018-001/2011 Slovenske železnice d.o.o.

Številka: 018-001/2011-15

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba GH Holding d.d., Tivolska cesta 30, Ljubljana in družba Thales Austria GesmbH, Schydgasse 41, Dunaj, ki ju po poblastilu zastopa odvetniška pisarna Filipov, Petrovič, Jeraj, Fabiani o.p. d.o.o., Tomšičeva 3, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 07.03.2011

ODLOČILA

1. Obravnavanje pritožbe in zahtevka za revizijo vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Pritožba vlagatelja, z dne 30.12.2010, se zavrže.

3. Zahtevku za revizijo vlagateljev, z dne 16.12.2010, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, ki je vsebovana v dokumentu Odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-1462/2010, z dne 22.11.2010.

4. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo v višini 10.984,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči naslednji dan po izteku roka določenega v tej točki. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" objavil dne 14.1.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN200/2009, s popravki pod objavami št. JN 557/2009 z dne 29.1.2009, št. JN 1144/2009 z dne 17.2.2009, št. JN 1758/2009 z dne 9.3.2009, št. JN 2105/2009 z dne 19.3.2009, št. JN 2429/2009 z dne 27.3.2009, št. JN 2737/2009 z dne 7.4.2009, št. JN4946/2009 z dne 19.6.2010, ter št. JN6790/2009 z dne 21.8.2010. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.

Naročnik je dne 22.11.2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-1462/2010, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio Moreno 23, Italija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 16.12.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da mu naročnik, kljub utemeljeni in podrobni obrazložitvi v njihovem zahtevku z dne 26.11.2011 (pisno opozorilo z dne 26.11.2010), ni omogočil vpogleda v posamezne točke ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, s čimer je naročnik kršil načelo javnosti in transparentnosti. Vlagatelj v nadaljevanju opozarja na znesek 42.394.032,76 EUR, za katerega je bil izbran najugodnejši ponudnik in je tudi naveden v Zapisniku o odpiranju ponudb, medtem ko je v odločitvi naročnika o oddaji naročila, z dne 22.11.2010, določena druga cena skupnega projekta 41.709.725,76 EUR. Slednje po vlagateljevih navedbah predstavlja znesek brez vzdrževanja (kjer je izbrani ponudnik navedel, da se cena spreminja z eskalacijsko formulo), pri čemer je ta postavka normalno vključena, in sicer kot skupna cena projekta. Naročnik je, po vlagateljevih navedbah, posegel v ponudbo izbranega ponudnika na način, ki ni skladen z ZJNVETPS in jo ocenjeval na način, ki ga ni vnaprej določil. Naročnik je tako v fazi ocenjevanja ponudb ravnal diskrecijsko in upošteval nižjo ceno od tiste, ki jo je izbrani ponudnik ponudil na odpiranju. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna in nepopolna, ker s svojim sistemom ne izpolnjuje vseh predpisanih zahtev iz poglavja 11 (Knjiga 3, točka 1.5.32). Poleg tega koncept izbranega ponudnika ni fleksibilen, modularen in projektiran za vse primere (Knjiga 3, točke 2.7.5, 2.7.10 in 2.7.17) in ne izpolnjuje vseh predpisanih zahtev, ker njegov sistem nima EC izjave o skladnosti in EMC certifikatov (Knjiga 3, točke 2.8.2, 2.10.2) in verzije ERTMS UNISIG skladne z Marcem 2007 ali TSI (Knjiga 3, točke 2.13.1, 2.13.5 in 2.13.6). Pri tem ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh predpisanih zahtev, saj njegov sistem ne zagotavlja operativnega orodja, ki je sposobno na podlagi konfiguracijskih podatkov in podatkov o progi, opisa lege baliz, parametriranja baliz ter podati hitrostni profil proge. Prav tako ne omogoča brezžičnega vzdrževanja in programiranja baliz (Knjiga 3, točka 2.20.8) in ne zagotavlja zahtevanega orodja in sistema za vzdrževanje (Knjiga 3, točke 2.20.18, 2.20.28, 2.20.29 in 2.20.33). Izbrani ponudnik po vlagateljevih navedbah ne izpolnjuje tehnične in kadrovske sposobnosti v delu, kjer so zahtevani strokovnjaki, ki bodo opravljali naloge definirane po ZGO-1. Izbrani ponudnik, po vlagateljevih navedbah, nima sklenjene pogodbe za naloge odgovornega vodjo projekta, odgovornega projektanta in odgovornega vodjo del, ki je član IZS in nima vsaj 5 let delovnih izkušenj na nalogah, katere bodo opravljali na projektu "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D". Izbrani ponudnik zaradi spremenjenega obrazca št. 14 a ne izpolnjuje zahtev za ekonomsko in finančno sposobnost ter zahtev za opravljanje poklicne dejavnosti, ker je spremenil obrazec št. 5. Poleg tega izbrani ponudnik ni predložil ustreznega vzorca vzdrževalne pogodbe, saj je kljub navodilom naročnika po določitvi fiksne cene vzdrževanja, cene vzdrževanja po 4 letih koregiral z eskalacijsko formulo. Prav tako izbrani ponudnik ni navedel partnerjev oz. podizvajalcev v njegovi ponudbi in hkrati ni podal izjave, da bo dela v celoti izvedel sam. Vlagatelj tudi domneva, da izbrani ponudnik nima osnovne sposobnosti kandidata ali ponudnika in sumi, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahtev iz razpisne dokumentacije, v povezavi s katerimi tudi zahteva vpogled. Vlagatelj meni, da izbrani ponudnik ni dosledno upošteval navodil, za prikaz vseh stroškov, kot jih določa razpisna dokumentacija (Knjiga 3, točke 1.1.10, 1.1.12, 1.5.10 in 1.5.11), pri izdelavi variantnih rešitev pa ni izpolnil vseh zahtev, ki so navedene v poglavju 2.4. Knjige 3, točke 2.4.1. do 2.4.6 razpisne dokumentacije. Poleg tega servisno diagnostični center ne izpolnjuje vseh zahtev iz Knjige 3, točke 2.20.11 do 2.20.15. V nadaljevanju vlagatelj ugovarja naročnikovi oceni, da je njegova ponudba nepravilna. Vlagatelj opozarja, da naročnik v svoji odločitvi o oddaji naročila št. 1. - 1462/2010 z dne 22.11.2010 in vlogi z dne 6.12.2010 ni pojasnil svoje odločitve, kar ne ustreza opredelitvi dodatne obrazložitve iz 3. odstavka 83. člena ZJNVETPS, saj ne vsebuje razlogov za zavrnitev oz. izločitev vlagateljeve ponudbe, s čimer je naročnik kršil načelo transparentnosti iz 14. člena ZJNVETPS. Vlagatelj zatrjuje, da je v obravnavanem primeru Državna revizijska komisija naročnikov sklep o oddaji javnega naročila razveljavila in je bila vsled tega zadeva vrnjena v ponovno odločanje, zaradi česar je bil naročnik dolžan obravnavati vlagateljeva dodatna pojasnila in jih skladno z razpisno dokumentacijo vrednotiti. Naročnikovo sklicevanje na odločitev Državne revizijske komisije je po vlagateljevih navedbah v celoti neutemeljeno in pravno nevzdržno. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se mu omogoči vpogled v celotno razpisno dokumentacijo naročnika in zahtevane dele ponudbe izbranega ponudnika, ter da se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila in da se mu povrne stroške postopka.

Vlagatelj v pripravljalni vlogi z dne 24.12.2010 dopolnjuje svoje navedbe iz revizijskega zahtevka in pri tem izpostavlja, da navedbe ne predstavljajo novote, saj se nanašajo na navedbe in dokazne listine, ki so pri naročniku že predložene. Vlagatelj dalje navaja, da je naročniku v dopisu, ki ga je naročnik prejel 5.1.2010, obsežno in obrazloženo pojasnil, v čem je bilo očitno nerazumevanje Državne revizijske komisije glede domnevne nepopolnosti vlagateljeve ponudbe. Iz naročnikove odločitve, po vlagateljevih trditvah, ni razvidno, ali je naročnik vlagateljeva pojasnila sploh prejel in jih tudi obravnaval. Vlagatelj zatrjuje, da je, v nasprotju z ugotovitvami Državne revizijske komisije, v njegovi ponudbi vključena vsa potrebna dokumentacija. Dejstvo, da je ponudba skladna s točko 1.5.25 razpisne dokumentacije je razvidno iz naslednjih dejstev: Vlagatelj je v predloženi ponudbeni dokumentaciji ponudil produkt ETCS LI s tržnim imenom Altrac 6413 L1, pri čemer je le-ta razdeljen na več delov, med drugim tudi na balize. Kot izhaja iz ponudbene dokumentacije, vlagatelj navaja, da ima realiziranih veliko projektov po celem svetu z omenjeno tehnologijo. Vsi ti projekti so odobreni in certificirani z navedenimi komponentami. Certifikati in izjave skladnosti so bili predani tekom pilotnih projektov ali v sklopu ponudbe. Vlagatelj pri tem opozarja, da je v predložni tabeli podan pregled produkta Altracs ETCS L1, ki je bil v Slovenijo dostavljen že leta 2004. Produkt Altracs 6413 ETCS L1 je po vlagateljevih navedbah leta 2008 pridobil dovoljenje za vgradnjo na področju Slovenije s strani Ministrstva za promet, tako da je bila vsa potrebna dokumentacija glede dovoljenja za vgradnjo naročniku že leta 2004 predana in vključuje med drugim tudi balizo. Vlagatelj je v predmetni razpisni dokumentaciji jasno opredelil, da ponuja Siemensovo evrobalizo S21. Po naročnikovih navedbah je naročnik vse ponudnike z odgovorom na vprašanje 132 izrecno napotil k predložitvi zahtevane dokumentacije za komponente, ki so že v uporabi. Vlagatelj je v svoji ponudbi ponudil Simensove balize S21, ki jih je leta 2004 že vgradil na postaji Hodoš, kar je tudi razvidno iz zapisnika Komisije za interni tehnični pregled na postaji Hodoš, z dne 8.9.2004. Vlagatelj na podlagi navedenega ugotavlja, da Državna revizijska komisija predmetnih podatkov, s katerimi je naročnik že razpolagal, ni imela in naročnik slednjega v postopku ni dovolj jasno obrazložil. Glede neizpolnjevanja 2.19.7 točke razpisne dokumentacije, vlagatelj pojasnjuje, da je bila Državna revizijska komisija zavedena, ker naročnik ni dovolj pojasnil oz. se je tudi skliceval na napačno stran ponudbe. Državna revizijska komisija tako ni preverjala podanih referenc, saj je preverjala reference na napačni strani ponudbe. Na strani 915 je opisan program šolanja za tehnike signalnovarnostnih naprav, medtem ko je program izobraževanja za sistemske inženirje opisan na strani 914 in tudi v celoti ustreza razpisnim pogojem. Poleg tega je iz stroškovnega dela ponudbe razvidno, da je za šolanje treh sistemskih inženirjev predvidenih 186.243,70 EUR brez davka. V šestih mesecih je po vlagateljevih navedbah predvidenih cca 390 človek krat izobraževalnih dni. Tako je strošek izobraževalnega dne po programu sistemski inženir na enega udeleženca ocenjen na 477,74 EUR. Iz navedenega je po vlagateljevih navedbah razvidno, da je bilo v ponudbi zajeto tudi zahtevano izobraževanje za sistemske inženirje. Iz primerjave ponujanega šolanja za tehnike signalnovarnostnih naprav ter sistemske inženirje je po vlagateljevih navedbah razvidno, da je izobraževanje za sistemske inženirje tehnološko zahtevnejše, da temelji na individualizaciji in zajema obsežnejšo predano tehnično dokumentacijo.

Naročnik je dne 22.12.2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel, v preostalem delu pa zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik ugotavlja, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih vlagatelj očita naročniku, dejansko izključena. Pri tem se naročnik sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije z dne 018-203/2010-14, ki je presodila, da je vlagateljeva ponudba zaradi neizpolnjevanja razpisne dokumentacije iz 1.5.25 točke Knjiga 3 ter 2.9.17 točke Knjige 3 nepopolna. Naročnik pa je bil v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja v smislu 3. odstavka 23. člena ZRPJN vezan na napotke Državne revizijske komisije. Naročnik zatrjuje, da so bile vlagateljeve nepopolnosti ugotovljene že v predhodnem revizijskem postopku, naročnik pa je pri tem vezan na napotke Državne revizijske komisije. Glede dodatnih pojasnil pa naročnik zatrjuje, da vlagatelj ni predložil zahtevanega certifikata iz točke 1.5.25, medtem ko je v dodatnih pojasnilih predložil samo dokument, ki naj bi dokazoval, da je bil zahtevani certifikat enkrat v preteklosti že predložen naročniku. Naročnik je kljub temu, da je bil vlagatelj enkrat že pozvan k dopustni dopolnitvi ponudbe, pregledal svoj arhiv in ugotovil, da tega certifikata nima v svoji posesti. Kljub navedenemu pa naročnik opozarja na dejstvo, da če bi vlagatelj certifikat imel, bi kopijo le-tega moral predložiti tako pojasnilom kot samemu revizijskemu zahtevku, saj je ravno obstoj le-tega sporen. Po naročnikovih navedbah je Državna revizijska komisija prav tako ugotovila, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje zahteve iz 2.19.7 točke razpisne dokumentacije. V nadaljevanju je naročnik ponovno preveril pravilnost postopka oddaje javnega naročila. Glede vlagateljevih očitkov, da je njegova odločitev pomanjkljiva, naročnik navaja, da je v svoji odločitvi št. 1-1462/2010 izrecno zapisal, da vlagatelj ni bil izbran, ker njegova ponudba ni bila popolna na podlagi sklepa Državne revizijske komisije 018-203/2010-14. Naročnik pri tem ravno tako ugotavlja, da je bilo že obrazloženo, zakaj vlagatelj ni bil izbran, tako da naročnik ne razume, zakaj želi imeti vlagatelj še dodatno obrazloženo. Glede vlagateljevih očitkov, da mu je bil onemogočen vpogled v ponudbeno dokumentacijo, naročnik pojasnjuje, da vlagatelj zmotno navaja, da mu le vpogled v zahtevano dokumentacijo omogoča učinkovito uveljavljanje pravic v postopku revizije. Kajti vlagatelj zahteva vpogled v tiste dele ponudbe izbranega ponudnika, ki so bili že izrecno spoznani za popolne, in sicer z odločitvijo Državne revizijske komisije. Vlagatelj v nadaljevanju naročniku tudi očita nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik v povezavi s tem odgovarja, da je preveril, ali se katera izmed naštetih nepravilnosti nanaša na istovrstno napako, ki naj bi jo vsebovala vlagateljeva ponudba. Pri tem je ugotovil, da vlagatelj ni navedel istovrstnih pomanjkljivosti in s tem ni uspel izkazati popolnosti svoje ponudbe. S tem vlagatelj po naročnikovih zatrjevanjih ni uspel izkazati istovrstne kršitve, kar pa po ustaljeni praksi Državne revizijske komisije ne zadostuje za meritorno obravnavo zatrjevanih nepravilnosti.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev o zavrženju, dne 30.12.2010 vložil pritožbo, v kateri navaja, da zoper naročnikovo odločitev na podlagi 5. odstavka 12. člena ZRPJN vlaga pritožbo. Vlagatelj v pritožbi navaja, da je napačna naročnikova odločitev o zavrženju revizijskega zahtevka iz razloga, ker naj ne bi izkazal verjetnost nastanka škode in s tem aktivne legitimacije. Vlagatelj navaja, da v primeru, ko Državna revizijska komisija v celoti razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, je naročnikova odločitev o oddaji naročila v celoti razveljavljena, tudi v delu, ki se nanaša na ugotovitev popolnosti oz. nepopolnosti posameznih ponudb. Ugotovitve o popolnosti in nepopolnosti posameznih ponudb je del prvotne naročnikove odločitve in v primeru razveljavitve slednje naročnik v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb ni vezan na ugotovitve le-te.

Zoper naročnikovo odločitev o zavrnitvi revizijskega zahtevka je vlagatelj z dopisom, z dne 30.12.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo, v katerem ponavlja navedbe iz revizijskega zahtevka in zatrjuje, da sta izrek in obrazložitev v odločilnih delih v nasprotju.

Naročnik je z dopisom, z dne 13.1.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 14.1.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Na poziv Državne revizijske komisije je naročnik dne 25.1.2011 odstopil še preostalo manjkajočo dokumentacijo.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija, upoštevajoč načelo hitrosti postopka, sprejela sklep, da se vlagateljevo pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženje zahtevka za revizijo (vsebovano v 2. točki izreka) in vlagateljevo zahtevo po nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v delu, ki se nanaša na zavrnitev zahtevka za revizijo, obravnavata skupaj. Iz 1. odstavka 300. člena Zakon o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99, z nadaljnjimi spremembami,v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, namreč izhaja, da se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Med strankama je v obravnavanem primeru sporna naročnikova ocena o pomanjkanju aktivne legitimacije vlagatelja, s čimer ni izpolnjena procesna predpostavka za vsebinsko presojo vloženega revizijskega zahtevka. Toda iz vsebine naročnikove odločitve, po presoji Državne revizijske komisije, izhaja, da je naročnik vse vlagateljeve ugovore, navedena dejstva, na katera je vlagatelj oprl svoj revizijski zahtevek, tudi vsebinsko obravnaval, s čimer je bilo vlagateljevi pravici do pravnega varstva zadoščeno. Naročnik je namreč vlagateljeva zatrjevanja, da mu naročnik v obravnavanem postopku oddaje javnega naročila ni pojasnil razlogov za izločitev njegove ponudbe, vsebinsko obravnaval, zato po oceni Državne revizijske komisije ponovna presoja naročnika o isti stvari v obravnavanem primeru ne bi bila smiselna. Poleg tega vlagatelj, preko zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, svojo pravico do pravnega sredstva že izvršuje, zaradi česar je Državna revizijska komisija, upoštevaje določbo 4. odstavka 343. člena ZPP, vlagateljevo pritožbo zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija v okviru revizijskega zahtevka presojala zakonitost naročnikovega ravnanja v predmetnem postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je pri presoji dejanskega vprašanja v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, zlasti v Odločitev o oddaji naročila, z dne 22.11.2010, v vlagateljevo zahtevo za dodatno obrazložitev, z dne 26.11.2010, v Poročilo o odpiranju, pregledu in analize ponudb, v izvedeniško mnenje sodne izvedenke Vesne Cukrov, univ. dipl. prav., naročnikov odgovor na zahtevo za dodatno obrazložitev z dne 6.12.2010. Državna revizijska komisija pri presoji predmetnega spora izvedeniškega mnenja kot dokaza ni upoštevala. Ob smiselni uporabi 243. člena ZPP se dokaz z izvedencem izvede le, če je za ugotovitev ali za razjasnitev kakšnega dejstva potrebno strokovno znanje, s katerim Državna revizijska komisija ne razpolaga. V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da je sodna izvedenka na pobudo vlagatelja podala izvedeniško mnenje, in sicer glede pravnih vprašanj oz. uporabe materialnega prava, kar sodi v izključno pristojnost Državne revizijske komisije in ne more biti predmet izvedeniškega mnenja. Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 3. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo ugotavlja, da je naročnik v obravnavanem primeru dne 5.7.2010 sprejel odločitev (sklep št. 1.-811/2010), s katero je vlagateljevo ponudbo izbral za najugodnejšo. Državna revizijska komisija je na podlagi vloženega revizijskega zahtevka (ki ga je vložil izbrani ponudnik) v revizijskem postopku, v katerem vlagatelj ni sodeloval, presodila, da je naročnik kršil določbo 84. člena ZJNVETPS, ker po opravljenem pregledu ponudb ponudbe izbranega ponudnika ni izločil iz nadaljnjega postopka javnega naročanja zaradi neizpolnjevanja zahtev iz 1.5.25 in 2.19.7 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije, zaradi česar je Državna revizijska komisija naročnikovo odločitev o oddaji naročila posledično tudi razveljavila. V ponovljenem postopku pregleda in ocenjevanja ponudb je naročnik sprejel predmetno odločitev, zoper katero pa vlagatelj uveljavlja predmetni revizijski zahtevek.

Državna revizijska komisija pri tem ugotavlja, da je vlagatelj naročnikov odgovor na zahtevo za dodatno obrazložitev prejel 7.12.2010, s čimer se je deset dnevni rok za vložitev revizijskega zahtevka iztekel na dan 17.12.2010. Tako je vlagateljev revizijski zahtevek vložen pravočasno, ne pa tudi pripravljalna vloga, ki jo je naročnik prejel dne 24.12.2010, in sicer po izteku deset dnevnega roka. Dopolnjevanje zahtevka za revizijo namreč ureja peti odstavek 12. člena ZRPJN, vendar se ta, kot izhaja iz njegove gramatikalne dikcije, nanaša le na podatke (torej na formalne sestavine zahtevka za revizijo iz četrtega odstavka 12. člena ZRPJN), ne pa tudi na samo vsebino in podlago pravovarstvenega zahtevka, torej na kršitve, dejstva in dokaze. Ni pa sicer mogoče izključiti situacije, ko bi bilo dopustno, da vlagatelj navede kršitve oz. dejstva in dokaze šele kasneje. Pri tem je treba upoštevati 286. člen ZPP, ki se v reviziji postopkov javnih naročil smiselno uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN. Prvi in četrti odstavek 286. člena ZPP določata, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb, in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Stranke lahko tudi na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Glede na dejstvo, da v revizijskem postopku v skladu z ZRPJN ni prvega naroka za glavno obravnavo, je treba upoštevati četrti odstavek 12. člena ZRPJN, ki določa, da mora vlagatelj kršitve, dejstva in dokaze navesti že v zahtevku za revizijo. To pomeni, da kasnejše dopolnjevanje zahtevka za revizijo z novimi dejstvi in dokazi ni dopustno, razen v primeru, če gre za kršitve, ki so nastale šele po vložitvi zahtevka za revizijo, ali pa za kršitve, dejstva in dokaze, ki so sicer obstajali že ob vložitvi zahtevka za revizijo, vendar vlagatelj z njimi objektivno oz. brez svoje krivde ni mogel biti seznanjen. V obravnavanem primeru se Državna revizijska komisija ne strinja z vlagateljevim stališčem, da predmetna pripravljalna vloga ne vsebuje navajanje novih dejstev, ker se zatrjevanje le-teh nanaša na navedbe in dokazne listine, ki jih je vlagatelj že predložil skupaj z revizijskim zahtevkom. Državna revizijska komisija namreč ugotavlja, da vlagatelj v pripravljalni vlogi navaja druga oz. nova dejstva, ki se povsem razlikujejo od tistih, navedenih v revizijskem zahtevku. Tako vlagatelj, v nasprotju z revizijskim zahtevkom, v pripravljalni vlogi zatrjuje in poskuša na podlagi novih dejstev dokazati, zakaj njegova ponudba glede izpolnjevanja 1.5.25 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije in 2.19.7 točke Knjiga 3 ni pomanjkljiva, kar pa v revizijskem zahtevku ni bil ne predmet zatrjevanja ne dokazovanja. Poleg tega vlagatelj ni z ničemer dokazal, da na novo zatrjevanih dejstev brez svoje krivde ni mogel navesti že ob vložitvi revizijskega zahtevka. Upoštevajoč zgoraj navedene argumente Državna revizijska komisija novih dejstev, ki jih vlagatelj navaja v pripravljalni vlogi z dne 24.12.2010 in ki jih v revizijskem zahtevku z dne 16.12.2010 ni navajal, pri odločanju v predmetni zadevi ni upoštevala.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju presojala vlagateljeve očitke, da ga naročnik ni seznanil z razlogi, zakaj je njegovo ponudbo kot nepopolno izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, 20/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS) v prvem odstavku 83. členu določa, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo. O svoji odločitvi mora naročnik pisno obvestiti ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi. V kolikor odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v petih dneh od dneva prejema odločitve naročnika. V kolikor zahteva ni obrazložena, naročnik ponudnika pozove, da jo v roku, ki ga določi naročnik, dopolni. Če ponudnik zahteve ne dopolni, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve oziroma zavrženje zahteve v petih dneh. Od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila teče rok za vložitev zahtevka za revizijo, skladno z zakonom, ki ureja revizijo postopkov javnega naročanja (tretji odstavek 83. člena).

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v Odločitev o oddaji naročila št. 1-1462/2010 z dne 22.11.2010 ugotavlja, da je naročnik v povezavi z ocenjevanjem vlagateljeve ponudbe zgolj navedel: "Naročnik je odločil, da je ponudba ponudnika GH Holding d.d. nepopolna in sicer na podlagi sklepa Državne revizijske komisije št. 018-203/2010-14, z dne 29.9.2010." Vlagatelj je zato na podlagi 3. odstavka 83. člena ZJNVETPS na naročnika naslovil zahtevo za dodatno obrazložitev, v kateri je od naročnika zahteval natančno navedbo razlogov za zavrnitev ponudbe, na katero pa je naročnik z dopisom št. 1.-1606/10, z dne 6.12.2010, odgovoril in pojasnil, da je razloge za zavrnitev navedel že v svoji odločitvi o oddaji javnega naročila ter da je bila vlagateljeva ponudba spoznana za nepopolno z odločitvijo Državne revizijske komisije. Državna revizijska komisija se pri presoji obravnavanega naročnikovega ravnanja v celoti strinja z vlagateljevim stališčem, da naročnik ni jasno in nedvoumno navedel razloge, zaradi katerih ocenjuje, da je vlagateljeva ponudba nepopolna. Glavni namen naročnikove dolžnosti po navedbi razlogov je namreč v tem, da se na eni strani vlagatelja jasno in nedvoumno obvesti in seznani o razlogih za naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe in mu na ta način omogoči, da lahko brani in uveljavlja svoje pravice v revizijskem postopku, ter na drugi strani Državni revizijski komisiji omogoči izvrševanje nadzora nad pravilnostjo naročnikove odločitve v okviru revizijskega zahtevka. V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ocenjuje, da se naročnik pri ocenjevanju vlagateljeve ponudbe sklicuje zgolj na odločitev Državne revizijske komisije, ki pa naročnikovega ocenjevanja vlagateljeve ponudbe nikakor ne more nadomestiti. Državna revizijska komisija je namreč že v več svojih sklepih jasno poudarila, da ima v reviziji postopkov javnega naročanja pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična, ne pa reformatoričnih pooblastil. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da slednjega bodisi zavrže bodisi zavrne ali pa zahtevku za revizijo ugodi tako, da postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Revizija postopka javnega naročanja namreč zgolj preprečuje nezakonito izbiro ponudbe ponudnika, medtem ko odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe (to naročnik sprejme v postopku oddaje javnega naročila, ne pa v postopku revizije) še vedno ostaja izključno v rokah naročnika. Tako mora naročnik po razveljavitvi odločitve o izbiri zaradi ugotovljenih nepravilnosti ponovno opraviti pregled in ocenjevanje ponudb in na takšni podlagi sprejeti odločitev o oddaji javnega naročila, katero pa je na podlagi 83. člena ZJNVETPS ponovno dolžan obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. Pri tem je naročnik v smislu tretjega odstavka 23. člena ZRPJN sicer vezan na napotke Državne revizijske komisije, vendar je potrebno v obravnavnem primeru poudariti, da vlagatelj v predhodno razveljavljenem postopku oddaje javnega naročila, v katerem ga je naročnik izbral kot najugodnejšega ponudnika, ni sodeloval. Zaradi tega vlagatelju ni bilo omogočeno navajanje novih dejstev in dokazov zoper ugovore neizbranega ponudnika, tako da se do navedb nasprotne stranke vlagatelj ni mogel opredeliti. Slednje pa mu je zato potrebno omogočiti v novem (predmetnem) revizijskem postopku, in sicer zoper naročnikovo novo odločitev o oddaji naročila št. 1.-1462/2010 z dne 22.11.2010, zaradi česar mu naročnik ne sme odvzeti aktivne legitimacije s sklicevanjem na predhodno odločitev Državne revizijske komisije v že zaključenem revizijskem postopku, v katerem so sodelovale druge stranke in zato tudi zavezuje povsem druge stranke. Drugačna situacija bi bila v primeru, če bi vlagatelj kot izbrani ponudnik imel možnost sodelovanja v predhodnem revizijskem postopku kot stranski intervenient, s čimer bi mu bila dana možnost vplivanja na odločitev Državne revizijske komisije. Takšna odločitev Državne revizijske komisije bi zavezovala tudi vlagatelja, saj lahko sprejeta odločitev veže le tiste osebe, ki so v postopku, v katerem je bila odločitev izdana, imele možnost sodelovati. Vendar pa, kot je bilo že navedeno, naročnik v obravnavanem primeru v svoji odločitvi ni navedel razlogov, zaradi katerih je vlagateljevo ponudbo ocenil za nepopolno, ampak se sklicuje zgolj na odločitev Državne revizijske komisije, ki ima na podlagi prvega odstavka 12. člena ZRPJN pooblastila le za presojo zakonitosti naročnikovega ravnanja in ne ocenjevanje vlagateljeve ponudbe. Navedeno dodatno odkazuje na dejstvo, da odločitev Državne revizijske komisije o sporu med drugima strankama ne more nadomestiti naročnikove dolžnosti pregleda in ocenjevanja ponudb ter navedbo razlogov o izbiri najugodnejšega ponudnika. Poleg tega bi bilo na ta način vlagatelju tudi onemogočeno izvrševanje učinkovitega pravnega varstva, saj bi mu bilo onemogočeno dokazovanje popolnosti svoje ponudbe, ker z razlogi za njeno izločitev iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila na jasen in nedvoumen način še ni bil seznanjen. Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je naročnik z navedenim ravnanjem kršil določbo 86. člena ZJNVETPS, zaradi česar je bilo potrebo vlagateljevemu revizijskemu zahtevku ugoditi.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa

Iz določil 3. odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo ter v pritožbi in nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse, sestavo revizijskega zahtevka 1.400 EUR, pritožbo 1.400 EUR, izdatke (tar. št. 6002 ZOdvT), vse povečano za 20 % DDV. Ker je Državna revizijska komisija zahtevku za revizijo ugodila, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, mora naročnik vlagatelju povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju kot potrebne priznala stroške za takso v višini 10.000 EUR ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu - ZOdv-C (Uradni list RS, št. 35/09) nagrado za revizijski postopek v višini 800 EUR, katero je določila skladno s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi - ZOdvT (Uradni list RS, št. 67/08) po pravičnem preudarku, poštne in telekomunikacijske storitve 20,00 EUR, ob upoštevanju vseh okoliščin primera in 20 % DDV na nagrado, vse skupaj v znesku 10.984,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni, oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih.

Na podlagi navedenega je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale v zvezi z revizijo, v višini 10.984,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, pod izvršbo. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 07.03.2011

Predsednica senata:
mag. Nataše Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- odvetniška pisarna Filipov, Petrovič, Jeraj, Fabiani d.o.o., Tomšičeva 3, 1000 Ljubljana,
- ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio Moreno 23, Italija,
- Slovenske Železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.