018-058/2011 Energetika Ljubljana, d.o.o.

Številka: 018-58/2011-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu Sonje Drozdek šinko, kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Zamenjava vročevodnih kotlov VK1 in VK2, zamenjava parnega kotla ter zamenjava gorilnikov na vročevodnem kotlu VK5 v TOš" in na podlagi pritožbe vlagatelja MONTAVAR METALNA NOVA d.o.o., Zagrebška cesta 20, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika ENERGETIKA LJUBLJANA d.o.o., Verovškova ulica 62, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 21.03.2011

ODLOČILA

1. Pritožbi vlagatelja se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, št. 01-1000-I-022091/2011, z dne 18.02.2011.

2. Naročnik mora, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških, nastalih z revizijo, se pridrži za odločitev o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 25.11.2009 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javni razpis objavil na Portalu javnih naročil, dne 11.01.2010, pod št. objave JN 176/2010.

Naročnik je z Odločitvijo o oddaji javnega naročila po javnem razpisu št. JPE-PI-202/09, z dne 21.01.2011, vse sodelujoče kandidate obvestil, da je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo konzorciju Rudnap Group Minel Kotlogradnja a.d., Uralska br. 3 Beograd, Himomontaža d.o.o., Sokolska ulica 60, Maribor in Esotech d.d., Preloška cesta 1, Velenje.

Vlagatelj je dne 04.02.2011 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo prijavo izločil kot nepopolno, brez možnosti, da bi jo lahko dopolnil, s čimer je ravnal v nasprotju s točko 2.9 razpisne dokumentacije. Vlagatelj pri tem še navaja, da je naročnik dopolnitve prijav sicer omogočil vsem ostalim sodelujočim kandidatom, tudi v tistih segmentih, zaradi neizpolnjevanja katerih je bila njegova prijava kot nepopolna izločena.

Vlagatelj navaja, da je naročnik njegovo prijavo izločil kot nepopolno, ker ni dostavil kopije izvedenih prvih meritev emisij dimnih plinov naprave v času poskusnega obratovanja za referenco št. 2. Vlagatelj poudarja, da za referenco št. 2 ni dostavil teh merjenj, ker navedena merjenja niso bila zajeta v pogodbi s podizvajalcem TPK-EPO Proizvodnja. Vlagatelj še poudarja, da so se v tem primeru izvajala samo redna, zakonsko predpisana merjenja in da bi dokumentacijo o takšnih merjenjih naročniku lahko dostavil. Zgolj takšna merjenja, še poudarja vlagatelj, pa je dostavil tudi izbrani kandidat in torej ne tudi merjenj v času poskusnega obratovanja.

Vlagatelj še navaja, da je bila njegova prijava izločena tudi v delu, ki se nanaša na ponujene kadre (točke 3.2.3 - Kadrovska struktura). Vlagatelj v nadaljevanju podrobno pojasnjuje razloge zaradi katerih je bila njegova ponudba v tem segmentu izločena in zatrjuje, da bi v primeru, če bi mu naročnik omogočil dopolnitev prijave (kot jo je omogočil vsem drugim kandidatom), dokazal, da je izpolnil tudi vse pogoje, ki se nanašajo na kadre.

Vlagatelj še poudarja, da ima s svojimi podizvajalci reference za dela, ki so 100 % identična razpisanim delom, za razliko od izbranega kandidata, čigar reference se v glavnem nanašajo na rekonstrukcijo kotlovnic.

Vlagatelj navaja, da je pri vpogledu v prijavo izbranega kandidata ugotovil veliko neskladij z naročnikovo razpisno dokumentacijo. Vlagatelj v nadaljevanju podrobno navaja nepopolnosti prijave izbranega kandidata. Vlagateljevi očitki se nanašajo na naslednje dele dokumentacije izbranega kandidata: na obrazec Prijava, na obrazec Izjava kandidata, na reference izbranega kandidata in njegovega podizvajalca, na kadre in na bančno garancijo. Vlagatelj tudi navaja, da mu ni bil omogočen vpogled v tehnično dokumentacijo izbranega kandidata in v zvezi s tem še zatrjuje, da je naročnik izbranemu kandidatu omogočil dopolnitev prijave tudi v tem segmentu.

Vlagatelj na koncu še ugotavlja, v katerih delih so vsi ostali kandidati dopolnjevali svoje prijave. Vlagatelj s tem v zvezi med drugim navaja, da je izbrani kandidat lahko dopolnil prijavo v delu, ki se nanaša na konzorcijsko pogodbo, na kadre, na tehnični del ponudbe in v delu, ki se nanaša na BON obrazec.

Vlagatelj predlaga, da se naročnikova odločitev razveljavi.

Naročnik je dne 18.02.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrgel.
Naročnik navaja, da je zahtevek za revizijo vložen pravočasno ter da je vlagatelj plačal revizijsko takso, vendar pa je zahtevek za revizijo vložila oseba, ki nima aktivne legitimacije. Kot poudarja naročnik, vlagatelju ni uspelo izkazati drugega elementa aktivne legitimacije, in sicer ni izkazal realne stopnje verjetnosti nastanka škode.

Naročnik še navaja, da vlagatelj ne zahteva, da naj naročnik njegovo prijavo spozna kot popolno. Kot poudarja naročnik, je vlagatelj zgolj zahteval, da naj se razveljavi odločitev o izbiri izbranega kandidata ter da se v ponovljenem postopku izbere kandidata, ki izpolnjuje vse zahteve iz razpisne dokumentacije oziroma, da se omogoči vlagatelju in ostalim kandidatom, da dopolnijo svoje prijave. V okviru zahtevka, ki ga je postavil vlagatelj, poudarja naročnik, tako ne more odločati o tem, ali je vlagateljeva prijava popolna, prav tako pa tudi ne o tem, da se odločitev o izbiri razveljavi in izbere vlagatelja. Ker vlagatelj ni postavil ustreznega zahtevka, poudarja naročnik, mu zaradi domnevnih nepravilnosti v zvezi s predmetnim postopkom, ni nastala in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

Naročnik še navaja, da je zahtevek za revizijo zavrgel tudi iz razloga, ker je njegova odločitev, da se vlagateljeva prijava kot nepopolna izloči, zakonita in zato vlagatelj ne more biti izbran kot najugodnejši kandidat. Naročnik poudarja, da vlagatelj tudi ni dokazal, da je ugotovitev o nepopolnosti njegove prijave nezakonita in da mu je bila s takšno odločitvijo povzročena škoda. Kandidatu, ki ni izpolnil pogojev iz razpisane dokumentacije, še navaja naročnik, pa javno naročilo ne more biti dodeljeno.

Naročnik v nadaljevanju podrobno pojasnjuje, zakaj meni, da je vlagateljeva prijava nepopolna. Naročnik zaključuje z ugotovitvijo, da je dokazal, da je njegova odločitev o izločitvi vlagateljeve prijave kot nepopolne, zakonita. Naročnik še navaja, da se do vlagateljevih navedb, ki se nanašajo na prijavo izbranega kandidata ni vsebinsko opredeli, saj je zahtevek za revizijo zavrgel.

Zoper navedeni sklep je vlagatelj na Državno revizijsko komisijo pravočasno vložil pritožbo (dokument z dne 28.02.2011). Vlagatelj navaja, da mu je naročnik priznal prvi element aktivne legitimacije - to je interes za dodelitev naročila, ni pa mu priznal drugega elementa - to je realne stopnje verjetnosti nastanka škode.

Vlagatelj navaja, da je v zahtevku za revizijo zatrjeval, da je prijava izbranega kandidata nepopolna in da je bila njegova prijava neutemeljeno izločena iz postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik k dopolnitvi prijav pozval tri kandidate, med drugim tudi izbranega kandidata. Vlagatelj še poudarja, da je naročnik iz razloga, ker k dopolnitvi ni pozval tudi njega, kršil načelo enakopravne obravnave ponudnikov. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da v kolikor bi ga naročnik pozval k dopolnitvi, bi se njegova prijava izkazala kot najugodnejša, saj je oddal ponudbo z najugodnejšo ceno, merilo najnižja cena pa je bilo tudi edino merilo za ocenitev ponudb. S takšnim ravnanjem, zatrjuje vlagatelj, je naročnik posegel v njegov pravni položaj oziroma v ekonomski interes in mu povzročil škodo. Vlagatelj v zvezi s tem še poudarja, da je takšno stališče zavzela tudi Državna revizijska komisija, in sicer v revizijski zadevi št. 018-117/2010-2.

Vlagatelj predlaga, da se njegovi pritožbi ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, da se naloži naročniku, da mora o zahtevku za revizijo odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN ter da se odločitev revizijskih stroških pridrži za končno odločitev o zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je dne 10.03.2011 od naročnika zahtevala, naj ji v zvezi z vloženo pritožbo odstopi vso relevantno dokumentacijo. Državna revizijska komisija je zahtevano dokumentacijo prejela dne 14.03.2011.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija pritožbi ugodila, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Aktivno legitimacijo v revizijskih postopkih opredeljuje določilo 9. člena ZRPJN, ki v prvem odstavku določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima, ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Za priznanje procesnega upravičenja za vodenje revizijskega postopka morata biti hkrati izpolnjena dva pogoja: (1.) interes za dodelitev naročila in (2.) izkazana realna stopnja verjetnosti nastanka (ali vsaj možnost nastanka) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Vlagatelj mora torej, da bi se mu priznalo upravičenje za vložitev zahtevka za revizijo, poleg interesa za dodelitev naročila (ki se praviloma kaže v predložitvi prijave oziroma ponudbe ali v določenih primerih že v dvigu razpisne dokumentacije oziroma registraciji za določeno dejavnost, ki je predmet naročila) izkazati tudi, da je zatrjevana kršitev vplivala na njegov pravni položaj tako, da mu je, ali da bi mu lahko, zaradi tega nastala škoda.

Med strankama pritožbenega postopka ni sporno, da vlagatelj izkazuje interes za dodelitev naročila, saj je predložil prijavo, nista pa si edini v tem, ali je vlagatelj izpolnil drug pogoj, vezan na priznanje aktivne legitimacije - to je, ali je verjetno izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Iz odločitve o oddaji predmetnega javnega naročila, z dne 21.01.2011, izhaja, da je naročnik vlagateljevo prijavo izločil iz razloga, ker za referenco pod št. 2 (Isporuka vrelovodnog kotla VKLM-100) ni predložil zahtevanega dokumenta o izvedenih prvih meritev emisij dimnih plinov naprave v času poskusnega obratovanja (priloga 5/3) in iz razloga, ker ni izpolnil vseh zahtev iz točke 3.2.3 - Kadrovska struktura.

V zahtevku za revizijo vlagatelj zatrjuje, da bi mu moral naročnik dopustiti, da svojo prijavo v spornih segmentih dopolni in da bi z dopolnitvijo prijave lahko dokazal, da izpolnjuje vse pogoje iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj v zvezi s tem tudi zatrjuje, da je naročnik ravnal v nasprotju z načelom enakopravnosti, saj je dopolnitev ponudb (tudi v tistih delih, v katerih je bila vlagateljeva prijava spoznana za nepopolno) sicer omogočil vsem ostalim sodelujočim kandidatom. Vlagatelj v I. točki zahtevka za revizijo izpodbija naročnikovo ugotovitev o nepopolnosti svoje prijave, pri čemer navaja, zakaj naj bi bila naročnikova ocena, da je njegova prijava nepopolna, napačna. Vlagatelj hkrati zatrjuje, da bi ga moral naročnik v zvezi z ugotovljenimi napakami pozvati na dopolnitev. Vlagatelj v II. točki revizijskega zahtevka navaja pomanjkljivosti, ki jih je ugotovil pri vpogledu v prijavo izbranega kandidata, pri čemer se nekatere izmed njih nanašajo na istovrstne nepravilnosti, zaradi katerih je bila izločena tudi njegova prijava.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj s tako formuliranim zahtevkom za revizijo, poleg že nesporno izkazanega interesa za dodelitev naročila, izkazuje tudi realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev. V primeru namreč, če bi se revizijski očitki tako v delu, ki se nanašajo na vlagateljevo zatrjevanje o tem, da je njegova prijava zgolj formalno nepopolna in bi ga moral naročnik pozvati k njeni dopolnitvi, kot v delu, ki se nanaša na nepopolnost prijave izbranega ponudnika, izkazali za utemeljene, bi navedeno lahko vplivalo na vlagateljev položaj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila. V tem primeru bi namreč obstajala možnost, da bi bilo javno naročilo oddano vlagatelju. (Čeprav je naročnik v konkretnem primeru uporabil postopek s pogajanji po predhodni objavi, pa je v razpisni dokumentaciji predvidel, da bo k podpisu povabljen tisti kandidat, ki bo ponudil najnižjo ceno - 4. točka Navodila kandidatu za izdelavo prijave, iz razpisne dokumentacije pa tudi sicer ne izhajajo nikakršna navodila v zvezi s pogajanji).

Aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo v delu, ki se nanaša na izpodbijanje naročnikove odločitve o izločitvi njegove prijave kot nepopolne, torej vlagatelj nesporno ima, saj sta izkazana tako interes za pridobitev naročila, kot tudi verjeten nastanek škode. V tem delu je zahtevek za revizijo vsebinsko obravnaval tudi naročnik. Naročnik pa je zaradi lastne ugotovitve o neutemeljenosti vlagateljevih navedb v tem delu ocenil, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije. Naročnik je svojo oceno o tem, da vlagatelj zaradi (za naročnika) nesporne ugotovitve o nepopolnosti njegove prijave nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetno javno naročilo in da mu zato v preostanku zahtevka za revizijo ni več mogoče priznati aktivne legitimacije, oprl na svoje razumevanje podobnih odločitev Državne revizijske komisije, ki v takšnih primerih vlagateljem praviloma ne priznava več pravnega interesa za vsebinsko obravnavanje preostalih revizijskih navedb.

Vendar pa je položaj naročnika, ko odloča o zahtevku za revizijo, drugačen od položaja Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije postane namreč pravnomočna, saj zoper njo ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, s katerim bi vlagatelj lahko dosegel njeno razveljavitev. Naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo pa ne postane (takoj) pravnomočna, saj ima vlagatelj po njenem prejemu pravico nadaljevati revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Pri tem lahko Državna revizijska komisija v okviru svoje meritorne presoje vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila oceni drugače, in sicer npr. ugotovi, da je naročnikova ocena o nepopolnosti vlagateljeve prijave napačna. V takšnem primeru pa je potrebno vsebinsko obravnavati tudi morebitne nadaljnje revizijske navedbe, ki se nanašajo na popolnost prijave izbranega kandidata. Presoja teh navedb namreč v navedenem primeru vpliva na vlagateljev položaj v zvezi z možnostjo nastanka škode, saj vzpostavlja možnost, da bo v nadaljevanju postopka oddaje javnega naročila, razpisan posel oddan vlagatelju. Naročnik zato v primeru, ko ob presoji zahtevka za revizijo ugotovi neutemeljenost revizijskih navedb, ki se nanašajo na nepopolnost vlagateljeve ponudbe (smiselno: prijave), zahtevka za revizijo ne more zavreči, temveč mora vsebinsko obravnavati tudi morebitne ostale navedbe, ki se nanašajo na popolnost ponudbe (prijave) izbranega ponudnika (kandidata), saj lahko kljub drugačni naročnikovi oceni postanejo predmet vsebinske presoje pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik tudi navaja, da bi moral vlagatelj v okviru revizijskega zahtevka zahtevati, da se ga izbere kot najugodnejšega ponudnika. V zvezi s tem ga je potrebno opozoriti, da lahko vlagatelj, v skladu s prvim odstavkom 16. člena ZRPJN, postavi zgolj kasatorični zahtevek, s katerim zahteva razveljavitev postopka oddaje javnega naročila v določenem delu ali v celoti (kar je vlagatelj tudi storil, saj je zahteval, da se izpodbijana odločitev o izbiri razveljavi). Naročnik na podlagi presoje utemeljenosti dejstev in dokazov, ki jih vlagatelj navede v zahtevku za revizijo, o zahtevku za revizijo, odloči na način, da postopek (delno ali v celoti) razveljavi ali pa vlagateljev zahtevek za revizijo zavrne kot neutemeljen (prvi odstavek 16. člena ZRPJN). Pri odločanju o utemeljenosti zahtevka za revizijo naročnik ne more hkrati sprejeti tudi nove odločitve v postopku oddaje javnega naročila, s katero bodisi izbere (novega) najugodnejšega ponudnika bodisi sprejme kakšno drugo vsebinsko odločitev. Gre za odločitev o vloženem zahtevku za revizijo, ki je sprejeta v revizijskem postopku kot postopku pravnega varstva in ki učinkuje inter partes, saj jo je naročnik v skladu z določbami ZRPJN dolžan vročiti le vlagatelju zahtevka za revizijo. Navedeno pomeni, da revizijski predlog, s katerim bi vlagatelj v revizijskem postopku zahteval, da se ga izbere kot najugodnejšega ponudnika, ni dopusten.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila pritožbi in razveljavila sklep naročnika št. 01-460/14-08 z dne 13.10.2009, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik mora zato ob ugotovitvi ostalih procesnih predpostavk vsebinsko obravnavati vse navedbe iz zahtevka za revizijo.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Ker postopek revizije še ni zaključen, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti
(peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani dne 21.03.2011

predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije






Vročiti:

- JAVNO PODJETJE ENERGETIKA LJUBLJANA d.o.o., Verovškova ulica 62, Ljubljana
- MONTAVAR METALNA NOVA d.o.o., Zagrebška cesta 20, Maribor
- Rudnap Group Minel Kotlogradnja a.d., Uralska br. 3, Beograd
- Himomontaža d.o.o., Sokolska ulica 60, Maribor
- Esotech d.d., Preloška cesta 1, Velenje
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.