018-050/2011 Občina Hrastnik

Številka: 018-050/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in spremembe; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Sonje Drozdek šinko kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Izvedba projekta v sklopu operacije Regijski center za ravnanje z odpadki v Zasavju - CEROZ - II. faza", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj PRIMORJE, d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o.p., d.o.o., šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Hrastnik, Pot Vitka Pavliča 5, Hrastnik (v nadaljevanju: naročnik), dne 22. 3. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi v delu, ki se nanaša na vpogled v dele ponudbe izbranega ponudnika.

2. Naročnik je dolžan omogočiti vlagatelju vpogled najkasneje v roku 5 dni po prejemu tega sklepa.

3. Vlagatelju se dovoli vložitev pripravljalne vloge pri naročniku v roku 5 dni po opravljenem vpogledu.

4. Odločitev o stroških revizijskega postopka se pridrži do končne odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je predmetno javno naročilo dne 14. 1. 2010 objavil na portalu javnih naročil, pod številko JN313/2010, dne 15. 1. 2010 pa še v Uradnem listu EU, pod številko 11764/-2010. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 23. 3. 2010 je razvidno, da je naročnik prejel deset pravočasnih ponudb, izmed katerih je, kot je razvidno iz dokumenta "Obvestilo o izbiri najugodnejšega ponudnika", št. 430-1-2010 z dne 7. 1. 2011, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika RIKO, d.o.o., Bizjanova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj dne 20. 1. 2011 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da mu je naročnik dne 19. 1. 2011 omogočil vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in ostalo dokumentacijo, vendar pa mu ni bil omogočen vpogled v tiste dele, ki izkazujejo najpomembnejša dejstva in iz katerih je razvidno izpolnjevanje pogojev izbranega ponudnika. Najbolj sporni deli v ponudbi izbranega ponudnika so razkritje podatkov o partnerjih v skupni ponudbi, podizvajalcih in referencah. Kljub izrecni zahtevi je naročnik dopustil vpogled le v dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika, o referencah pa je prebral osnovne podatke, medtem ko v ostale obrazce in dopolnitve ponudbe izbranega ponudnika vpogleda ni dopustil. Vlagatelj navaja, da je naročnik s tem kršil določila Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZJN-2) in mu onemogočil učinkovito uveljavljanje pravnega varstva. Vlagatelj oporeka tudi ravnanju izbranega ponudnika, ki vpogleda ni dopustil, ker naj bi bili deli ponudbe označeni kot poslovna skrivnost. Zaradi takšnega ravnanja vlagatelj ne more argumentirano navajati kršitev, saj zahtevka ne more utemeljiti na preverljivih podatkih, zlasti glede referenc in usposobljenosti oseb, ki bodo prisotne pri izvedbi. Reference, ki se nanašajo na javna naročila, po mnenju vlagatelja ne morejo biti poslovna skrivnost, saj gre za javno dostopne podatke. Enako velja tudi za osebe, ki bodo prisotne pri izvedbi naročila, še navaja vlagatelj, in dodaja, da aktivno legitimacijo izkazuje tudi na podlagi načela enakopravne obravnave, saj naj bi naročnik ravnal diskriminatorno, ko je vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno, ponudbo izbranega ponudnika pa je kljub enakim pomanjkljivostim izbral kot najugodnejšo.
Vlagatelj v nadaljevanju zatrjuje, da je naročnik njegovi ponudbi neupravičeno očital pomanjkljivosti. Po mnenju vlagatelja je v zahtevani dopolnitvi predložil vse ustrezne dokumente, na podlagi katerih je razvidno, da reference izpolnjujejo zahteve iz razpisne dokumentacije. Prav tako je vlagatelj predložil zahtevano dokumentacijo v tehničnem delu, iz katere je razvidno, da njegova ponudba izpolnjuje tehnične zahteve. Vlagatelj tudi zatrjuje, da izpolnjuje finančni pogoj, saj nima neporavnanih zapadlih obveznosti, prav tako pa je ponudil šolanje kadrov v skladu z določili razpisne dokumentacije.
Vlagatelj dalje navaja, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in bi jo naročnik moral izločiti iz postopka, in sicer zaradi neustreznih referenc, neustrezne dopolnitve ponudbe v delu, ki se nanaša na izpolnjevanje finančnih pogojev, ter neustreznega roka veljavnosti ponudbe.

