018-051/2011 Elektro Primorska, d.d.

Številka: 018-051/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99, 90/99, 110/02, 42/04, 61/05, 78/06 ter 53/07; v nadaljevanju: ZRPJN) po predsednici senata mag. Nataši Jeršič in Sonji Drozdek šinko ter mag. Maji Bilbija, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalke Milene Basta Trtnik, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje javnega naročila "Manjša gradbena dela na elektroenergetskih objektih" začetega na podlagi pritožbe ponudnika KASKADER d.o.o., Spodnja Kanomlja 66, Spodnja Idrija, ki ga zastopa odvetnik Denis Zobarič, Ferrarska ulica 14, Koper (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ELEKTRO PRIMORSKA d.d., Erjavčeva 22, Nova Gorica (v nadaljevanju: naročnik) dne 09.03.2011

ODLOČILA

1. Pritožbi, z dne 21.02.2011, se ugodi tako, da se razveljavi naročnikova odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo, ki se nanaša na sklop 1 (DE Gorica), kot izhaja iz naročnikovega sklepa, z dne 16.02.2011. V delu, ki se nanaša na sklop 2 (DE Koper), se pritožba zavrne kot neutemeljena.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, v delu, ki se nanaša na sklop 1 (DE Gorica), odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o priglašenih stroških pritožbenega postopka se pridrži do odločitve o vlagateljevem zahtevku za revizijo, vloženem pri naročniku dne 01.02.2011.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.11.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila.

Naročnik je predmetni postopek oddaje javnega naročila po odprtem postopku objavil na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN 11519/2010, z dne 29.11.2010.

Naročnik je dne 21.01.2011 sprejel Obvestilo o oddaji javnega naročila, s katerim je kot najugodnejšega ponudnika za sklop 1 (DE Gorica) izbral ponudnika Lampe storitve z gradbeno mehanizacijo Peter Lampe s.p., Višnje 30, Col (v nadaljevanju: izbrani ponudnik za sklop 1), za sklop 2 (DE Koper) ponudnika CPK d.d., Ulica 15. maja 14, Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik za sklop 2), sklopa 3 (DE Sežana) naročnik ni oddal, sklop 4 (DE Tolmin) pa je oddal ponudniku MARC d.o.o., Vipavska cesta 4, Ajdovščina.

Dne 01.02.2011 je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje nepopolnost in nepravilnost ponudbe izbranega ponudnika za sklop 1 in ponudbe izbranega ponudnika za sklop 2. Vlagatelj navaja, da izbrana ponudnika za sklop 1 in sklop 2 v ponudbi nista navedla datuma veljavnosti ponudbe, zaradi česar sta ponudbi glede na vsebino razpisne dokumentacije nepopolni. Nadalje vlagatelj zatrjuje, da gre ponudbo izbranega ponudnika za sklop 1 označiti kot nepravilno ponudbo, saj se poraja utemeljen dvom o možnosti izvedbe predmeta javnega naročila. Ponudba izbranega ponudnika za sklop 1 tudi ne izpolnjuje razpisne zahteve po zadostnem razpolaganju proste kadrovske zmogljivosti, saj izbrani ponudnik za sklop 1 nima zaposlenih oseb. Ponudnik INPEN d.o.o., ki je nastopil kot skupni ponudnik, nima poravnanih vseh obveznosti do svojih podizvajalcev, niti do ponudnika Zides d.o.o., Goriška cesta 3, Vipava, zato je potrebno ponudbo izbranega ponudnika za sklop 1 tudi iz tega razloga označiti kot nepopolno ponudbo. Glede ponudbe izbranega ponudnika za sklop 2 vlagatelj navaja, da je le-ta v ponudbi kot prioriteten sklop označil sklop 2 (DE Koper), vendar so drugi ponudniki, ki so sklop 2 sicer postavili na drugo mesto, dosti bolj ugodnejši od izbranega ponudnika za sklop 2. Vlagatelj je tudi mnenja, da sklop 3 (DE Sežana) sploh ne bi smel biti predmet javnega naročila in bi se prioriteta sklopa 3 morala ukiniti ter na njeno mesto postaviti naslednjo prioriteto.

Vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in priglaša povračilo revizijskih stroškov.

Naročnik je dne 16.02.2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj za sklop 1 ne izkazuje aktivne legitimacije, ker se je vlagateljeva ponudba glede na merilo umestila na tretje mesto in četudi bi naročnik ponudbo izbranega ponudnika za sklop 1 izločil, vlagatelj za sklop 1 ne bi mogel biti izbran kot najugodnejši ponudnik. Glede sklopa 2 pa naročnik ugotavlja, da vlagatelj ne izkazuje drugega pogoja aktivne legitimacije, stopnje verjetnosti nastanka škode, saj ponudbe za sklop 2 ni oddal.

Vlagatelj je na Državno revizijsko komisijo dne 21.02.2011 vložil pritožbo, v kateri zatrjuje, da skladno z 9. členom ZRPJN izkazuje aktivno legitimacijo, saj bi v primeru razveljavitve odločitve o oddaji javnega naročila za sklop 1 imel možnost, da bi naročnik vlagatelju oddal javno naročilo. Vlagatelj še navaja, da ne glede na dejstvo, da se za sklop 2 ni prijavil, je v zahtevku za revizijo opomnil na napake izbire naročnika v tem sklopu.

Naročnik je z dopisom z dne 02.03.2011 odstopil spisovno dokumentacijo Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. in 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je med naročnikom in vlagateljem sporno, ali je naročnik vlagateljev zahtevek za revizijo upravičeno zavrgel. Medtem ko naročnik zatrjuje, da vlagatelj ni aktivno legitimiran za vložitev zahtevka za revizijo, vlagatelj v pritožbi zatrjuje nasprotno.

Določilo prvega odstavka 9. člena ZRPJN določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. V skladu z navedeno določbo ZRPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako (1) interes za dodelitev naročila kot tudi (2) realno stopnjo verjetnosti da bi mu zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila (zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku), lahko nastala škoda.

V konkretnem primeru naročnik vlagatelju ne oporeka, da je za sklop 1 (DE Gorica) izkazal interes za dodelitev naročila, zatrjuje pa, da vlagatelj ni verjetno izkazal, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Za sklop 2 (DE Koper) pa naročnik vlagatelju odreka aktivno legitimacijo iz razloga, ker ni izkazal interesa za dodelitev javnega naročila v tem sklopu.

Državna revizijska komisija je vpogledala v Zapisnik o odpiranju ponudb, z dne 23.12.2010, in pri tem ugotovila, da so za sklop 1 (DE Gorica) v postopku oddaje zadevnega javnega naročila pravočasno prispele ponudbe šestih ponudnikov (med njimi tudi vlagateljeva), za sklop 2 (DE Koper) pa ponudbe dvanajstih ponudnikov (med njimi pa ni vlagateljeve ponudbe).

Državna revizijska komisija se je sprva opredelila do izkazovanja aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo za sklop 1 (DE Gorica), v katerem je vlagatelj oddal ponudbo.

Iz spisovne dokumentacije izhaja, da je naročnik predmetno javno naročilo oddal po odprtem postopku in je kot merilo v razpisni dokumentaciji določil merilo najugodnejše ponudbe, ki jo je ovrednotil po formuli: št. točk postavke = najnižja povprečna cena/ponujena povprečna cena X največje možno št. točk postavke. Iz spisovne dokumentacije je nadalje razvidno, da je za sklop 1 (DE Gorica) najvišje število točk prejel izbrani ponudnik za sklop 1, in sicer 135,5 točk, medtem ko je vlagatelj prejel tretje najvišje število točk (pred ponudbo vlagatelja se je uvrstila ponudba ponudnika ZIDES d.o.o. s 109,21 točkami).

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo izpodbijal naročnikovo ravnanje, s katerim je naročnik ocenil, da je ponudba izbranega ponudnika za sklop 1 popolna in odločil, da se javno naročilo odda izbranemu ponudniku za sklop 1. Že z navedeno zatrjevano kršitvijo, za katero je vlagatelj v zahtevku za revizijo navajal dejstva in predlagal dokaze, pa je vlagatelj, po oceni Državne revizijske komisije, izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode. Namreč, skladno s 1. odstavkom 12. člena ZRPJN se lahko zahtevek za revizijo vloži v vseh stopnjah postopka oddaje javnega naročila, zoper vsako ravnanje naročnika, razen, če zakon, ki ureja oddajo javnih naročil in ta zakon, ne določata drugače. Iz navedenega izhaja, da ponudniki z vlaganjem zahtevkov za revizijo izpodbijajo določena ravnanja naročnika, za katera menijo, da predstavljajo kršitve pravil javnega naročanja in katera posegajo oziroma bi lahko bistveno posegala v njihov položaj v postopku oddaje javnega naročila.

V obravnavanem primeru je naročnik ravnal skladno z določilom drugega odstavka 41. člena ZJN-2 (ob upoštevanju zadnje novele ZJN-2B), ko je v okviru razvrstitve, pregledovanja in ocenjevanja ponudb ponudbe razvrstil glede na merilo in presojal le popolnost ponudbe izbranega ponudnika za sklop 1 (DE Gorica). Zgolj na tej podlagi je temeljila odločitev naročnika o oddaji naročila, katero je vlagatelj izpodbijal v revizijskem postopku. Naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila (še) ni odločal o popolnosti preostalih pravočasnih ponudb in tudi ne o popolnosti ponudbe vlagatelja. Vlagatelj zato v zahtevku za revizijo ni mogel (in ni bil dolžan) izpodbijati popolnosti ponudbe ponudnika ZIDES d.o.o., ki se je po številu prejetih točk uvrstila na mesto pred ponudbo vlagatelja. Naročnik namreč glede navedenega (še) ni storil nobenih dejanj (ravnanj) oziroma ni sprejel nobenih ocen (odločitev) o morebitnih (ne) popolnostih in izločitvah ponudb navedenih ponudnikov, izpodbijana odločitev o oddaji naročila pa tudi ni temeljila na takšnih ravnanjih naročnika.

Ker je torej vlagatelj z zahtevkom za revizijo izpodbijal naročnikovo ravnanje, t.j. ugotovitev popolnosti ponudbe izbranega ponudnika za sklop 1 in na tej podlagi sprejeto odločitev o oddaji javnega naročila izbranemu ponudniku za sklop 1, je po oceni Državne revizijske komisije, izkazal realno stopnjo verjetnosti nastanka (ali vsaj možnosti za nastanek) škode, ki jo je mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev, in s tem izpolnil drugega od kumulativno podanih pogojev iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN za priznanje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo. Potrebno je namreč pritrditi vlagatelju, da bi v primeru, če bi se navedeni revizijski očitki izkazali za utemeljene, navedeno lahko vplivalo na vlagateljev položaj v postopku oddaje predmetnega javnega naročila, saj bi v navedenem primeru naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila za sklop 1 bila razveljavljena, naročnik pa bi moral ponoviti postopek pregledovanja in ocenjevanja ponudb, v katerem bi (ponovno) obstajala možnost za oddajo naročila v sklopu 1 (DE Gorica) tudi vlagatelju. Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati na pravni položaj vlagatelja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila za sklop 1 in bi mu, če vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi predmetnega javnega naročila.

Nasprotno pa obstoja aktivne legitimacije ni mogoče ugotoviti za sklop 2 (DE Koper), saj vlagatelj za predmetni sklop ne izkazuje prvega pogoja aktivne legitimacije, to je interesa za dodelitev naročila v tem sklopu. Kakor je bilo že ugotovljeno vlagatelj za sklop 2 ponudbe ni oddal, zato mu zaradi zatrjevanih kršitev naročnika škoda v nobenem primeru ne more nastati. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da je naročnik ravnal skladno z 9. členom ZRPJN, ko vlagatelju za sklop 2 (DE Koper) ni priznal aktivne legitimacije in je posledično zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na izpodbijani sklop 2, zavrgel.

Državna revizijska komisija je ob ugotovljenem zaključila, da je naročnik ravnal v nasprotju z določilom 9. in 13. člena ZRPJN, s tem ko je zahtevek za revizijo vlagatelja za sklop 1 (DE Gorica) zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije in vlagatelju onemogočil uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva. Glede na ugotovljeno je Državna revizijska komisija pritožbi vlagatelja, na podlagi tretje alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN, ugodila in razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju vlagateljevega revizijskega zahtevka, ki se nanaša na sklop 1 (DE Gorica), kot izhaja iz naročnikovega sklepa, izdanega dne 16.02.2011 ter naložila naročniku, da mora o vlagateljevem revizijskem zahtevku, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.
V delu, ki se nanaša na sklop 2 (DE Koper), pa se zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo, pritožba skladno z določilom druge alineje 2. odstavka 23. člena ZRPJN zavrne kot neutemeljena.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval tudi povračilo pritožbenih stroškov.

Državna revizijska komisija je na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o priglašenih stroških pritožbenega postopka pridrži do odločitve o vlagateljevem revizijskem zahtevku, vloženem pri naročniku dne 01.02.2011.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.



POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 09.03.2011







Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.
Članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Denis Zobarič, Ferrarska ulica 14, Koper
- ELEKTRO PRIMORSKA d.d., Erjavčeva 22, Nova Gorica
- Lampe storitve z gradbeno mehanizacijo Peter Lampe s.p., Višnje 30, Col
- CPK d.d., Ulica 15. maja 14, Koper
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana