018-052/2011 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-052/2011-13

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Čiščenje prostorov univerzitetnega kliničnega centra Maribor" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba DIW Service d.o.o., Puhova ulica 15, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 4.4.2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo vlagatelja, z dne 28.1.2011, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Obvestilo o oddaji javnega naročila, št. NK-26/11, z dne 17.1.2011.

2. Zahtevi za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 5000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Čiščenje prostorov univerzitetnega kliničnega centra Maribor" objavil dne 18.10.2010, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN9933/2010 in v Uradnem listu EU, pod št. objave 2010/S 206-314697. Naročnik oddaja naročilo po odprtem postopku.

Dne 17.1.2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. NK-26/11, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika AKTIVA ČIšČENJE d.o.o., Ljubljanska cesta 12F, Trzin (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 28.1.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja popolnost ponudbe izbranega in drugouvrščenega ponudnika. Vlagatelj navaja, da je naročnik v razpisni dokumentaciji v obrazcu 4.1. "Priloga k predračunu" navedel, da mora ponudnik mesečno zagotoviti 29.524 ur (121 delavcev x 8 ur x 30,5 dni = 29.524). Na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika je vlagatelj ugotovil, da je izbrani ponudnik v svoji ponudbi navedel, da bo naročnikovo zahtevo izpolnil s 158 delavci. Po vlagateljevih izračunih omenjene zahteve ob upoštevanju minimalnih zakonskih določil o letnem dopustu, ki jih določa veljavni Zakon o delavnih razmerjih, 158 delavce ne more izpolniti naročnikove zahteve po 29.524 ur/mesečno, temveč se lahko zahtevo izpolni z najmanj 168 delavci. Pri tem je izbrani ponudnik na naročnikovo zahtevo po dodatnem pojasnilu navedel formulo izračuna 158 delavcev x 187 ur (174 rednih ur + 13 nadur) = 29.546 ur / mesec. Kar po vlagateljevih zatrjevanjih predstavlja neposredno kršitev 143. in 145. člena Zakona o delavnih razmerjih, saj je izbrani ponudnik v naprej določil, da bodo vsi delavci v obdobju 5 let od podpisa pogodbe vsak mesec poleg redno opravljenih 174 ur, opravili še 13 nadur. Po vlagateljevih navedbah je pravilna formula izračuna ponujenih mesečnih ur izbranega ponudnika za 158 delavcev: 158 delavcev x 174 rednih ur = 27.492 ur/mesec, s čimer izbrani ponudnik ne izpolnjuje naročnikove zahteve po 29.524 ur mesečno in posredno tudi ne pogoja št. 10 iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj opozarja, da je naročnik na vprašanje enega izmed ponudnikov dne 15.11.2010 pri Objavi obvestila o javnem naročilu št. JN9933/2010 odgovoril, da je število delavcev, ki jih ponudnik zaposli, strokovna organizacijska presoja ponudnika ob spoštovanju relevantne zakonodaje, zlasti delavnopravne. Vlagatelj pri tem poudarja, da je izbrani ponudnik s tem, ko zahtevano število ur namerava doseči z uvedbo nadurnega dela, posegel v pravice delavcev in s tem pridobil konkurenčno prednost pred vlagateljem, ki je dosledno spoštoval zahteve delavnopravne zakonodaje in ponudil 170 delavcev. Vlagatelj v nadaljevanju opozarja tudi na dejstvo, da je izbrani ponudnik v obrazcu Priloga k predračunu, postavka 4 (Prevoz/delavec/mesec), navedel, "10 EUR", kar je v nasprotju s 130. členom veljavnega Zakona o delovnih razmerjih, saj najnižja mesečna vozovnica mestnega prometa v Mariboru znaša 26,49 EUR. Navedena vrednost 10 EUR bi po vlagateljevih navedbah bila možna zgolj v primeru, da bi vseh 158 imenovanih delavcev živelo v neposredni bližini lokacije dela in jim izbrani ponudnik zato ne bi bil dolžan povrniti stroškov prevoza na delo. V nadaljevanju vlagatelj ugovarja še popolnost ponudbe drugouvrščenega ponudnika. Ta je po vlagateljevih navedbah v svoji ponudbi predložil bančno garancijo za resnost ponudbe v zahtevani višini, a jo je banka omejila, saj je navedla: "če od vas ne prejmemo nikakršnega zahtevka za izplačilo garantiranega zneska do 30.6.2011 do 15 ure, ta garancija preneha veljati ne glede na to, ali nam je vrnjena." Bančna garancija po navedbah vlagateljevih navedbah odstopa od predpisane, saj ne velja še celi zadnji dan, kot je bilo to v razpisni dokumentaciji zahtevano. Naročnik je zahteval unovčljivost bančne garancije celoten zadnji dan, ne glede na to do kdaj listino predloži banki, ta pa je unovčljivost samovoljno omejila samo na del zadnjega dneva veljavnosti, zaradi česar takšna garancija dne 30.6.2010 po 15 uri ni več unovčljiva. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji javnega naročila, ter da se ugotovi, da je ponudba drugouvrščenega ponudnika nepopolna ter mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 9.2.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. Pri tem naročnik zavrača vlagateljeve navedbe, da je ponudba izbranega ponudnika v nasprotju z določbama 143. in 145. člena Zakona o delovnih razmerjih ter da ne izpolnjuje pogoja št. 10 razpisne dokumentacije. Po naročnikovem mnenju je dopustno opravljati nadure ob spoštovanju delavnopravne zakonodaje. Pri tem pa je dopustna oddaja take ponudbe, v kateri je zajeto tisto število nadur, ki glede na delavnopravno zakonodajo ne zahteva soglasja. V skladu s 4. odstavkom 143. člena ZDR je soglasje delavca predvideno v primeru vsakokratne odreditve nadurnega dela, ki presega 170 ur na leto. Naročnik ugotavlja, da izbrani ponudnik predvideva tolikšno število nadur, kjer se v skladu z Zakonom o delovnih razmerjih soglasje delavcev ne zahteva. Glede na navedeno naročnik zaključuje, da je ponudba izbranega ponudnika popolna, saj ne krši delavnopravne zakonodaje, prav tako pa je izbrani ponudnik na podlagi pisnega poziva naročnika izkazal, da lahko s 158 delavci, kot jih je navedel v ponudbi, zadosti pogoju naročnika iz 10. točke 2.12 točke Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe. Naročnik pri tem dodaja, da je celotno organizacijo delavnega časa prepustil ponudnikom. V zvezi z vlagateljevimi očitki, da je izbrani ponudnik prav tako kršil delavnopravno zakonodajo s tem, ko je v obrazcu Priloga k predračunu v postavki 4 navedel 10 EUR, kar naj bi bilo v nasprotju s 130. členom Zakona o delovnih razmerjih, naročnik pojasnjuje, da je višina potnih stroškov prevoza delavcev na delo odvisna od različnih okoliščin, kot npr. ali ima ponudnik organiziran prevoz za vse ali vsaj nekatere delavce. Delavcu se namreč povrnejo stroški na delo in iz dela, pri čemer je potrebno upoštevati dejanske stroške, ki delavcu dejansko nastanejo. Naročnik dodaja, da je pri vprašanjih ponudbene cene potrebno izhajati iz stališča, da gre za eno od poslovnih odločitev na podjetniški ravni, v katero ni mogoče praviloma posegati, oziroma je to mogoče le toliko, kolikor to izrecno dopuščajo zakoni in na njihovi podlagi sprejeti podzakonski predpisi. Glede vlagateljevih ugovorov o neveljavni bančni garanciji pa naročnik pojasnjuje, da se je postavil na prejemno teorijo. Kar pomeni, da mora banka sprejeti zahtevek za izplačilo garantiranega zneska do 30.6.2011 in ne zadostuje, da je šele navedenega dne zahteva za izplačilo odposlana banki. Naročnik je bančno garancijo za resnost ponudbe drugo uvrščenega ponudnika štel kot ustrezno, saj je iz javno dostopnih podatkov razvidno, da je poslovni čas banke za pravne osebe od 8.00 do 15.00 ure. Na podlagi navedenega je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil.

Dne 10.2.2011 je izbrani ponudnik na naročnika naslovil vlogo, v kateri zatrjuje, da je Državna revizijska komisija o istem predmetu javnega naročanja že odločala in dopustila oblikovanje ponudbe na način, da se upošteva tudi nadure po 143. členu Zakona o delavnih razmerjih. Pri tem izbrani ponudnik dodaja, da konkretni razpis predvideva oblikovanje ponudb z nadurnim delom, kar izhaja iz specifikacij zahtev naročnika. Izbrani ponudnik se prav tako ne strinja z navedbami drugega vlagatelja, da krši 130. člen Zakona o delavnih razmerjih, ker je v postavki 4 (Prevoz/delavec/mesec), navedel znesek 10 EUR. Delavcu se povrnejo stroški za prevoz na delo in iz dela, vendar je pri tem potrebno upoštevati dejanske stroške, ki delavcu dejansko nastanejo.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 22.2.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 25.2.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 28.2.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil zahtevek za revizijo prvega vlagatelja skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Državna revizijska komisija je dne 14.3.2011 na podlagi 2. odstavka 20. člena ZRPJN sprejela sklep o podaljšanju roka. Na zahtevo Državne revizijske komisije je naročnik 17.3.2010 odstopil še dodatno zahtevano dokumentacijo.

Državna revizijska je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja pri izbiri ponudbe izbranega ponudnika kot najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v ponudbo vseh ponudnikov, v Obvestilo o oddaji javnega naročila, z dne 17.1.2011 in v Poročilo o oddaji javnega naročila, z dne 7.1.2010. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Določba 2. odstavka 41. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008; v nadaljevanju: ZJN-2) določa, da v odprtem postopku, postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi in postopku oddaje naročila male vrednosti naročnik odda javno naročilo potem, ko: a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila, b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Pri ocenjevanju ponudb mora naročnik uporabiti le tista merila, ki so bila navedena v obvestilu o javnem naročilu ali razpisni dokumentaciji in način, kot so bila opisana in vrednotena (5. odstavek 48. člena ZJN-2). Na podlagi določbe 1. odstavka 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.

V okviru preverjanja izpolnjevanja procesnih predpostavk, je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru najprej preverila, ali je vlagatelj izkazal pravni interes za vložitev revizijskega zahtevka. Po vlagateljevih zatrjevanjih je bila njegova ponudba uvrščena na tretje mesto, zato je Državna revizijska komisija, upoštevaje določbo 2. odstavka 41. člena ZJN-2, najprej preverila, na katero mesto je bila vlagateljeva ponudba v predmetnem sporu glede na merila uvrščena in ali bi vlagatelj z vložitvijo revizijskega zahtevka lahko dosegel spremembo svojega pravnega položaja.

Naročnik je v 2.15 točki razpisne dokumentacije določil:

"Merilo, ki bo uporabljeno pri izbiri najugodnejšega ponudnika:
-ď" najnižja končna ponudbena vrednost.

Opomba:
V primeru, da bo več ponudnikov ponudilo enako najnižjo končno ponudbeno vrednost, bo naročnik opravil žrebanje - izvlečenje kroglic. Na žrebanju bodo lahko prisotni tisti ponudniki, ki so ponudili enako najnižjo končno ponudbeno vrednost. O datumu, uri in kraju žrebanja bo naročnik te ponudnike pisno obvestil. Žrebanje bo izvedel naročnik. Naročilo bo oddano tistemu ponudniku, ki bo izžreban prvi."

Državna revizijska komisija je najprej preverila, kako je naročnik pravočasne ponudbe razvrstil glede na merila. V ta namen je vpogledala v Obvestilo o oddaji javnega naročila, z dne 17.1.2011, iz katerega izhaja, da je naročnik v fazi pregleda in analize prejetih ponudb pri tistih ponudbah, ki so na dan roka za oddajo ponudb upoštevale najnižjo dovoljeno raven minimalne plače, ki je do 31.12.2010 oziroma na dan predložitve ponudb znašala 654,69 EUR, izvedel prevedbo ponudbene vrednosti na raven najnižje dovoljene minimalne plače (brez povečanja za rast cen življenskih potrebščin), ki bo zavezovala takšnega potencialnega izvajalca v pogodbenem obdobju. Navedeno pomeni, da naročnik pri vseh ponudnikih ni upošteval tistih ponudbenih cen, ki so jih le-ti v ponudbi določili in predložili, ampak je samovoljno posegel v ponudbeno ceno ponudnikov in jo, v nasprotju z določbo 2. odstavka 78. člena ZJN-2, na podlagi katere je ponudnikom prepovedano spreminjanje cene na enoto, vrednosti postavke, skupne vrednosti ponudbe in ponudbe v okviru meril, spremenil. Pri tem gre ugotoviti, da se je naročnik pri privedbi ponudbene vrednosti skliceval na pogodbeno določilo 16. člena vzorca pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije, po katerem se pogodbeni stranki lahko v primeru nastopa spremenjenih okoliščin kot je sprememba zakonodaje (npr. Zakon o minimalni plači, Zakon o davku na dodano vrednost, itd.), ki bi imele vpliv na ponudbeno ceno, dogovorita za korekcijo ponudbene cene (tako za povišanje, kot tudi zmanjšanje). Po oceni Državne revizijske komisije je takšno ravnanje naročnika, ko je pri razvrstitvi pravočasnih ponudb glede na merila pri določenih ponudnikih samovoljno spreminjal njihove ponudbene vrednosti, v postopku oddaje javnega naročila nedopustno. Omenjena določba razpisne dokumentacije, na katero se sklicuje naročnik, se namreč nanaša zgolj na pogodbeno fazo, ko je postopek oddaje javnega naročila že zaključen. Poleg tega se bo določilo 16. člena vzorca pogodbe lahko uporabilo le v primeru nastopa spremenjenih okoliščin, oz. primerih, ko bodo nastopile okoliščine, na katere stranke ob sklenitvi pogodbe niso mogle računati, naročnikovo samovoljno spreminjanje ponudbenih cen določenih ponudnikov pa sodi še v fazo postopka oddaje javnega naročila in sicer v fazo pregledovanja in ocenjevanja ponudb.
Državna revizijska komisija v nadaljevanju ugotavlja, da je naročnik v fazi pregleda in razvrščanja ponudb na podlagi meril izračunal, da znaša povprečna minimalna plača za pogodbeno obdobje od 1.3.2011 do 28.2.2016 726,00 EUR, kar naj ne bi upoštevali vsi ponudniki pri pripravi svojih ponudb, ampak so, skladno z Zakonom o minimalni plači (ZMinP, Uradni list RS, št. 13/2010), upoštevali najnižjo dovoljeno raven minimalne plače, ki je na dan oddaje ponudbe znašala 654,69 EUR. Pri tem gre ugotoviti, da naročnik nikjer v razpisni dokumentaciji ni podal nobenih navodil v zvezi z uporabo navedenega izračuna pri izpolnitvi postavke Bruto 1/ delavca/ mesec v okviru Tabele 2: STRUKTURA MESECNIH STROšKOV obrazca-4.1. Tako je naročnik, namesto da bi upošteval vrednost postavke, ki so jo navedli ponudniki, spremenil njihovo vrednost na 726,00 EUR in na navedeni znesek minimalne plače izračunal minimalni prispevek delodajalca. Kar pomeni, da je naročnik pri ponudbah nekaterih ponudnikov posegel tudi v postavko Prispevki delodajalca (16,1%) v Tabeli 2: STRUKTURA MESECNIH STROšKOV obrazca-4.1. K temu je naročnik prištel še stroške pod pozicijami 3, 4, in 5 in slednje množil z, v ponudbi vpisnim, številom delavcev, k zmnožku prištel postavke iz pozicij od B do I ter vse pomnožil s 60 in k temu dodal 20 % DDV. Pri ponudnikoma PURS, trgovina in storitve, d.o.o. in VPO storitve, d.o.o. je k vrednosti stroškov prištel še pričakovano korist, pri čemer ni jasno, po kakšnem kriteriju je ponudbe izbral in na podlagi česa je omenjeno vrednost prištel.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru ravnal v nasprotju z določbo 5. odstavek 48. člena ZJN-2, ker prejetih pravočasnih ponudb ni razvrstil v skladu z merilom, ki je bilo navedeno v obvestilu o javnem naročilu oziroma v razpisni dokumentaciji in ga uporabil na način, kot je bilo opisano in ovrednoteno. Naročnik je namreč, namesto da bi ponudbe razvrstil na podlagi merila, določenega v objavi in razpisni dokumentaciji, to je najnižje končne ponudbene vrednosti, pri nekaterih ponudbah samoiniciativno popravil njihovo končno ponudbeno vrednost, s čimer je nedopustno posegel v ponudbo in na ta način spremenil enega izmed glavnih elementov ponudbe. Državna revizijska komisija ugotavlja, da je takšna naročnikova prevedba nedopustna, zaradi česar posledično tudi ni mogoče ugotoviti vlagateljeve razvrstitve glede na merila in presojati, ali je vlagatelj v obravnavanem primeru izkazal aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo. Aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo je namreč opredeljena v prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija zato posledično v nadaljevanju tudi ni mogla meritorno presojati vlagateljevih navedb, na podlagi česar je Državna revizijska komisija sledila vlagateljevemu predlogu in v obravnavanem primeru odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse 5000,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 5000,00 EUR. Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 5000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 4.4.2011



mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije


Vročiti:

- DIW Service d.o.o., Puhova ulica 15, 2000 Maribor,
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, 2000 Maribor,
- AKTIVA ČIšČENJE d.o.o., Ljubljanska cesta 12F, 1236 Trzin,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.