018-012/2011 RTH, Rudnik Trbovlje - Hrastnik, d.o.o.

Številka: 018-012/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 in spremembe; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Maje Bilbija kot predsednice senata ter mag. Nataše Jeršič in Miriam Ravnikar šurk kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Ureditev ceste Opekarna - Nasipi in odvodnjavanja na območju Nasipov", in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj AGM NEMEC, d.o.o., Sedraž 3, Laško (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika RTH, Rudnik Trbovlje - Hrastnik, d.o.o., Trg revolucije 12, Trbovlje (v nadaljevanju: naročnik), dne 23. 2. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 5. 11. 2010 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. ZAP-32/10 z dne 27. 10. 2010.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28. 7. 2010 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po odprtem postopku, javno naročilo pa je dne 20. 8. 2010 objavil na portalu javnih naročil, pod številko JN7726/2010. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 30. 9. 2010 je razvidno, da je naročnik prejel štiri pravočasne ponudbe, izmed katerih je, kot je razvidno iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. ZAP-32/10 z dne 27. 10. 2010, kot najugodnejšo izbral ponudbo ponudnika CESTNO PODJETJE LJUBLJANA, d.d., Stolpniška ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper odločitev o oddaji naročila je vlagatelj z vlogo z dne 5.11.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da naročnik v postopku oddaje javnega naročila ni pravilno preveril dejanskega stanja izpolnjevanja pogojev za izbranega ponudnika. Vlagatelj navaja, da je naročnik v 8. členu navodil za izdelavo ponudbe, poglavje C., točka 7, zapisal, da mora imeti ponudnik plačane vse do dneva oddaje ponudbe zapadle poslovne obveznosti. Ponudba izbranega ponudnika je vsebovala izpolnjen in potrjen obrazec OBR-I/4, s katerim je izbrani ponudnik potrdil, da ima plačane vse do dneva oddaje ponudbe zapadle poslovne obveznosti. Vlagatelj zatrjuje, da je ta izjava lažna, saj je imel izbrani ponudnik na dan 30.9.2010 do njega neporavnane zapadle obveznosti v višini 1.412,89 EUR, zaradi česar naročnik izbranemu ponudniku ne bi smel priznati usposobljenosti za izvedbo javnega naročila. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, zahteva pa tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 5. 1. 2011 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi sklepa navaja, da je izbranega ponudnika takoj po prejemu pisnega opozorila pozval k pojasnilu odprtih postavk. Izbrani ponudnik je pojasnil, da je znesek 1.039,23 EUR po situaciji št. 141-2009 še odprt, saj še ni definiral upravičenosti dodatnih del, ter da ostaja odprt tudi znesek 373,66 EUR po situaciji 145-2009, saj od vodje projekta in odgovornega vodje del še ni dobil zagotovil, da so bila dodatna dela izvedena. Izbrani ponudnik je tudi navedel, da k zahtevku za revizijo niso priložena bistvena dejstva, ki naj bi dokazovala, da bodo omenjeni finančni odnosi realizirani takoj, ko bo vlagatelj izpolnil vse s pogodbo predpisane obveznosti. Po mnenju izbranega ponudnika skupna vrednost 1.412,89 EUR ni sporna, vendar je v skladu s pogodbo ne more dokončno izplačati, saj vlagatelj izbranemu ponudniku dolguje menico, ki bi morala biti priložena k zapisniku o prevzemu del, ter vso potrebno dokumentacijo iz 4. člena pogodbe. Tudi glede druge postavke stranki nista soglasni, saj naj bi vlagatelj dvakrat obračunal manipulativne stroške, na kar naj bi bil predstavnik vlagatelja opozorjen. Naročnik navaja, da je dne 15. 11. 2010 prejel dopolnitev zahtevka za revizijo, v katerem vlagatelj pojasnjuje, da so bila dodatna dela delno že plačana in da zato ne morejo biti sporna. Naročnik ugotavlja, da med vlagateljem in izbranim ponudnikom ni sporna višina terjatve, dejstvo, da so bila dodatna dela delno že plačana, in da njihov obstoj ne more biti sporen, pa ne pomeni, da stranki soglašata o celotni vrednosti dodatnih del, saj je očitno sporen preostanek, torej neplačani del. Dejstvo, da je izbrani ponudnik potrdil situacijo, po naročnikovem mnenju tudi ne pomeni nujno, da je vlagatelj izvedel vse pogodbene obveznosti ali da ni dvakrat obračunal manipulativnih stroškov. Iz 14. člena pogodbe je razvidno, da mora vlagatelj priskrbeti menico z menično izjavo za odpravo napak v garancijskem roku. Naročnik zaključuje, da je izbrani ponudnik izkazal, da so terjatve vlagatelja v višini 1.412,89 EUR sporne ter da vlagatelj ni predložil vseh dokazov in informacij, na podlagi katerih bi bilo mogoče nedvoumno zatrjevati, da navedene terjatve niso sporne in kot take zapadle. Sicer pa vlagatelj tudi ni pričel s postopkom izvršbe, kar je običajna pot v primeru nespornih terjatev.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 7. 1. 2011), je naročnik z dopisom z dne 11. 1. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Med vlagateljem in naročnikom je v predmetnem revizijskem postopku spor glede vprašanja, ali ima izbrani ponudnik plačane vse, do dneva oddaje ponudbe zapadle poslovne obveznosti.

