatelj tudi očita naročniku, da je njegovo prijavo v delu, ki se nanaša na presojo referenc, v razmerju do izbranega ponudnika, obravnaval neenakopravno. Vlagatelj nadalje očita naročniku, da je prijava izbranega ponudnika nesprejemljiva ter navaja, da je naročnik izbranemu ponudniku omogočil, da je spremenil prijavo v delu, ki se nanaša na tehnični del. Vlagatelj na koncu še zatrjuje, da je naročnik netransparentno vodil postopek oddaje predmetnega javnega naročila, saj je izbranega ponudnika povabil k pogajanjem, ne da bi pogajanja vnaprej predvidel v razpisni dokumentaciji.

Naročnik je dne 03.03.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik je v obrazložitvi navedel, da je zahtevek za revizijo zavrgel, ker je bil vložen prepozno. Kot navaja naročnik, je vlagatelj odločitev o oddaji javnega naročila prejel dne 24.01.2011 in bi moral zahtevek za revizijo vložiti do vključno 03.02.2011.

Naročnik še navaja, da je potrebno v zvezi s pravočasnostjo vloženega zahtevka upoštevati tretji odstavek 83. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS), ki določa, da lahko ponudnik le v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudnika, ki ni izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Če ponudnik ne vloži zahteve pravočasno ali če je ta nepopolna ali če niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Iz določb ZJNVETPS tudi izhaja, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo v primeru, če naročnik zahtevo za dodatno obrazložitev zavrže, 10 dni od dneva prejema odločitve o oddaji naročila. Kadar torej pogoji za izdajo dodatne obrazložitve niso izpolnjeni, poudarja naročnik, začne teči rok za vložitev revizijskega zahtevka od dneva prejema odločitve o oddaji naročila in ne od dneva prejema odločitve o zavrženju zahteve za izdajo dodatne obrazložitve. Naročnik se pri tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-020/2011-4 in poudarja, da je vlagatelju v obravnavanem primeru rok za vložitev revizijskega zahtevka pričel teči dne 24.01.20011 in se je iztekel dne 03.02.2011.

Naročnik še navaja, da je v odločitvi o oddaji javnega naročila navedel tako razloge za zavrnitev vlagateljeve prijave kot tudi prednosti sprejete ponudbe.

Naročnik tudi navaja, da je vlagatelju omogočil vpogled v celotno dokumentacijo o postopku oddaje javnega naročila ter vpogled v prijavo izbranega ponudnika in v prijavo družbe MONTAVAR METALNA NOVA, d.o.o., Maribor.

Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da je vlagatelj s tem, ko je vložil zahtevo za dodatno obrazložitev, zlorabil namen navedenega instituta, saj si je na ta način, kljub temu, da so mu bile na voljo vse potrebne informacije, skušal pridobiti še nekaj časa za pripravo revizijskega zahtevka.

Zoper navedeni sklep je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo pravočasno vložil pritožbo (dokument, z dne 08.03.2011). Vlagatelj uvodoma navaja, da je potrebno pri ugotavljanju o tem, ali je njegov revizijski zahtevek pravočasen, upoštevati zakonodajo na dan 11.01.2010, saj je tega dne naročnik objavil razpisno dokumentacijo na Portalu javnih naročil. Vlagatelj hkrati poudarja, da gre v obravnavanem primeru za enofazni postopek in da naročnik z nobenim ravnanjem ni nakazal, da bo postopek od določene točke naprej vodil ob upoštevanju novele ZJNVETPS, ki je pričela veljati aprila 2010. Vlagatelj citira določilo 61. člena novele in poudarja, da elementi iz navedenega člena v konkretnem primeru niso izpolnjeni oziroma, da se pri presoji (ne)pravočasnosti vloženega revizijskega zahtevka zakonska novela še ne bi smela uporabiti.

Vlagatelj ugotavlja, da iz sklepa o zavrženju zahtevka za revizijo sicer izhaja, da se naročnik sklicuje na javno-naročniško zakonodajo, ki je bila veljavna na dan objave razpisne dokumentacije, vendar se v nadaljevanju sklicuje na sklep Državne revizijske komisije št. 018-020/2011, ki obravnava tematiko nepravočasno vloženega zahtevka za revizijo, na podlagi že uveljavljene novele.

Vlagatelj se v nadaljevanju sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-29/2009 in št. 018-103/2009 ter ju citira. Vlagatelj poudarja, da je potrebno, ob upoštevanju navedenih odločitev Državne revizijske komisije, zakon interpretirati na način, da začne rok za vložitev zahtevka za revizijo teči od dneva prejema naročnikove odločitve o zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila. V nasprotnem primeru, poudarja vlagatelj, bi namreč ponudnik, ki je upravičen do dodatne obrazložitve, izgubil možnost učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva.

Vlagatelj podredno poudarja, da tudi sicer iz naročnikove odločitve o oddaji naročila ne izhajajo konkretni razlogi, zaradi katerih je bila njegova prijava izločena. Vlagatelj poudarja, da je naročnikova obrazložitev zgolj pavšalna, splošna in nedefinirana ter da je ravno zato zahteval, naj mu naročnik pojasni, v čem je njegova prijava nepopolna. Kot ugotavlja vlagatelj, je naročnik njegovo prijavo izločil iz razloga, ker naj ne bi izkazal, da je vlagatelj pri referenci Izgradnja kotla moči 140 W v toplarni Zapad v Novem Sadu izvedel gradnjo (strojno-instalacijska dela) v skladu z zahtevo iz 1. alineje točke 3.2.2 REFERENCE.

Vlagatelj predlaga, da se pritožbi ugodi in se razveljavi naročnikov sklep o zavrženju revizijskega zahtevka in zahteva povrnitev stroškov v višini vplačane revizijske takse.

Državna revizijska komisija je dne 10.03.2011 od naročnika zahtevala, naj ji v zvezi z vloženo pritožbo odstopi vso relevantno dokumentacijo. Državna revizijska komisija je zahtevano dokumentacijo prejela dne 14.03.2011.

Državna revizijska komisija je dne 18.03.2011 od naročnika zahtevala dodatno dokumentacijo. Naročnik ji je še isti dan sporočil, da z zahtevano dokumentacijo ne razpolaga več.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Naročnik je svojo odločitev o tem, da zavrže vlagateljev zahtevek za revizijo, oprl na določilo (noveliranega) tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS. Iz navedenega določila med drugim izhaja, da v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. V navedeni zahtevi mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Iz navedenega določila tudi izhaja, da naročnik zavrže zahtevo za dodatno obrazložitev, če niso izpolnjeni pogoji za njeno vložitev. V tem primeru začne rok za uveljavitev pravnega varstva teči od prejema odločitve o oddaji naročila.

Naročnik je ob ugotovitvi, da pogoji za izdajo dodatne obrazložitve niso bili izpolnjeni, zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve zavrgel. Kot je navedel naročnik, je začel teči 10 dnevni rok za vložitev revizijskega zahtevka od dneva prejema odločitve o oddaji naročila. Ker se je ta rok iztekel dne 03.02.2011, je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel.

83. člen ZJNVETPS je bil spremenjen z Zakonom o spremembah in dopolnitvah zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (ZJNVETPS-B). Določbe novele so začele veljati trideseti dan po objavi v Uradnem listu RS, to je dne 11.04.2010 (64. člen ZJNVETPS-B).

Prehodni režim uveljavitve novele je zakonodajalec predvidel v členih od 58. do 64. (Prehodne in končne določbe). Iz 61. člena novele med drugim izhaja, da se druga faza postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji izvede po tem zakonu, če naročnik pred uveljavitvijo tega zakona kandidatom še ni izročil razpisne dokumentacije.

Kot je razvidno iz dokumentacije, naročnik predmetni postopek izvaja po postopku s pogajanji po predhodni objavi. Navedeni postopek je v drugem odstavku 34. člena ZJNVETPS definiran kot postopek, v katerem naročnik na podlagi prijav, prejetih na podlagi objave obvestila o naročilu, izbere gospodarske subjekte oziroma kandidate in jih nato povabi v pogajanja. Pogajanja se izvedejo v obsegu in na način, kot je določen v razpisni dokumentaciji. V skladu s prvim odstavkom 88. člena ZJNVETPS lahko naročnik določi, da se postopek s pogajanji opravi v zaporednih fazah, da bi zmanjšali število rešitev, o katerih se je treba pogajati, ob uporabi meril za izbiro, pri čemer mora takšna možnost (in način) izhajati bodisi iz obvestila o javnem naročilu ali iz razpisne dokumentacije. Izvedba postopka s pogajanji je določena v 90. členu ZJNVETPS, ki v prvem in drugem odstavku določa, da naročnik ponudnike, ki izpolnjujejo pogoje iz razpisne dokumentacije in zakona, po pregledu ponudb povabi k pogajanjem. Naročnik se pogaja s ponudniki o vseh pogojih za izvedbo naročila, opredeljenih v ponudbah, ki so jih slednji predložili, da bi jih prilagodili zahtevam, ki jih je navedel že v objavi oziroma v razpisni dokumentaciji, z namenom izbire najugodnejše ponudbe, ob uporabi vnaprej določenih meril. Zakon v tretjem odstavku 90. člena določa, da mora naročnik med pogajanji zagotoviti enako obravnavo vseh ponudnikov, zlasti pa ne sme posredovati udeležencem pogajanj informacij na diskriminatoren način, zaradi katerega bi lahko bili nekateri ponudniki v prednosti pred drugimi.

V postopku s pogajanji torej naročnik lahko s ponudniki razpravlja o različnih (npr. tehničnih ali finančnih) vidikih ponudbe. Postopek s pogajanji daje naročniku in ponudnikom možnost, da med samim postopkom prilagajajo in modificirajo določen del ponudbene vsebine. Nujen element postopka s pogajanji je torej razprava s kvalificiranimi ponudniki, pri čemer se pogajanja izvajajo z namenom prilagoditve ponudbe naročnikovim vnaprej določenim zahtevam. Cilj pogajanj je poiskati najugodnejšo ponudbo na podlagi vnaprej določenih meril, pogajanja pa morajo biti izvedena tako, da so spoštovana temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo enakopravne in nediskriminatorne obravnave ponudnikov. Prav z namenom zagotovitve spoštovanja temeljnih načel javnega naročanja mora biti način pogajanj določen vnaprej. Naročnik mora že v razpisni dokumentaciji natančno opredeliti, katere zahteve morajo ponudniki izpolnjevati za kvalifikacijo (torej že pred začetkom pogajanj) in kateri so tisti elementi, glede katerih bo v postopku mogoča razprava z namenom prilagajanja ponudbene vsebine.

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, iz razpisne dokumentacije ne izhajajo nikakršna navodila o morebitnih pogajanjih, pač pa iz nje celo izhaja, da bo izbran tisti kandidat, ki bo izpolnjeval vse zahtevane pogoje in imel najnižjo prijavno vrednost. Razpisna dokumentacija torej ne vsebuje niti najosnovnejših izhodišč, na podlagi katerih naj bi bila izvedena pogajanja. Da gre v obravnavanem primeru za postopek s pogajanji po predhodni objavi pa je tudi sicer mogoče ugotoviti zgolj iz poimenovanja postopka v objavi in v razpisni dokumentaciji. Ob upoštevanju navedenih ugotovitev se je mogoče strinjati z vlagateljem v tem, da naročnik v obravnavanem primeru ni predvidel dvofaznega postopka, pač pa neposredno izbiro tistega kandidata, ki bo izpolnil vse pogoje iz razpisne dokumentacije in hkrati ponudil najnižjo ceno. Navedeno potrjuje tudi dejstvo, da je naročnik odločitev o zavrnitvi prijav in o izbiri najugodnejšega ponudnika izdal istočasno (z enim sklepom).

Ker v obravnavanem primeru niso podani elementi iz 61. člena novele ZJNVETPS-B, je potrebno ob dejstvu, da je naročnik predmetno javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil tri mesece pred uveljavitvijo novele, pravočasnost vloženega revizijskega zahtevka presojati na podlagi zakonskih določil, ki so veljala pred uveljavitvijo novele.

ZRPJN v prvem odstavku 12. člena določa, da se lahko zahtevek za revizijo vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen če zakon, ki ureja javna naročila, in ZRPJN, ne določata drugače. V primeru, ko naročnik že sprejme odločitev o dodelitvi naročila (oziroma priznanju sposobnosti), ZRPJN za vložitev zahtevka za revizijo določa 10 dnevni prekluzivni rok, ki začne teči od dneva prejema odločitve o dodelitvi naročila (oziroma priznanju sposobnosti). Določilo tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS (ki je veljalo pred uveljavitvijo novele) daje ponudniku, ki ni bil izbran, še možnost, da se lahko po prejemu odločitve o oddaji naročila odloči, da ne bo takoj vložil revizijskega zahtevka, temveč bo pred tem od naročnika zahteval (najkasneje v petih dneh od prejema odločitve) še dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. Navedeno zakonsko določilo namreč določa, da v kolikor odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko neizbrani ponudnik od naročnika zahteva dodatno obrazložitev o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. V kolikor takšna zahteva vlagatelja ni obrazložena, naročnik ponudnika pozove, da jo v roku, ki ga je določil naročnik, dopolni. šele, če je ponudnik ne dopolni, jo naročnik zavrže. V tem primeru je potrebno tudi upoštevati, da je rok za vložitev zahtevka za revizijo podaljšan, saj je potek 10 dnevnega prekluzivnega roka vezan na prejem dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da je potrebno navedene pravne podlage interpretirati na način, da se rok za vložitev revizijskega zahtevka šteje od dne, ko je vlagatelj prejel naročnikovo odločitev o vlagateljevi zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila oziroma (v obravnavanem primeru) od dne, ko je vlagatelj prejel naročnikov sklep o zavrženju zahteve za izdajo dodatne obrazložitve odločitve. Takšno stališče je Državna revizijska komisija zavzela v več svojih odločitvah (glej npr. odločitev Državne revizijske komisije št. 018-200/2008). Kot je zapisala Državna revizijska komisija, je dodatna obrazložitev odločitve o oddaji naročila materialni akt, ki ima tudi določene procesne učinke. Po eni strani je namreč vsebina zahtevka za pravno varstvo odvisna (tudi) od razlogov, ki jih je naročnik navedel v dodatni obrazložitvi, po drugi strani pa od prejema dodatne obrazložitve teče procesni prekluzivni rok, v katerem mora biti vložen zahtevek za revizijo. Državna revizijska komisija je v zvezi s tem še zapisala, da mora naročnik tudi v primeru, kadar po njegovem mnenju že obvestilo o oddaji naročila vsebuje obe vrsti podatkov iz tretjega odstavka 83. člena ZJNVETPS (torej tako razloge za zavrnitev ponudnika, ki ni bil izbran kot tudi prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran), dolžan odločiti o vlagateljevi vlogi, vlagatelj pa ima tako varovan rok za vložitev revizijskega zahtevka.

Vlagatelj je prejel odločitev naročnika o oddaji naročila (št. JPE PI 202-09, z dne 21.01.2011) dne 24.01.2011. Vlagatelj je pri naročniku vložil zahtevo za dodatno obrazložitev dne 31.01.20011. Zahteva je bila torej vložena v predpisanem 5-dnevnem roku. Naročnik je izdal sklep, s katerim je zahtevo za izdajo dodatne obrazložitve zavrgel dne 04.02.2011, vlagatelj pa ga je prejel dne 07.02.2011. Zahtevek za revizijo je bil vložen dne 17.02.2011, torej v zakonskem 10-dnevnem roku, šteto od dneva prejema sklepa o zavrženju zahteve za izdajo dodatne obrazložitve.

Ob navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljevi pritožbi ugodila.

Naročnik bo moral, ob ugotovitvi izpolnjevanja (ostalih) procesnih predpostavk, o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Ker postopek revizije še ni zaključen, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti
(peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani dne 28.03.2011

predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- JAVNO PODJETJE ENERGETIKA LJUBLJANA d.o.o., Verovškova ulica 62, Ljubljana
- RIKO d.o.o., Bizjanova 2, Ljubljana
- Rudnap Group Minel Kotlogradnja a.d., Uralska br. 3, Beograd
- Himomontaža d.o.o., Sokolska ulica 60, Maribor
- Esotech d.d., Preloška cesta 1, Velenje
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.