018-001/2011 Slovenske železnice d.o.o.

Številka: 018-001/2011-14

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D", začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Ansaldo STS S.p.A., Via Paolo Mantovani 3-5, Genova, Italija, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Gregor Zupančič, Mala ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), 7.3.2011

ODLOČILA

1. Obravnavanje pritožbe in zahtevka za revizijo vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Pritožba vlagatelja, z dne 6.1.2011, se zavrže.

3. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 16.12.2010, se zavrže.

4. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" objavil dne 14.1.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN200/2009, s popravki pod objavami št. JN 557/2009 z dne 29.1.2009, št. JN 1144/2009 z dne 17.2.2009, št. JN 1758/2009 z dne 9.3.2009, št. JN 2105/2009 z dne 19.3.2009, št. JN 2429/2009 z dne 27.3.2009, št. JN 2737/2009 z dne 7.4.2009, št. JN4946/2009 z dne 19.6.2010, ter št. JN6790/2009 z dne 21.8.2010. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.

Naročnik je dne 22.11.2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-1462/2010, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral ponudnika ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio Moreno 23, Italija (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev dne 16.12.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da kljub odločitvam Državne revizijske komisije, ki sta po njegovem mnenju pravno sporni, izpolnjuje vse pogoje iz razpisne dokumentacije, ter da je oddal popolno ponudbo, s čimer je izkazana tudi njegova aktivna legitimacija. Državna revizijska komisija je, po vlagateljevem zatrjevanju, potrdilo ERA, s katero je vlagatelj dokazal popolnost svoje ponudbe, štela za prepozno, kar pa ne ustreza dejanskemu stanju. Vlagatelj je namreč z omenjenim potrdilom dokazal, da dve predloženi inačici programske opreme, ki ju je vlagatelj predložil v ponudbi, tvorita skupaj zahtevano različico 2.3.0d. Vendar s predloženim dokumentom vlagatelj ni dopolnjeval ali spreminjal ponudbe, temveč je bil to prisiljen storiti zaradi naročnikove nestrokovnosti. Listina je po vlagateljevih trditvah pojasnjevalne narave, ki pa je vlagatelju ne bi bilo potrebno vlagati, če bi imel naročnik ustrezno strokovno znanje in bi tudi brez potrdila vedel, da sta predloženi različici ustrezni. Naročnik, po vlagateljevih navedbah, ni preverjal ustreznost predloženih različic, temveč je odločal zgolj na podlagi oznake, takšen pristop pa ni v smislu določil ZJNVETPS in ZJN-2. Vlagatelj dalje zatrjuje, da če bi sledili stališču Državne revizijske komisije, da gre za prepozen dokaz, bi to pomenilo dopolnjevanje ali spreminjanje vlagateljeve ponudbe, kar pa je v nasprotju z določbami ZJNVETPS. Popolnost ponudbe pa se načeloma ne bi smela dokazovati, oziroma je ne bi bilo potrebno dokazovati, če bi naročnik ravnal enakopravno. Predmetni postopek je bil že večkrat razveljavljen, saj je naročnik storil vrsto nepravilnosti. Slednji postopek je nov, v katerem naročnik svojih odločitev ne bi smel opirati le na odločitve Državne revizijske komisije, temveč bi moral vse ponudbe ponovno vsebinsko preverjati in ocenjevati. Vlagatelj se ne strinja s stališčem Državne revizijske komisije, da ponovna presoja o isti stvari ni več dopustna in je mnenja, da je potrebna, če je očitno, da je bila, izključno zaradi pomanjkanja strokovnega znanja, ponudba označena za nepopolno. V nadaljevanju vlagatelj ugovarja, da je naročnikova odločitev pomanjkljiva, naročnik v svoji odločitvi namreč ni podal ustreznih razlogov oziroma prednosti sprejete ponudbe, prav tako je pomanjkljiv pravni pouk. Ne glede na odločitev Državne revizijske komisije je naročnik, po vlagateljevih navedbah, dolžan navesti utemeljene razloge za zavrnitev vlagateljeve ponudbe ter jih ustrezno obrazložiti. Vlagatelj ima pravico, da se seznani z vsemi relevantnimi okoliščinami, ki so naročnika vodili k sprejemu odločitve. Poleg tega naročnik na zahtevo vlagatelja ni pojasnil, zakaj je bil izbran najdražji ponudnik. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je naročnik izbranemu ponudniku dopustil spreminjanje cene ponudbe, saj je izbranega ponudnika izbral za ponudbeno vrednost projekta 50.051.670,91 EUR medtem, ko je njegova ponudbena vrednost projekta ob odpiranju ponudb znašala skupaj 50.872.839,31 EUR, naročnik pa nižje cene, tudi na zahtevo za dodatno obrazložitev, po vlagateljevih navedbah, ni obrazložil. Naročnik je na ta način, po vlagateljevih navedbah, izbranemu ponudniku dopustil spreminjanje ponudbe. Vlagatelj v nadaljevanju izpostavlja, da je naročnik že ugotovil, da je izbrani ponudnik obrazec št. 14 k ponudbi posredoval v spremenjeni različici, in sicer tako, da je ustrezalo naročnikovi zahtevi z dne 2.12.2009. Ponudbena dokumentacija izbranega ponudnika je bila tako, po mnenju vlagatelja, tudi v tem delu spremenjena po roku za oddajo ponudb. Po drugi strani pa je naročnik, po mnenju vlagatelja, odločil, da ponudba vlagatelja ni popolna, ker naj bi bilo zgolj pojasnilo, da že oddana dokumentacija zadostuje naročnikovim zahtevam iz RD, neustrezno in je zato ravnanje naročnika v tolikšni meri neenakopravno, da pri vlagatelju obstaja dvom o kršitvi splošnega javnega reda. Vlagatelj navaja, da je bil tudi obrazec št. 5 posredovan naročniku v nespremenjeni verziji, v skladu z zahtevo naročnika z dne 9.11.2009, nepopravljen dokument pa je bil nato ponovno poslan naročniku. Glede na to, da, po mnenju vlagatelja, ta dokument ni bil predstavljen pravilno, tako v originalu, kakor tudi pozneje, ko je naročnik zahteval spremenjeno verzijo, izbrani ponudnik ni dosegel zahtev iz RD - torej ni oddal popolne ponudbe. Po mnenju vlagatelja, ponudba izbranega ponudnika ni v javnem interesu in dalje, ponudnikove cene niso fiksne, saj so podane z eskalacijskimi klavzulami, kar pomeni, da končna cena ni zagotovljena, kar gre v škodo javnih financ. Po mnenju vlagatelja končna cena izbranega ponudnika ne zagotavlja vzdrževanja za celotno obdobje, kot je to zahtevano v RD, posledično pa naj bi bila zato tudi ponudbena cena nedoločena. Vlagatelj tudi zatrjuje, da mu je naročnik odrekel pravico vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika z obrazložitvijo, da je v dokumentacijo vpogledal že dvakrat, takšen zaključek pa je po vlagateljevem mnenju brez podlage. Vlagatelj glede na vse navedene okoliščine zaključuje, da obstaja utemeljen sum v transparentnost postopka javnega naročanja in zakonitost izpodbijane odločitve. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se naj razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila z dne 22.11.2010, št. 1.-1462/2010, ter da se vlagatelju omogoči vpogled v ponudbo izbranega ponudnika in povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 22.12.2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel, v preostalem delu pa zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik ugotavlja, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih vlagatelj očita naročniku, dejansko izključena. Pri tem se naročnik sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije z dne 31.5.2010, št. 018-070/2010-17, kjer je le-ta, po naročnikovih navedbah, presodila, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo zaradi neizpolnjevanja 1.4.3 točke Knjige 3 razpisne dokumentacije kot nepopolno izločil iz predhodnega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik zatrjuje, da je bil v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb v smislu 23. člena ZRPJN vezan na napotke Državne revizijske komisije. Naročnik pri tem v nadaljevanju povzema vsebino odločitve Državne revizijske komisije št. 018-203/2010. Glede vlagateljevih navedb, da v svoji odločitvi ni podal ustreznih razlogov oz. prednosti sprejete ponudbe, naročnik zatrjuje, da je v svoji odločitvi izrecno zapisal, da vlagatelj ni izbran, ker v ponudbi ni predložil zahtevane različice 2.3.0d. Prav tako je bilo, po naročnikovih navedbah, že večkrat obrazloženo, zakaj vlagatelj ni bil izbran, ter glede na vse predhodne dokumente naročnik ne razume, kaj bi vlagatelj želel še imeti obrazloženo. Glede pravnega pouka se uporabljajo določbe, ki so veljale pred novelo ZJNVETPS. Naročnik glede izbire najdražje ponudbe pojasnjuje, da je bila to edina ponudba, ki je pravočasna in formalno popolna. V povezavi z vlagateljevimi ugovori o ponudbeni ceni, pa naročnik navaja, da je bila pri pregledu ponudb prebrana cena skupaj z vzdrževanjem. Iz ponudbe izbranega ponudnika je v poglavju P "stroškovne tabele" razvidno, da je cena brez vzdrževanja 50.051.670,91 EUR. Pri presojanju vlagateljevih navedb o spremenjenem obrazcu št. 5 in da je izbrani ponudnik predlagal spremembo določitve cene servisiranja, naročnik pojasnjuje, da je bil pri ponovnem ocenjevanju in pregledu ponudb vezan na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-70/2010-18, kjer je bilo odločeno, da je ponudba izbranega ponudnika v navedenih točkah popolna. Poleg tega naročnik pojasnjuje, da je vlagatelj zahteval vpogled v dele ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, ki so bili že izrecno spoznani za popolne in je že dvakrat vpogledal v celotno naročnikovo dokumentacijo, zaradi česar mu ni omogočil vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo delno zavrgel, delno zavrnil.

Vlagatelj je zoper naročnikovo odločitev o zavrženju, dne 6.1.2011 vložil pritožbo, v kateri navaja, da se strinja z materialnimi pogoji, ki jih je v obrazložitvi za izkaz aktivne legitimacije osebe, ki je upravičena vložiti revizijski zahtevek, podaja naročnik. Vendar pa so iz obrazložitve, po vlagateljevih navedbah, izostali razlogi o odločilnih dejstvih, in sicer o dejstvih, ki naj bi narekovali pomanjkanje pravnega interesa. Tako iz izpodbijanega sklepa, po vlagateljevih navedbah, ni razvidno, zakaj naj bi bila ponudba spoznana kot nepravilna oz. da ne more izkazati škode v ponovljenem postopku. Vlagatelj navaja, da se v skladu z določbami ZPP pravnomočnost razteza le na izrek sodbe, ne pa tudi na njeno obrazložitev, tako postane pravnomočen le izrek odločitve Državne revizijske komisije, ne pa tudi obrazložitev. Če je odločitev v postopku oddaje javnega naročila, po vlagateljevih navedbah, na podlagi revizije razveljavljena, je postopek oddaje javnega naročila vrnjen v fazo ponovnega obravnavanja ponudb, vrednotenja in ocenjevanjaja. Naročnik pa mora, po vlagateljevih navedbah, v ponovljenem postopku ponovno preverjati in ocenjevati popolnost vseh ponudb, pri čemer mora z gotovostjo ugotoviti, kateri ponudnik izpolnjuje pogoje iz razpisne dokumentacije in kateri ne. Vlagatelj zaključuje, da v primerih, ko je Državna revizijska komisija v celoti razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, velja razveljavitev tudi za del, ki se nanaša na ugotavljanje popolnosti in primernosti ponudb, kar sicer v revizijskem postopku ni bilo predmet spora. V nadaljevanju vlagatelj povzema navedbe iz revizijskega zahtevka in predlaga, da se naročnikova odločitev o zavrženju razveljavi in ponovno vrne naročniku v odločanje.

Naročnik je z dopisom, z dne 13.1.2011, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 14.1.2011, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji. Na poziv Državne revizijske komisije je naročnik dne 25.1.2011 odstopil še preostalo manjkajočo dokumentacijo.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija, upoštevajoč načelo hitrosti postopka, sprejela sklep, da se vlagateljevo pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo (vsebovano v 2. točki izreka) in vlagateljevo zahtevo po nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo v delu, ki se nanaša na zavrnitev zahtevka za revizijo, obravnava skupaj. Iz 1. odstavka 300. člena Zakon o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, z nadaljnjimi spremembami,v nadaljevanju: ZPP), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, namreč izhaja, da se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Med strankama je v obravnavanem primeru sicer sporna naročnikova ocena o pomanjkanju aktivne legitimacije vlagatelja, s čimer ni izpolnjena procesna predpostavka za vsebinsko presojo vloženega revizijskega zahtevka. Toda iz vsebine naročnikove odločbe, po presoji Državne revizijske komisije, izhaja, da je naročnik vse vlagateljeve ugovore, navedena dejstva, na katera je vlagatelj oprl svoj revizijski zahtevek, vsebinsko obravnaval, s čimer je bilo vlagateljevi pravici do pravnega varstva zadoščeno. Naročnik je namreč vlagateljeva zatrjevanja, da je njegova ponudba popolna in ugovore v povezavi s ponudbo izbranega ponudnika vsebinsko obravnaval, zato ponovna presoja naročnika o isti stvari, po oceni Državna revizijske komisije, v obravnavanem primeru ne bi bila smiselna. Poleg tega vlagatelj preko zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo svojo pravico do pravnega sredstva že izvršuje, zaradi česar je Državna revizijska komisija, upoštevaje določbo 4. odstavka 343. člena ZPP, vlagateljevo pritožbo v nadaljevanju zavrgla.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija v okviru revizijskega zahtevka presojala zakonitost naročnikovega ravnanja v predmetnem postopku javnega naročanja.

Državna revizijska komisija je pri presoji dejanskega vprašanja v dokazne namene vpogledala v celotno dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, zlasti v Odločitev o oddaji naročila št. 1.-205/2010, z dne 15.2.2010, v vlagateljev revizijski zahtevek z dne 15.3.2010, v Odločitev o oddaji naročila št. 1.-811/2010 z dne 5.7.2010, v vlagateljev revizijski zahtevek z dne 11.8.2010.

Po preučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, skladno z določilom 1. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotavlja, da je naročnik dne 15.2.2010 sprejel odločitev (sklep št. 1.-205/2010), s katero je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno izločil iz postopka javnega naročanja, zaradi tehničnih pomanjkljivosti ponudbe, med drugim zaradi neizpolnjevanja 1.4.3 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije, ki se nanaša na specifikacije sistemskih zahtev 2.3.0d. in sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je ponudbo konzorcija Iskra Sistemi d.d., Bombardier Transportation Italy S.p.a in SCT d.d. sprejel kot najugodnejšo ponudbo. Vlagatelj je zoper takšno naročnikovo odločitev o oddaji naročila, v kateri je konzumirana tudi odločitev o izločitvi njegove ponudbe iz postopka oddaje javnega naročanja, dne 15.3.2010 vložil revizijski zahtevek. S tem je bilo vlagatelju omogočeno, da navaja dejstva, dokaze ter pravna naziranja in da se opredeli do naročnikove ocene oz. odločitve o izločitvi njegove ponudbe iz postopka javnega naročanja ter do celotnega procesnega gradiva, ki bi lahko vplivala na končno odločitev Državne revizijske komisije. Na podlagi izvedenega dokaznega postopka je nato Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-070/2010-17, z dne 31.5.2010, presodila, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo, zaradi neizpolnjevanja 1.4.3 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije, kot nepopolno izločil iz predhodnega postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj tako z vloženim revizijskim zahtevkom ni uspel razveljaviti naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe in končne odločitve o oddaji naročila, vendar pa je bila končna naročnikova odločitev o oddaji naročila št. 1.-205/2010, na podlagi vloženega revizijskega zahtevka s strani enega izmed preostalih neizbranih ponudnikov, kljub temu razveljavljena. Tako je naročnikova odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe kot nepopolne iz postopka oddaje javnega naročila za vlagatelja postala pravnomočna. Pri tem gre sicer vlagatelju pritrditi, da je bil z raveljavitvijo odločitve o oddaji naročila št. 1.-205/2010 postopek oddaje javnega naročila vrnjen v fazo ponovnega preverjanja in ocenjevanja ponudb, vendar ne gre pri tem spregledati dejstva, da je bil naročnik v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja, v smislu tretjega odstavka 23. člena ZRPJN, vezan na napotke Državne revizijske komisije. Pri tem je potrebno poudariti, da odločitev Državne revizijske komisije ne veže samo naročnika, ampak tudi vlagatelja, ki je bil v revizijskem postopku stranka in je imel tako v revizijskem postopku možnost sodelovati in tudi vplivati na odločitev Državne revizijske komisije. Pri tem pa vlagatelju ni mogoče v celoti pritrditi, da glede na dejstvo, da postane pravnomočen samo izrek, obrazložitev Državne revizijske komisije na naročnika ne more imeti vpliva. Na podlagi pravnega mnenja občnih sej Vrhovnega sodišča RS (VSH Rev 1640/86) izhaja, da čeprav obrazložitev sodbe ne postane pravnomočna, lahko njena vsebina pripomore k ugotovitvi, ali gre za zahtevek, o katerem je bilo že pravnomočno razsojeno. Namreč, po pravnomočnosti tožbeni predlog nadomesti izrek sodbe, ta pa se nanaša na dejansko stanje, kakršno je obstajalo po koncu glavne obravnave. Zato so izključene vse navedbe, katerih cilj je drugačna presoja procesnega gradiva iz prejšnjega postopka, niso pa izključene navedbe, ki niso v zvezi s procesnim gradivom iz prvega postopka, čeprav bi jih bilo mogoče navesti že v prvem postopku (dr. Lojze Ude, dr. Aleš Galič: Pravdni postopek; Zakon s komentarjem, Knjiga 2 GV Založba, 2006, str. 197). V obravnavanem primeru je Državna revizijska s sklepom št. 018-070/2010-17 presodila, da se zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 15.3.2010, v delu, ki se nanaša na razveljavitev naročnikove odločitve o izločitvi vlagateljeve ponudbe, kot neutemeljen zavrne, s čimer je postala naročnikova odločitev o izločitvi vlagateljeve ponudbe, na podlagi izvedenega dokaznega postopka, pravnomočna. Zato je naročnik v nadaljevanju, upoštevaje odločitev Državne revizijske komisije, dne 5.7.2010 sprejel novo odločitev o oddaji javnega naročila št. 1.-811/2010, s katero je kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo konzorcija GH Holding, Tivolska cesta 30, Ljubljana in Thales Rail Signalling Solutions GesmbH, Scheydgasse 41, Dunaj, Avstrija, vlagateljevo ponudbo pa je iz istih razlogov, in sicer zaradi neizpolnjevanja različice 2.3.0d izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj je dne 11.8.2010 ponovno vložil revizijski zahtevek, v katerem je izpodbijal naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe, ki je bila že predmet presoje in pri tem navajal in predložil nove dokaze, ki jih predhodno ni predložil. Državna revizijska komisija je, na podlagi vloženega revizijskega zahtevka s strani vlagatelja, v odločitvi št. 018-203/2010-20 presodila, da je o izpolnjevanju 1.4.3 točke Knjiga 3 v okviru meja zahtevka enkrat že odločala, in da vlagatelj v prejšnjem revizijskem postopku ni predložil dokaza, in sicer mnenja European Railway Agency. Pri tem je Državna revizisjka komisija ocenila, da vlagatelj ni uspel dokazati, da na novo pridobljenega dokaza brez svoje krivde ni mogel uveljaviti že prej, preden je Državna revizijska komisija sprejela svojo odločitev o naročnikovem ravnanju. Toda kljub temu je, na podlagi vloženega revizijskega zahtevka enega izmed ponudnikov, Državna revizijska komisija ponovno razveljavila naročnikovo odločitev, na podlagi česar je naročnik dne 22.11.2010 sprejel predmetno odločitev o oddaji naročila št. 1. - 1462/2010 , v kateri je naročnik vlagatelju pojasnil razloge za izločitev njegove ponudbe, in sicer, da ne ponuja ustrezne različice 2.3.0d.

Državna revizijska komisija, na podlagi vloženega revizijskega zahtevka, v obravnavanem primeru ponovno ocenjuje, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo kot nepopolno (zaradi neizpolnjevanja tehničnih zahtev) izločil iz postopka oddaje javnega naročila. Pri tem se Državna revizijska komisija ne more strinjati z vlagateljevim zatrjevanjem, da bi se listina oz. potrdilo ERA, ki naj bi dokazovala popolnost vlagateljeve ponudbe, morala upoštevati in da ni bila predložena prepozno. Omenjena listina naj bi bila po vlagateljevem mnenju le pojasnjevalne narave in naj bi dokazovala, da je vlagateljeva ponudba popolna že od vsega začetka, tako da je vlagatelju niti ne bi bilo potrebno vlagati. Državna revizijska komisija se z vlagateljevim naziranjem ne strinja in poudarja, da omenjena listina oz. potrdilo ERA sploh še ni bila predmet dokazovanja oz. dokazne ocene, ker je Državna revizijska komisija, v okviru izvedenega dokaznega postopka kot dokaza v revizijskem postopku, zaradi prepozne predložitve, ni upoštevala. Državna revizijska komisija je namreč ocenila in ocenjuje tudi v predmetnem revizijskem postopku, da vlagatelj v predhodnem revizijskem postopku ni uspel dokazati, da dokaza brez svoje krivde v prvem revizijskem postopku ni mogel uveljaviti, zato tudi naročniku navedene listine ni bilo potrebno upoštevati. Poleg tega Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da mu popolnost ponudbe sploh ne bi bilo potrebno dokazovati in v povezavi s tem zatrjevati, da je njegova ponudba popolna šele s predloženim potrdilom ERA. Takšno vlagateljevo stališče je po presoji Državne revizijske komisije napačno, saj je namreč ravno na podlagi vlagateljevega revizijskega zahtevka že presojala zakonitost naročnikovega ravnanja, in sicer ali je ta postopal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje javnega naročila zaradi neizpolnjevanja 1.4.3 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije. Upoštevaje določbo 5. točke 4. odstavka 12. člena ZRPJN, po kateri mora vlagatelj v zahtevku za revizijo navesti dejstva in dokaze, s katerimi se kršitve dokazujejo, je tako na vlagatelju dokazno breme, da dokaže protipravnost naročnikovega ravnanja. Navedeno pomeni, da je vlagatelj tisti, ki mora dokazati, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno izločil iz postopka oddaje javnega naročila in v zvezi s tem predložiti vse potrebne dokaze.

Državna revizijska komisija v nadaljevanju prav tako zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da ni bil seznanjen z razlogi za izločitev njegove ponudbe iz revizijskega postopka. Slednje ureja določba 83. člena Zakon o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/06, 20/2008; v nadaljevanju: ZJNVETPS), ki v prvem odstavku določa, da naročnik po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki ne sme biti daljši od 60 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve in razloge zanjo. O svoji odločitvi mora naročnik pisno obvestiti ponudnike po pošti, faksu ali z elektronskimi sredstvi. V kolikor odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v petih dneh od dneva prejema odločitve naročnika. V kolikor zahteva ni obrazložena, naročnik ponudnika pozove, da jo v roku, ki ga določi naročnik, dopolni. Če ponudnik zahteve ne dopolni, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve oziroma zavrženje zahteve v petih dneh. Od dneva prejema dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila teče rok za vložitev zahtevka za revizijo, skladno z zakonom, ki ureja revizijo postopkov javnega naročanja (tretji odstavek 83. člena). Na podlagi vpogleda v spisovno dokumentacijo, gre v obravnavanem primeru ugotoviti, da iz Odločitve o oddaji naročila št. 1.-1462/2010 z dne 22.11.2010 in naročnikovega odgovora na dodatno obrazložitev jasno in nedvoumno izhaja, je naročnik v okviru preverjanja in ocenjevanja ponudb vlagateljevo ponudbo, zaradi neizpolnjevanja tehničnih zahtev glede zahtevane različice 2.3.0d, izločil iz postopka oddaje javnega naročila, zato vlagateljeva ponudba tudi ni mogla biti predmet medsebojnega primerjanja popolnih ponudb in s tem primerjave v povezavi s sprejeto ponudbo izbranega ponudnika. Glede na to, da je bil vlagatelj seznanjen z razlogi za izločitev njegove ponudbe in upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru vlagateljevem ugovorom o naročnikovih kršitvah določbe 83. člena ZJNVETPS ni mogla slediti.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega dejanskega stanja ugotavlja, da gre v obravnavnem primeru prav tako za odločanje o isti stvari, saj vlagatelj poleg končne naročnikove odločitve izpodbija tudi naročnikovo odločitev o izločitvi njegove ponudbe iz postopka oddaje javnega naročila zaradi nepopolnosti, zato vnovična presoja o isti stvari, po mnenju Državne revizijske komisije, ni več dopustna. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ponovno ocenjuje, da vlagatelj v obravnavanem primeru na podlagi 9. člena ZRPJN ni uspel izkazati verjetnost nastanka škode, ki naj bi bila posledica naročnikovega protipravnega ravnanja, s čimer posledično tudi aktivna legitimacija za vložitev predmetnega revizijskega zahtevka ni izkazana.

Ob navedenem je morala Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer nagrado za postopek v višini 1.800,00 EUR, za materialne stroške 20,00 EUR in stroške za plačano takso v višini 10.000,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 07.03.2011

Predsednica senata:
mag. Nataše Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- odvetniška pisarna Gregor Zupančič, Mala ulica 5, Ljubljana,
- ALSTOM Ferroviaria S.p.A., Via Ottavio Moreno 23, Italija,
- Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.