Vlagateljeve revizijske navedbe v zvezi z vprašanjem neplačanih zapadlih obveznosti je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev oz. pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v šestem odstavku določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Kot podlaga za izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila se lahko upoštevajo le zapadle obveznosti do podizvajalcev, pri čemer je treba najprej ugotoviti obstoj terjatve, nato pa še njeno zapadlost. Dejstvo, da podizvajalec še ni prejel plačila, še ne pomeni dospelosti terjatve do izvajalca, saj je lahko neplačilo posledica zamude podizvajalca, uveljavljanja garancijskih zahtevkov, neizpolnjenih ali nekvalitetno izpolnjenih obveznosti itd. V teh primerih gre lahko za dvomljive, v primeru sodnih postopkov pa tudi za sporne, terjatve, katerih neplačilo ne more nujno predstavljati razloga za izločitev iz postopka oddaje javnega naročila v smislu šestega odstavka 44. člena ZJN-2, saj ima lahko ponudnik - dolžnik za neplačilo povsem utemeljene razloge. Sprejeti drugačno razlago bi pomenilo, da bi lahko razlog za izločitev ponudnika predstavljal že neplačan fiktiven račun, ki bi ga gospodarski subjekt izdal zgolj z namenom dokazovanja neplačanih zapadlih obveznosti v postopku javnega naročanja. Ob tem je treba opozoriti, da se lahko Državna revizijska komisija pri presoji vprašanja, ali obstajajo neplačane zapadle obveznosti, omeji le na ugotavljanje obstoja terjatve, zapadlosti in njene morebitne spornosti. Ne more pa se pri tem spuščati v vsebino obligacijsko-pravnega razmerja med upnikom in dolžnikom ter ugotavljati, kaj so določale posamezne pogodbene klavzule oz. ali je bilo ravnanje pogodbenih strank v konkretnem obligacijskem razmerju skladno s pogodbenimi določili. Za tovrstno presojo oz. razreševanje sporov je namreč pristojno sodišče, medtem ko lahko Državna revizijska komisija v skladu s svojo pristojnostjo ugotavlja le obstoj spora, saj v tem primeru ne moremo govoriti o neplačanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, ki bi lahko predstavljale podlago za izločitev ponudnika.

Naročnik je zahtevo v zvezi z zapadlimi obveznostmi določil v 7. točki 8. člena Navodil za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: Navodila), kjer je zapisal:

"7. Da ima plačane vse do dneva oddaje ponudb zapadle poslovne obveznosti. Naročnik ima pravico zahtevati dokazila in sicer izpis računovodskih kartic, iz katerih so razvidni podatki o prejetih fakturah, datumi zapadlosti ter datumi plačil prejetih faktur ali enakovredne dokumente.
Dokazilo: izjava ponudnika. (OBR-I/4)".

Kot je razvidno iz dokumentacije, sta bila vlagatelj in izbrani ponudnik v pogodbenem razmerju. Na podlagi pogodbe št. CPL 09-095 z dne 26. 3. 2009 "Ureditev ceste in komunalnih vodov Terezija rov - Ribnik - Gvido" je vlagatelj izbranemu ponudniku izdal I. začasno situacijo št. 141 - 2009 z dne 31. 3. 2009, na podlagi pogodbe št. CPL 08 799 z dne 26. 11. 2008 "Najem strojev za rušitev objektov na Terezija rov - Gvido" pa je izdal končno situacijo št. 145 -2009 z dne 31. 3. 2009. Iz obeh situacij je razvidno, da ju je predstavnik izbranega ponudnika podpisal. Iz dokumentacije je nadalje razvidno, da je vlagatelj zahtevku za revizijo predložil izpis odprtih postavk z dne 30. 9. 2010, iz katerega izhaja, da ima izbrani ponudnik do vlagatelja odprti dve postavki, in sicer postavko pod št. 00143 z opisom "IR-141/09 CPL Ljubljana" v višini 1.039,23 EUR, z datumom valute 30. 5. 2009, ter postavko pod št. 00147 z opisom "IR-145/09 CPL Ljubljana" v višini 373,66 EUR, z datumom valute 29. 6. 2009. Izpis odprtih postavk je predstavnik izbranega ponudnika podpisal in žigosal.

Izbrani ponudnik je, potem ko je od naročnika v vednost prejel pisno opozorilo vlagatelja, naročniku poslal pojasnilo, v katerem je navedel, da znesek 1.039,23 EUR po začasni situaciji št. 141-2009 ostaja odprt, ker še ni definiral upravičenosti del, znesek 373,66 EUR po situaciji št. 145-2009 pa ostaja odprt, ker od vodje projekta in odgovornega vodje del ni dobil zagotovil, da so bila dodatna dela izvedena. V pojasnilu z dne 11.11.2010, ki ga je izbrani ponudnik poslal naročniku, potem ko je od njega v vednost prejel zahtevek za revizijo, pa je izbrani ponudnik navedel, da bodo omenjeni finančni odnosi realizirani takoj, ko bo vlagatelj kot podizvajalec do izpolnil vse s pogodbo predpisane obveznosti. Znesek v višini 1.412,89 EUR naj bi bil tako plačan takrat, ko bo vlagatelj izbranemu ponudniku v skladu s 14. členom pogodbe izročil menico z menično izjavo za odpravo napak v garancijski dobi ter vso potrebno dokumentacijo iz 4. člena medsebojne pogodbe. Prav tako naj bi vlagatelj v obračunski situaciji dvakrat obračunal manipulativne stroške, na kar naj bi bil direktor opozorjen po telefonu.

Ker izbrani ponudnik v dokumentih z dne 5. 11. 2010 in 11. 11. 2010 pojasnjuje, da zneski ostajajo odprti zaradi nedefiniranja upravičenosti del oz. neutemeljenosti dodatnih del ter nepredložitve določene dokumentacije, bi bilo zgolj na podlagi teh pojasnil mogoče sklepati, da med strankama dejansko obstaja spor, ki izhaja iz njunega pogodbenega razmerja, obstoj spora pa praviloma pomeni, da ne moremo govoriti o zapadlosti terjatev. Kot je bilo namreč že zapisano, samo dejstvo, da podizvajalec še ni prejel plačila, še ne pomeni dospelosti terjatve do izvajalca, saj je lahko neplačilo dolga posledica utemeljenih razlogov. Vendar pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da ugovori, ki jih izbrani ponudnik navaja v dokumentih z dne 5. 11. 2010 in 11. 11. 2010, niso razvidni iz nobenega drugega dokumenta, ki je nastal pred 30. 9. 2010, ko se je iztekel rok za predložitev ponudb. Z drugimi besedami: iz dokumentacije ni razvidno, da bi izbrani ponudnik ugovarjal izstavljenim situacijam neposredno po njihovem prejemu, ali da bi npr. zavrnil potrditev izpisa odprtih postavk. Res je sicer, da je izbrani ponudnik pojasnilu z dne 11. 11. 2010 priložil izvod končne situacije št. 145-2009 z dne 31. 3. 2009, v kateri je označil 6. točko dodatnih del "Manipulativni stroški za Poz. 1., 2., 3., 4., 5. (Dodatna dela)" in pod njo z roko pripisal: "Neupravičeno! Opozoril g. Primoža Nemca, plačati, ko sporočim da je O.K.". Vendar pa je bil ta pripis očitno napisan naknadno, saj je napisan na fotokopirano (in s strani izbranega ponudnika že podpisano) situacijo, pri čemer tudi ni vseboval datuma.

Ker iz dokumentacije, ki je bila predložena Državni revizijski komisiji, ni bilo razvidno, da bi izbrani ponudnik vlagateljevim terjatvam ugovarjal pred 30. 9. 2010 (navsezadnje je treba ugotoviti, da sta obe terjatvi zapadli v plačilo že 30. 5. 2009 oz. 29. 6. 2009), da bi torej zatrjeval njihovo spornost neposredno po izstavitvi situacij, je Državna revizijska komisija izbranega ponudnika z dopisom z dne 25. 1. 2011 na podlagi drugega odstavka 21. člena ZRPJN pozvala, da ji pojasni, ali je terjatvam vlagatelja, in sicer po situaciji št. 141-2009 v znesku 1.039,23 EUR ter po situaciji 145-2009 v znesku 373,66 EUR, ugovarjal ob prejemu oz. potrditvi začasnih situacij in še pred 30. 9. 2010, ko je potrdil izpis odprtih postavk. Hkrati ga je Državna revizijska komisija pozvala, da ji predloži tudi dokumentacijo, iz katere bo izhajalo, ali in na kakšen način je navedenim terjatvam vlagatelja ugovarjal pred 30.9.2010.