Naročnik je dne 9. 2. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da vlagatelj nima aktivne legitimacije, saj je predložil nepopolno ponudbo. Kljub temu se naročnik tudi vsebinsko opredeljuje do revizijskih navedb. V zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika naročnik navaja, da je vlagatelju dovolil vpogled v vse dele ponudbe, ki jih izbrani ponudnik ni označil kot poslovno skrivnost, in v vse dele, ki so javni. Seznanil ga je tudi s podatki glede referenc, ki so bile pridobljene na javnih naročilih. Vlagatelj po mnenju naročnika tudi ni konkretiziral, zakaj naj deli ponudbe, ki so bili označeni kot poslovna skrivnost, ne bi mogli predstavljati poslovne skrivnosti.
V zvezi z vlagateljevo ponudbo naročnik zatrjuje, da je nepopolna. Predložena dokumentacija v zvezi z referencami ni bila ustrezna, poleg tega pa iz nje niso bili razvidni podatki, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti, da reference izpolnjujejo zahteve iz razpisne dokumentacije. Tudi v tehničnem delu je bila predložena dokumentacija po mnenju naročnika pomanjkljiva, poleg tega pa posamezni tehnični elementi naročila niso ustrezali naročnikovim zahtevam. Naročnik navaja, da vlagatelj ne izpolnjuje finančnega pogoja, saj je iz pridobljene dokumentacije razvidno, da vlagateljev upnik ni privolil v kompenzacijo. Po mnenju naročnika vlagatelj v dopolnitvi tudi ni ustrezno obrazložil, ali ponuja šolanje kadrov oz. kaj to vsebuje.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 14. 2. 2011) je naročnik z dopisom z dne 21. 2. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Ker dokumentacija, ki jo je posredoval naročnik, ni bila popolna, ga je Državna revizijska komisija na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pozvala, naj predloži manjkajočo dokumentacijo. Zahtevano dokumentacijo je Državna revizijska komisija prejela dne 7. 3. 2011.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj uvodoma navaja, da je naročnik kršil 22. člen ZJN-2, ko ni omogočil vpogleda v določene dele ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer vlagatelj zatrjuje, da je bil s tem postavljen v neenakopraven položaj, saj zahtevka za revizijo ni mogel utemeljiti na preverljivih podatkih, medtem ko je naročnik ponudbo izbranega ponudnika kljub enakim pomanjkljivostim izbral kot najugodnejšo.

Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika je treba presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2. 8. člen ZJN-2 (načelo transparentnosti javnega naročanja) zahteva, da mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem javnem postopku, kar se zagotavlja z brezplačnimi objavami javnih naročil v Uradnem listu Evropske unije oz. na portalu javnih naročil. Medtem ko se to načelo nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, razpisno dokumentacijo, postopek odpiranja ponudb in dokumentacijo v zvezi z ocenjevanjem in pregledovanjem ponudb, pa vprašanje varstva podatkov ter vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. šesti odstavek 22. člena ZJN-2 tako določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena; naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa 22. člen ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da mora določene ponudbene podatke varovati kot zaupne, npr. vse podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe, in podatke, ki so v skladu z zakonom, ki ureja tajne podatke, ali kakšnim drugim zakonom, tajni (prvi odstavek 22. člena ZJN-2). To med drugim pomeni, da mora naročnik kot zaupne varovati tudi osebne podatke, ki so vsebovani v ponudbah.

Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 in spremembe; v nadaljevanju: ZGD-1) v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost), ne glede na to pa tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Za poslovno skrivnost se ne morejo določiti le tisti podatki, ki so po zakonu javni, ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Tako npr. ZJN-2 v drugem odstavku 22. člena izrecno določa, da je javni podatek cena iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa so javni tudi tisti podatki, ki izkazujejo oceno oziroma uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril. Po samem zakonu so torej ne glede na morebitno drugačno označbo s strani ponudnika javni tisti podatki, na podlagi katerih naročnik ponudbe ocenjuje in jih razvršča v skladu z vnaprej določenimi merili.

Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oz. poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. V primeru, kadar gre za vprašanje obstoja objektivnih poslovnih skrivnosti, je treba v vsakem konkretnem primeru, ob upoštevanju vseh okoliščin posameznega primera, presojati, ali je podatek tak, da bi ponudniku z njegovim razkritjem nastala občutna škoda. Kadar gre za subjektivne poslovne skrivnosti, zadostuje, da ponudnik vnaprej in pisno označi dele, ki so po njegovem mnenju zaupni. Takšno oznako zaupnosti pa je treba spregledati v primeru, kadar že sam zakon določa javnost posameznega podatka, ali v primeru kršitve zakona ali dobrih poslovnih običajev.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je naročnik neutemeljeno zavrnil vpogled v naslednje dele ponudbe izbranega ponudnika:

- imena partnerjev v skupni ponudbi,
- imena podizvajalcev,
- reference.

Naročnik se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sklicuje na dejstvo, da je izbrani ponudnik v ponudbo priložil sklep, v katerem je določene dele označil za poslovno skrivnost, pri čemer vlagatelj ni konkretiziral, zakaj naj deli ponudbe, ki so označeni kot poslovna skrivnost, ne bi mogli predstavljati poslovne skrivnosti.

Po vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbo priložil dokument "Sklep o določitvi poslovne skrivnosti", v katerem je za poslovno skrivnost določil naslednje podatke in dokumente:

- navedba sestave konzorcija (imena članov, razen vodilnega partnerja RIKO, d.o.o.), in sicer se kot poslovna skrivnost štejejo vsi dokumenti ali listine, kjer se navaja člane konzorcija,
- vsi dokumenti (z vsemi prilogami, dokazili, referencami), ki so v Obrazcu KAZALO opredeljeni kot poslovna skrivnost in označeni z oznako "ZAUPNO",
- vse eventualne dopolnitve ponudbe in ostala korespondenca ponudnika z naročnikom,
- vsi deli ostalih dokumentov (ne glede na izdajatelja dokumentov), iz katerih izhajajo podatki, ki so s tem sklepom določeni kot poslovna skrivnost,
- vsebina sklepa o določitvi poslovne skrivnosti in internih aktov članov konzorcija, ki opredeljujejo institut poslovne skrivnosti, način ščitenja in osebe, ki so poslovno skrivnost dolžne varovati.

Čeprav je iz sklepa o določitvi poslovne skrivnosti razvidno, da je izbrani ponudnik kot poslovno skrivnost določil imena članov konzorcija, imena podizvajalcev (ti so navedeni v obrazcu 5.9, katerega je izbrani ponudnik označil z oznako "zaupno") ter reference, Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik ni ravnal v skladu z določili ZJN-2, ko vlagatelju ni dopustil vpogleda v te dele ponudbe izbranega ponudnika.

Kot je bilo že zapisano, se kot subjektivno poslovno skrivnost ne more označiti podatek, ki je že po zakonu javen. Glede osebe ponudnika ZJN-2 v četrtem odstavku 22. člena določa, da mora naročnik imena ponudnikov in predložene ponudbe varovati kot poslovno skrivnost do roka, določenega za odpiranje ponudb. Po roku, določenem za odpiranje ponudb, postanejo imena ponudnikov javna. To izhaja iz 75. člena ZJN-2, ki določa, da je odpiranje ponudb v primerih javnih naročil, katerih ocenjena vrednost je enaka ali višja od vrednosti iz drugega odstavka 12. člena ZJN-2, javno, in iz 1. alineje drugega odstavka 76. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v zapisniku o odpiranju ponudb navesti naziv ponudnika ali šifro, če je bil razpis anonimen. Iz citiranih določil ZJN-2 je torej razvidno, da mora naročnik imena ponudnikov varovati kot poslovno skrivnost le do trenutka poteka roka za predložitev ponudb, na samem odpiranju ponudb, ki mora biti (razen v izjemnih primerih) javno, pa mora ponudbe odpreti ter v zapisnik vpisati osnovne podatke o ponudnikih, med drugim tudi njihov naziv. Zapisnik o javnem odpiranju z vsemi zahtevanimi podatki mora naročnik v skladu s tretjim odstavkom 76. člena ZJN-2 vročiti ponudnikom na odpiranju ponudb ali jim ga poslati po pošti. Imena ponudnikov torej po poteku roka za predložitev ponudb po samem zakonu postanejo javna.

ZJN-2 v tretjem odstavku 4. člena določa, da lahko skupine gospodarskih subjektov predložijo ponudbo ali se prijavijo za kandidate. Naročnik od teh skupin ne sme zahtevati, da se povežejo v kakršno koli pravno formalno obliko, vendar lahko za izvedbo naročila od izbrane skupine zahteva predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila (na primer pogodbe o sodelovanju), če je to nujno za uspešno izvedbo javnega naročila. V primeru, kadar ponudbo predloži skupina gospodarskih družb v okviru skupne ponudbe, se status ponudnika (če seveda vsi partnerji izkažejo izpolnjevanje pogojev) prizna konzorciju kot celoti. To velja tudi v primeru, če ima eden izmed partnerjev v konzorciju poseben status, ki je označen npr. kot poslovodeči partner. Ne glede na morebiten poseben status posameznega partnerja osebo ponudnika predstavlja konzorcij kot celota in je zgolj konzorcij, sestavljen iz posameznih gospodarskih družb - partnerjev, lahko gospodarski subjekt v smislu 5. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2. Le-ta namreč določa, da je gospodarski subjekt skupni izraz za dobavitelja blaga, izvajalca storitev in izvajalca gradenj, ki je lahko vsaka pravna ali fizična oseba ali oseba javnega prava ali skupina teh oseb, ki na trgu ponujajo bodisi izvedbo gradenj in/ali gradnjo, blago ali storitve. Nesporno torej je, da partnerji v skupni ponudbi z vidika prava javnih naročil nastopajo kot enoten subjekt, znotraj katerega je praviloma vzpostavljena enotna (solidarna) odgovornost za obveznosti konzorcija ter (pri izpolnjevanju določenih pogojev) možnost sklicevanja na kapacitete partnerjev. Navedeno pomeni, da skupina gospodarskih družb, ki nastopajo v skupni ponudbi, predstavlja enotno osebo ponudnika in da je naročnik dolžan v zapisnik o javnem odpiranju ponudb vpisati nazive vseh gospodarskih družb, ki nastopajo v skupni ponudbi.

Na podlagi zgoraj navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da bi naročnik vlagatelju moral dopustiti vpogled v tisti del ponudbe, ki se nanaša na imena ponudbenih partnerjev izbranega ponudnika, saj je ta del glede na 1. alinejo drugega odstavka 76. člena ZJN-2 po poteku roka za predložitev ponudb na podlagi zakona javen.

Enako kot za imena ponudbenih partnerjev velja tudi za imena podizvajalcev. Za postopke oddaje javnih naročil, ki se oddajajo v skladu z ZJN-2, namreč velja načelo javnosti, ki je vsebovano že v samem pojmu "javno naročanje", poleg tega pa je med drugim izrecno izraženo tudi v načelu transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2. Kot je Državna revizijska komisija zapisala že v sklepu št. 018-139/06-33-1556 z dne 29. 5. 2006 v zvezi z vprašanjem javnosti seznama podizvajalcev, podatek, kdo (neposredno ali posredno) sodeluje na javnih razpisih, po roku za odpiranje ponudb ne more biti več zaupen.

Tudi v zvezi z vprašanjem vpogleda v reference izbranega ponudnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da je o tem že večkrat zavzela stališče (npr. v sklepih št. 018-139/06-33-1556 z dne 29. 5. 2006 in št. 018-046/2010-9 z dne 6. 4. 2010). Načelo javnosti in transparentnosti javnega naročanja se med drugim udejanja tudi z obveznostjo objave javnega razpisa (12. člen ZJN-2) ter z obveznostjo objave obvestila o oddaji naročila (62. in 63. člen ZJN-2). Zlasti objava obvestila o oddaji naročila je namenjena najširši javnosti, ki se lahko na ta način seznani, s katerimi subjekti in v kakšni vsebini javni sektor vstopa v posamezna pogodbena razmerja. Informacija o tem, kateremu zasebnemu subjektu je subjekt javnega sektorja (oz. javni naročnik) oddal neko javno naročilo, je v skladu z zgoraj opredeljenimi določbami ZJN-2 javna, posledično pa je (v skladu z zakonom) javen tudi podatek o referenci zasebnega subjekta, ki izhaja iz takšnega javnega naročila, saj gre pri tem zgolj za vnovično podajo v preteklosti že javno objavljene informacije. Naročnik je zato s tem, ko vlagatelju ni omogočil vpogleda v tiste dele predloženih referenc izbranega ponudnika, ki se nanašajo na pridobljene posle v postopkih oddaje javnih naročil, kršil šesti odstavek 22. člena ZJN-2 in pravico vlagatelja do vpogleda v del ponudbene dokumentacije, ki je že na podlagi zakona (arg. 62. člena ZJN-2) javen.

Ob zapisanem gre ugotoviti, da je treba pravico do vpogleda v ponudbeno dokumentacijo obravnavati tudi v kontekstu uveljavljanja pravnega varstva. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo izrecno navedel, da je bil postavljen v neenakopraven položaj, saj naj zahtevka za revizijo ne bi mogel utemeljiti na preverljivih podatkih, medtem ko naj bi ponudba izbranega ponudnika vsebovala enake pomanjkljivosti, je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka sklepa. Naročnik mora zato vlagatelju omogočiti vpogled v tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki so, kot je bilo že obrazloženo, po zakonu javni. Vlagatelj bo imel v zvezi z ugotovitvami pri vpogledu možnost vložiti pripravljalno vlogo pri naročniku.

Ker so že zgoraj zapisani razlogi narekovali odločitev, kot izhaja iz izreka tega sklepa, se Državna revizijska komisija v tej fazi ni izrekala o preostalih vlagateljevih navedbah iz revizijskega zahtevka oziroma o njih ni meritorno odločala. Prav tako ni odločala o stroških revizijskega postopka, saj bo o njih odločeno ob sprejemu končne odločitve o zahtevku za revizijo.


S tem je odločitev Državne revizijske komisije utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 22. 3. 2011

predsednica senata
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- Občina Hrastnik, Pot Vitka Pavliča 5, 1430 Hrastnik
- Avbreht, Zajc in partnerji, odvetniška družba, o.p., d.o.o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana
- RIKO, d.o.o., Bizjanova ulica 2, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana