018-066/2011 Občina Turnišče

Številka: 018-066/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) po predsednici senata mag. Maje Bilbija ter Sonje Drozdek šinko in Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Gradnja in notranja oprema večnamenskega centra" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga vložila PREKMURKA INŽENIRING Z.B.O., Slomškova ulica 25, Murska Sobota, ki jo po pooblastilu zastopa odvetnik Igor Vinčec, Mlinska 5, Lendava (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Občina Turnišče, Ulica štefana Kovača 73, 9224 Turnišče (v nadaljevanju: naročnik), dne 28.3.2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 4.3.2011, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Gradnja in notranja oprema večnamenskega centra" objavil dne 19.1.2011, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN581/2011, s popravki pod objavami št. JN 714/2011 z dne 24.1.2011 in št. JN756/2011 z dne 25.1.2011. Naročnik oddaja naročilo po odprtem postopku.

Dne 23.2.2011 je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. JN 01/2011-Ob, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika Granit d.d. Ljubljanska cesta 69, Slovenska Bistrica (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj dne 4.3.2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem ugovarja naročnikovi odločitvi, da je njegova ponudba neprimerna in nepopolna, ker k ponudbi ni predložil ustreznih Izjav za izdajo bančnih garancij za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in Izjavo za izdajo bančne garancije za odpravo pomanjkljivosti v garancijski dobi. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je k ponudbi predložil obe zahtevani izjavi s pripisom Banke Koper d.d. "v skladu s poslovno politiko". Vlagatelj v zvezi s tem utemeljuje, da je naročnik navedenemu pripisu dal pomen, ki ga tako Banka Koper d.d. kot tudi vlagatelj nista imela v mislih. Naročnik je po vlagateljevih zatrjevanjih vlagateljevo ponudbo ocenil kot neprimerno in nepopolno, ker naj bi se spremenila vsebina bančne garancije in ker naj bi navedeni pripis pomenil, da bo banka izdala garancijo pod določenim pogojem, ali pa je ne bo izdala, kar bo odvisno od poslovne politike banke, na podlagi česar ne gre več za bančno garancijo brez zadržkov. Vlagatelj v zvezi s tem pojasnjuje, da bančna garancija v nobenem primeru ne vpliva na razvrstitev ponudb in ni nikoli povezana z merili ali tehničnimi specifikacijami, prav tako ni povezana s pogoji za priznanje sposobnosti. Njen edini namen je po vlagateljevih navedbah v tem, da daje naročniku možnost direktne pridobitve denarnih sredstev vnaprej določenih primerih. Pri tem se vlagatelj sklicuje na izjavo Banke Koper d.d. z dne 28.2.2011, v kateri banka navaja, da je klavzula v izjavi "v skladu s poslovno politiko garanta" standardna klavzula ob izdaji vsake izjave s strani Banke Koper d.d. in ne pomeni pogoja za izdajo garancije, ampak pomeni izključno odnos med banko in ponudnikom. Vlagatelj pri tem pripominja, da je navedena banka dne 14.2.2011 glede obeh bančnih garancij tudi izjavila, da bo izdala bančno garancijo brez zadržkov, plačljivo na prvi poziv. Iz obeh izjav po vlagateljevih navedbah tako izhaja, da gre glede bančnih garancij za nepogojni in ne pogojni izjavi. Vlagatelj na podlagi navedenega meni, da je njegova ponudba popolna in ni neprimerna, saj izpolnjuje vse pogoje, vezane na vsebino predmeta naročila. Vlagatelj prav tako meni, da v obravnavanem primeru ne gre za formalno nepopolno ponudbo po 17. točki 1. odstavka 2. člena ZJN-2, ker bi se pripis banke na obeh izjavah po vlagateljevih navedbah lahko smatral za nebistevno pomanjkljivost, ki ne spreminja izjav o izdaji bančne garancije. Vlagatelj meni, da bi naročnik vlagatelju moral omogočiti dopolnitev ponudbe v skladu z 78. členom ZJN-2, ko je naročnik opazil, da izjava banke glede izdaje garancij vsebuje formalni pripis. Naročnik bi moral ugotoviti, da gre za formalno nepopolno ponudbo in vlagatelja pisno pozvati k njeni dopolnitvi ter mu določiti ustrezen rok, kajti naročnik ni sposoben preveriti, na kaj se pripis banke formalno nanaša, ampak lahko to pojasni le banka oz. vlagatelj. Gre za subjektivni kriterij, kjer ni mogoče neko splošno pravilo, ampak je potrebno navedeno presojati od primera do primera. Poleg tega po vlagateljevih navedbah garancija ne predstavlja dokumenta, ki bi lahko kakorkoli vplival na razvrstitev ponudbe glede na merila, v obravnavanem primeru ekonomsko najugodnejše ponudbe. Vlagatelj v nadaljevanju dodaja, da se je naročnik neupravičeno skliceval na sklep Državne revizijske komisije št. 018-097/2009-10 z dne 6.7.2009, kajti navedenega primera ni mogoče uporabiti za konkretno zadevo. V navedenem primeru je banka iz izjave o izdaji bančne garancije izpustila besedilo "brez zadržkov" in dodala besedilo, "da bodo izdali bančno garancijo na osnovi ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko naše banke". Prav izpuščen tekst "brez zadržkov" je po vlagateljevih navedbah bistveno spremenil vsebino izjave glede bančne garancije, s čimer je izdaja bančne garancije zaradi tega postala pogojna in ni šlo več za brezpogojno bančno garancijo. Pri vlagatelju pa minimalna sprememba izjave vsebine izjave bančne garancije po vlagateljevih zatrjevanjih ni spremenila, ta je še vedno ostala nepogojna.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev pod točko 3, s katero je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil kot neprimerno in nepopolno ter se razveljavi obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika in mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 8.3.2011 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik pojasnjuje, da je bila vlagateljeva ponudba izločena iz razloga, ker je vlagatelj v ponudbi predložil vsebinsko neustrezni izjavi bank o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in izdaji garancije za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi. Naročnik zatrjuje, da namesto, da bi vlagatelj predložil izjavi, kot sta bili določeni z vzorcema izjav iz razpisne dokumentacije naročnika (OBR-17a) in (OBR-17b), je predložil izjavi, na katerih je na koncu pripisano:" â??v skladu s poslovno politiko garantaâ??" Naročnik je mnenja, da takšna izjava ne ustreza predpisanima vzorcema iz razpisne dokumentacije. Pripis banke na koncu pa po naročnikovem mnenju pomeni, da bo banka lahko izdala garancijo pod določenim pogojem, ali pa je ne bo izdala, kar bo odvisno od poslovne politike garanta. To pa po naročnikovem mišljenju pomeni, da si je banka pridržala pravico, da garancije ne izda, če bo v trenutku, ko bo ponudnik zahteval garancijo, poslovna politika banke zaostrena, ali pa bo banka imela drugačna stališča. Banka ne bi smela navesti teh določil, saj je to v nasprotju z naročnikovo zahtevo, da bo ponudnik v vsakem primeru, torej brezpogojno in brez zadržkov, dobil bančno garancijo. Banka pa po naročnikovih navedbah v predloženi izjavi natančno opisuje pogoje, pod katerimi se zavezuje, da bo garanciji izdala. Naročnik meni, da takšni izjavi banke nista vsebinsko ustrezni, saj ne izpolnjujeta določb razpisne dokumentacije. Glede vlagateljevih očitkov, zakaj vlagatelja v skladu s 1. odstavkom 78. člena ZJN-2 ni pozival na dopolnitev ponudbe, naročnik poudarja, da izjavi nista skladni s priloženima vzorcema iz razpisne dokumentacije. V tem primeru ne gre za formalne pomanjkljivosti, temveč vsebinske. Poleg tega sta bili izjavi v ponudbi že predloženi, zaradi česar naročnik vlagatelja ni mogel pozvati na dopolnitev formalno nepopolne ponudbe, saj so bila vsa dejstva že jasna. Dokazilo je bilo v predloženi ponudbi pristno in iz njega je po naročnikovih navedbah razvidno, da banka pogojuje izdajo garancije. Naročnik pri tem vlagatelju odgovarja, da ne more vedeti, kaj sta imela z banko v mislih ob pripisu klavzul v izjavi banke, toda njegova dolžnost ni, da to dejstvo preverja. Poleg tega bi nespoštovanje lastnih zahtev onemogočalo enakopravno obravnavo ponudnikov. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil.

Zoper naročnikovo odločitev o zavrnitvi revizijskega zahtevka je vlagatelj z dopisom, z dne 10.3.2011, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 11.3.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 14.3.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, odstopil v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska je v obravnavanem primeru presojala zakonitost naročnikovega ravnanja glede izločitve vlagateljeve ponudbe iz postopka oddaje javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, v ponudbo vlagatelja, v Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika, z dne 23.2.2011 in v dopis Banke Koper d.d. glede izdanih Izjav o izdaji bančnih garancij, z dne 28.2.2011. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je med strankama nesporno, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil Izjavo o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in Izjavo o izdaji garancije za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi, izdano s strani Banke Koper d.d. kot garanta (oba dokumenta z dne 14.2.2011), ki se od v razpisni dokumentaciji predvidenega vzorca izjave banke (obrazec OBR-17a in OBR-17b) razlikuje v tem, da vsebuje pripis vlagateljeve banke: "â?? in sicer na osnovi predložene ustrezne pogodbe ter v skladu s poslovno politiko Garanta". Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik s tem, ko je v konkretnem primeru zaradi citiranega pripisa banke vlagateljevo ponudbo obravnaval kot nepopolno ponudbo, v smislu določbe prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ravnal v nasprotju s pravili o javnem naročanju.

Vprašanje popolnosti ponudb ter naročnikovega ravnanja z nepopolnimi ponudbami je treba presojati z vidika 16. do 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2. Tako določba 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Določba 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa določa, da je nepravilna ponudba tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.

Finančna zavarovanja, ki jih mora ponudnik predložiti v postopkih oddaje javnih naročil za zavarovanje svojih obveznosti v teh postopkih, ureja Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Uradni list RS, št. 25/04, 87/04, 128/06; v nadaljevanju: Pravilnik). Pravilnik je sicer z uveljavitvijo ZJN-2 po njegovem prvem odstavku 111. člena prenehal veljati, vendar se po tretjem odstavku istega člena ZJN-2 do začetka uporabe tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov še nadalje uporablja, če ni s tem zakonom v nasprotju. Vrste zavarovanj so v Pravilniku naštete primeroma, pri čemer lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi tudi druge vrste zavarovanj, če meni, da nudijo zadostno zavarovanje za izpolnitev ponudnikovih obveznosti. Zahteve glede finančnih zavarovanj (vrsto, način predložitve, višino, roke ter vzorec zavarovanja) mora naročnik določiti že v razpisni dokumentaciji (tretji odstavek 2. člena). Ustrezno finančno zavarovanje naročnik zahteva od ponudnikov kot sestavni del ponudbene dokumentacije. Če ponudnik ne predloži zahtevanega finančnega zavarovanja, se šteje njegova ponudba kot nepravilna in se obvezno izloči iz nadaljnjega postopka (peti odstavek 2. člena).

V obravnavanem primeru je naročnik za zavarovanje obveznosti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila od ponudnikov v 2.4. točki razpisne dokumentacije, pod poglavjem Finančna zavarovanja, zahteval predložitev bančne garancije za resnost ponudbe ter vnaprejšnjo zavezo ponudnikove banke - garanta oz. originalno izjavo banke ali zavarovalnice, da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 15 % pogodbene vrednosti z DDV in jo predložil, če bo izbran kot izvajalec (OBR-17a) in originalna izjava banke ali zavarovalnice, da bo ponudnik dobil garancijo brez zadržkov za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi v višini 10 % pogodbene vrednosti z DDV in jo predložil, če bo izbran kot izvajalec (OBR-17b). Državna revizijska komisija ugotavlja, da je pri tem naročnik pri obeh izjavah v razpisni dokumentaciji zahteval, da mora biti Izjava o izdaji garancije za odpravo pogodbenih obveznosti kot Izjava o izdaji garancije za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi vsebinsko in pomensko enaka priloženemu vzorcu (OBR-17a in OBR-17b) iz razpisne dokumentacije.

Ob upoštevanju zgoraj navedenih zahtev razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja ugotavlja, da obe izjavi vlagateljeve banke - garanta, ki ju je v svoji ponudbi predložil vlagatelj, nista takšni, kot ju je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji. Garantna izjava za izdajo garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti Banke Koper d.d., z dne 14.2.2011 in Garantna izjava za izdajo garancije za odpravo pomanjkljivosti in napak v garancijski dobi Banke Koper d.d., z dne 14.2.2011, se namreč razlikujeta od v razpisni dokumentaciji predvidenega vzorca izjave (obrazec OBR-17a in OBR-17b), saj poleg tam navedenega besedila vsebujeta tudi pripis banke "â?? in sicer na osnovi predložitve ustrezne pogodbe ter v skladu s poslovno politiko Garanta." Državna revizijska komisija se v celoti strinja z naročnikom, da v obravnavanem primeru vlagatelj ni predložil izjave banke v takšni vsebini, kot je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo. Zaradi navedenega tudi po mnenju Državne revizijske komisije vlagateljeve ponudbe ni (bilo) mogoče šteti kot popolne ponudbe v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ter jo je (bilo) treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz nadaljnjega postopka.

Vlagatelju tudi ni mogoče pritrditi v tem, da je bil naročnik v konkretnem primeru dolžan postopati v skladu z določbo prvega odstavka 78. člena ZJN-2 ter mu omogočiti dopolnitev ponudbe. Državna revizijska komisija je namreč v svojih odločitvah že večkrat zapisala, da se naknadno dopolnjevanje ponudb, ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki prvega odstavka 2. člena ter 78. členu (Dopustne dopolnitve ponudb), lahko nanaša le na formalne in ne na vsebinske pomanjkljivosti v ponudbah. Če je iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določene zahteve iz razpisne dokumentacije v trenutku poteka roka za oddajo ponudb ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno (prim. št. 018-163/2008).

Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer nagrado za postopek 1.400,00 EUR, vse povečano za 20 % in stroške za plačano takso v višini 5.000,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 28.3.2011

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:

- odvetnik Igor Vinčec, Mlinska 5, Lendava,
- Občina Turnišče, Ulica štefana Kovača 73, 9224 Turnišče,
- Granit d.d. Ljubljanska cesta 69, Slovenska Bistrica,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.