Izbrani ponudnik je Državni revizijski komisiji z dopisom z dne 22. 2. 2011 posredoval pojasnilo, da ne oporeka terjatvam vlagatelja v znesku 1.412,89 EUR, vendar poudarja, da ta terjatev izvira iz nespoštovanja pogodbenih določil. Temu izbrani ponudnik zaradi dobrih poslovnih odnosov ni posvečal večje pozornosti. Izbrani ponudnik je pojasnil, da terjatev izvira iz naslova 10 % zadržanega zneska zaradi nepredložitve vse potrebne dokumentacije ter iz dvakratno zaračunanih manipulativnih stroškov, na kar je bil vlagatelj večkrat telefonsko opozorjen, ne pa tudi pismeno.

Iz pojasnila izbranega ponudnika je razvidno, da ta priznava terjatve vlagatelja v višini 1.412,89 EUR in da jim pisno vse do začetka predmetnega revizijskega postopka ni ugovarjal, saj pojasnilu z dne 22. 2. 2011 ni priložil nobenih dokumentov oz. pisnih ugovorov ali reklamacij, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotavljati spornost terjatve. Dejstva, ki ga navaja izbrani ponudnik, in sicer da naj bi bil vlagatelj ustno obveščen o domnevno neustrezno obračunanih situacijah, Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti z gotovostjo, saj vlagatelj po drugi strani v obvestilu o nadaljevanju revizijskega postopka izrecno zatrjuje, da ga izbrani ponudnik o spornosti terjatev ni nikoli obvestil in da je vseskozi pisno potrjeval situacije, pri čemer je potrdil tudi izpis odprtih postavk.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je med vlagateljem in izbranim ponudnikom nesporno, da sta bila v pogodbenem razmerju in da je vlagatelj za izbranega ponudnika izvajal dela, določena v pogodbah. Iz predložene dokumentacije je tudi razvidno, da je izbrani ponudnik potrjeval situacije, ki jih je vlagatelj izstavljal na podlagi izvedenih del po pogodbah, in da je dne 7. 10. 2010 potrdil izpis odprtih postavk, iz katerega izhaja, da je imel izbrani ponudnik na dan 30. 9. 2010 (ko se je iztekel rok za predložitev ponudb) do vlagatelja neplačane zapadle obveznosti v skupni višini 1.412,89 EUR. Ker iz predložene dokumentacije hkrati ni razvidno, da bi izbrani ponudnik obravnavanim terjatvam pisno ugovarjal že pred potekom roka za predložitev ponudb oz. pred prejemom obvestila, da je vlagatelj začel revizijski postopek, v katerem zatrjuje obstoj neporavnanih zapadlih obveznosti, Državna revizijska komisija ugotavlja, da za neplačane zapadle obveznosti v skupni višini 1.412,89 EUR ni mogoče ugotoviti, da so bile sporne že pred potekom roka za predložitev ponudb. Ponudnik oz. ponudba morata vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila javnega naročanja v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb popolnoma brezpredmetna. Enako velja tudi za ugotavljanje spornosti terjatev - spornost, ki v smislu šestega odstavka 44. člena ZJN-2 izključuje zapadlost, mora biti izkazana do poteka roka za predložitev ponudb. Ponudbe izbranega ponudnika zato ni mogoče obravnavati kot popolne, saj na podlagi predložene dokumentacije ni bilo mogoče ugotoviti, da je v trenutku poteka roka za predložitev ponudb izpolnjevala pogoj iz šestega odstavka 44. člena ZJN-2.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Odločitev o oddaji javnega naročila", št. ZAP-32/10 z dne 27. 10. 2010.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, in sicer stroške v višini 5.000,00 EUR za plačano takso.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija vlagatelju na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN kot potrebne priznala stroške za plačilo takse v višini 5.000,00 EUR.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 23. 2. 2011



predsednica senata
mag. Maja Bilbija, univ.dipl.ekon.
članica Državne revizijske komisije












Vročiti:

- RTH, Rudnik Trbovlje - Hrastnik, d.o.o., Trg revolucije 12, 1420 Trbovlje
- AGM NEMEC, d.o.o., Sedraž 3, 3270 Laško
- CESTNO PODJETJE LJUBLJANA, d.d., Stolpniška ulica 10, 1000 Ljubljana
- Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana