018-015/2011 Univerza v Mariboru

Številka: 018-015/2011-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in Sonje Drozdek šinko kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnikov v skupnem nastopu BEGRAD d.d., Kočevarjeva 4, Novo mesto in GRANIT d.d., Ljubljanska cesta 69, Slovenska Bistrica, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška družba Križanec, o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, Maribor (v nadaljevanju: naročnik), dne 14. 2. 2011

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo z dne 25. 10. 2010 se ugodi in se razveljavi naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izboru" št. 302-1mf/2008/234 z dne 14. 10. 2010.

2. Zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se delno ugodi. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 11.440,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, da ne bo izvršbe. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23. 9. 2009, pod št. 2009-01-JN2-MF, izdal sklep o pričetku postopka oddaje javnega naročila "Novogradnja Medicinske fakultete Univerze v Mariboru (izvedba GOI del ter dobava in montaža opreme)", katerega je izvajal po postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. Obvestilo o predmetnem javnem naročilu je naročnik objavil na portalu javnih naročil dne 24. 9. 2009, pod št. objave JN7861/2009 in v Uradnem listu EU dne 29. 9. 2009, pod št. objave 2009/S 187-269048.

Po zaključeni prvi fazi postopka oddaje predmetnega javnega naročila je naročnik izvedel drugo fazo in dne 14. 9. 2010, pod št. 302-1mf/2008/175, izdal obvestilo o izboru, s katerim je ponudnike obvestil, da se kot najugodnejšo ponudbo izbere ponudbo konzorcija s poslovodečim partnerjem METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je dne 14. 10. 2010, pod št. 302-1mf/2008/234, izdal (novo) obvestilo o izboru, s katerim je ponudnike obvestil, da se odpravi obvestilo o izboru, z dne 14. 9. 2010 in se kot najugodnejšo ponudbo ponovno izbere ponudbo konzorcija s poslovodečim partnerjem METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, Hoče.

Zoper obvestilo o obvestilo o izboru z dne 14. 10. 2010 je vlagatelj z vlogo z dne 25. 10. 2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem navaja, da je naročnik izdal že tretje obvestilo o izboru, s katerim je ponovno izbral izbranega ponudnika, ponudbo vlagatelja pa ocenil kot nepopolno. Po mnenju vlagatelja bi moral naročnik spoštovati sklep Državne revizijske komisije št. 018-150/2010, saj nima pravice, da ravna v izrecnem nasprotju z razlogi, zaradi katerih je Državna revizijska komisija njegovo odločitev razveljavila. Vlagatelj najprej zatrjuje, da je njegova ponudba popolna in da je naročnikova ugotovitev o neplačanih zapadlih obveznostih ponudbenega partnerja Granit, d.d., do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja nepravilna. Vlagatelj navaja, da se z vsemi dokumenti, na podlagi katerih je naročnik sprejel odločitev o izločitvi njegove ponudbe, niti ni seznanil, vendar pa ne morejo spremeniti dejstva, da družba Granit, d.d., v času oddaje ponudbe ni imela zapadlih neporavnanih obveznosti do podizvajalcev. Ugotovitve pooblaščenega revizorja iz družbe Valuta, d.o.o., da ima družba Granit, d.d., do podizvajalca Elektro Tabga, d.o.o., na objektu "Kadetnica Maribor" na dan 30. 4. 2010 za 328.026,85 EUR neplačanih že zapadlih obveznosti, so v nasprotju z listinami, ki so bile predložene pooblaščenemu revizorju. Družba Granit, d.d., je imela do podizvajalca Elektro Tabga, d.o.o., na objektu "Kadetnica Maribor" na dan 30. 4. 2010 za 328.026,85 EUR neplačanih, vendar zadržanih in zato še nezapadlih obveznosti, kar izhaja iz prevzemnega zapisnika z dne 27. 11. 2009 in dokončnega obračuna izvedenih del z dne 2. 12. 2009, pa tudi iz izjave podizvajalca Elektro Tabga, d.o.o., z dne 4. 12. 2009. Podizvajalec Elektro Tabga, d.o.o., je za naročnika Granit, d.d., po podizvajalski pogodbi z dne 25. 7. 2007 na objektu "Kadetnica Maribor" izvajal elektro-instalacijska dela. Glede pogodbenih del sta družbi Granit, d.d., in Elektro Tabga, d.o.o., dne 27. 11. 2009 sestavili prevzemni zapisnik, iz katerega izhaja, da je investitor, Ministrstvo za obrambo Republike Slovenije, izvajalcu Granit, d.d., zaradi domnevno ugotovljene zamude pri dokončanju del zaračunal pogodbeno kazen v višini 654.865,85 EUR, družba Granit, d.d., pa je posledično družbi Elektro Tabga, d.o.o., zaračunala pripadajoči delež pogodbene kazni v višini 431.372,04 EUR. Takšen dogovor o zadržanju sredstev do dokončne razrešitve problematike pogodbene kazni je bil potrjen tudi v dokončnem obračunu z dne 2. 12. 2009, ki ima pravno naravo pogodbe o poravnavi, navaja vlagatelj. V podizvajalski pogodbi je določeno, da ugotovitve komisije za prevzem in dokončni obračun objekta, ki se nanašajo na dela po pogodbi, obvezujejo stranki po podizvajalski pogodbi. Na podlagi dogovora o zadržanih sredstvih je podizvajalec Elektro Tabga, d.o.o., dne 4. 12. 2009 podal izjavo, da ne bo zaračunaval zamudnih obresti za plačilo izvedenih del, kar pomeni, navaja vlagatelj, da tudi podizvajalec priznava, da so bila sredstva zadržana upravičeno. Problematika obračuna pogodbenih kazni na dan 30. 4. 2010 še ni bila rešena, saj je bilo v postopku izterjave pogodbene kazni v višini 654.865,85 EUR upnika Ministrstva za obrambo Republike Slovenije proti dolžniku Granit, d.d., nazadnje podano soglasje za mediacijo s strani tožene stranke Granit, d.d.. Vlagatelj dalje navaja, da je družba Granit, d.d., podizvajalcu Elektro Tabga, d.o.o., na dan 30. 4. 2010 povsem utemeljeno zadrževala sredstva v višini 328.026,85 EUR tudi zaradi neizpolnitve pogoja za plačilo, in sicer nepredložitve bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi, plačljive na prvi poziv, v višini 10 % od pogodbene vrednosti, ki jo je bil podizvajalec dolžan izročiti ob primopredaji pogodbenih del v skladu s 60. členom podizvajalske pogodbe. Podizvajalec ob primopredaji dne 27. 11. 2009 ni predložil ustrezne nepreklicne bančne garancije, saj je bila ta pogojna, zaradi česar jo je naročnik zavrnil. Čeprav bi lahko zadrževal znesek v višini bančne garancije, je zadrževal le znesek 328.026,85 EUR. Podizvajalska pogodba določa, da se 10 % pogodbene vrednosti zadrži do uspešne primopredaje, katere sestavni del je tudi izročitev bančne garancije za odpravo napak. Vlagatelj navaja, da je družba Granit, d.d., utemeljeno zadrževala znesek v višini 328.026,85 EUR, ki zato ni zapadel v plačilo, zaradi česar je vlagateljeva ponudba popolna. Tudi sicer vlagatelj navaja, da je treba v vsakem konkretnem primeru presoditi, ali so neplačane obveznosti zapadle ali ne, kot zapadla obveznost pa šteje le tista, ki je nesporna, ki je zapadla in v zvezi s katero ne obstajajo zadržki za izplačilo.

Vlagatelj dalje navaja, da naročnik ne bi smel izdati novega obvestila o izboru, ker je v teku revizijski postopek. Naročnik je novo obvestilo o izboru z dne 14. 10. 2010 sprejel po vložitvi revizijskega zahtevka in pred meritornim odločanjem o njem, ne da bi bila odločitev o zahtevku pravnomočna. Takšno ravnanje naročnika je napačno. Po vložitvi zahtevka za revizijo lahko naročnik postopek zaključi le z odločitvijo o zahtevku, ne pa z novo odločitvijo o oddaji javnega naročila. Ko je naročnik za vlagateljevo ponudbo v obvestilu z dne 14. 9. 2010 ugotovil, da je popolna, lahko takšno dejstvo izpodbije le v ponovljeni fazi ocenjevanja in pregledovanja ponudb, ki pa lahko nastopi šele po zaključku revizijskega postopka. Naročnik je šele po tem, ko je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo, začel s ponovnim preverjanjem formalne popolnosti vlagateljeve ponudbe, ne da bi pred tem zaključil revizijski postopek. Ravnanje naročnika, ko je izpolnjevanje pogojev preverjal po zaključku preverjanja ponudb in izdaji obvestila o izboru, je po mnenju vlagatelja nepravilno. V novem obvestilu o izboru je naročnik navedel, da je izbrani ponudnik vložil zahtevek za revizijo, v katerem je zatrjeval, da ima vlagatelj neporavnane obveznosti in da je v fazi odločanja o zahtevku za revizijo izbranega ponudnika ugotovil takšno domnevno dejstvo. Vlagatelj meni, da je sam vložil zahtevek za revizijo pred izbranim ponudnikom, zato bi naročnik moral najprej odločiti o njegovem zahtevku. Tudi sicer bi moral naročnik zahtevek za revizijo zavreči, saj ta nima aktivne legitimacije, še navaja vlagatelj, in dodaja, da pisno opozorilo po sprejetju novele ZJN-2B ne obstaja več.

Vlagatelj v nadaljevanju zahtevka za revizijo zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna in bi jo bilo treba izločiti. V prvi fazi je ponudbo predložila skupina kandidatov v sestavi Meteorit, d.o.o., Alpine Bau, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, in CPM, d.d. Temu konzorciju je naročnik priznal sposobnost za izvedbo javnega naročila. Naročnik je dne 12. 5. 2010 izdal sklep, s katerim je dovolil zamenjavo poslovnega partnerja, in sicer tako, da se je izvajalec CPM, d.d., nadomestil z izvajalcem ZET GRADNJE, d.o.o.. Po mnenju vlagatelja menjava člana konzorcija pomeni, da se subjekt spremeni in nastane nov subjekt, s tem pa se spremeni identiteta kandidata. Kadar interes za sodelovanje izkaže skupina gospodarskih družb v okviru skupne prijave, se status kandidata prizna konzorciju kot celoti, ne glede na to, če ima posamezen partner status poslovodečega. Novi kandidat ni prestal 1. faze postopka, temveč mu je bila priznana sposobnost na podlagi pogojev razpisa v 2. fazi oz. po pravnomočnem zaključku 1. faze. Nov kandidat se ni podvrgel konkurenci med ostalimi kandidati v 1. fazi, kar je podobno dejansko stanje, kot ga je obravnavalo Sodišče ES v zadevi C-454/06, v kateri menjava konzorcijskega partnerja ni bila dovoljena. Po mnenju vlagatelja tudi Zakon o javnem naročanju določa, da naročnik v drugo fazo povabi le kandidate, ki jim je bila priznana sposobnost v 1. fazi, zato ne drži navedba naročnika, da slovenska zakonodaja menjave konzorcijskega partnerja ne prepoveduje. Takšna prepoved izhaja iz narave konzorcija ter iz narave zakonske ureditve postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. V nasprotnem primeru bi lahko naročnik po zaključeni 1. fazi kadarkoli dovolil menjavo člana konzorcija, kar bi bilo enako, kot da bi dovolil menjavo edinega ponudnika. Takšno stališče je v skladu s stališčem Sodišča ES v zadevi Makedoniko (C-57/01), navaja vlagatelj, in dodaja, da v predmetnem postopku tudi ne gre za izjeme, pri katerih Sodišče ES zamenjave v konzorciju dopušča, saj novi ponudnik ni podjetje, v katerem bi imel poslovodeči ponudnik odločilen vpliv. Prav tako poslovodeči partner ne nosi polne odgovornosti za izvedbo predmeta oz. je soodgovoren. Tudi sicer se izjeme od prepovedi spremembe konzorcija nanašajo na čas po sklenitvi pogodbe, v času poteka postopka oddaje javnega naročila pa je prepoved absolutna. Po mnenju vlagatelja je zamenjava člana konzorcija v nasprotju s temeljnimi načeli javnega naročanja, pa tudi v nasprotju z določili razpisne dokumentacije, ki dovoljuje zamenjavo partnerja po sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila, ne pa med postopkom javnega naročila.

Vlagatelj na podlagi navedenega predlaga razveljavitev obvestila o izboru z dne 14. 10. 2010 pod št. 302-1mf/2008/234, zahteva pa tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 1. 12. 2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo, vložen dne 25. 10. 2010, zavrgel, in sicer zato, ker naj vlagatelj ne bi izkazoval aktivne legitimacije skladno z 9. členom ZRPJN.

Zoper odločitev naročnika o zavrženju zahtevka za revizijo je vlagatelj z vlogo z dne 9. 12. 2010 vložil pritožbo, ki ji je Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-323/2010-24 ugodila in razveljavila sklep naročnika z dne 1. 12. 2010, naročniku pa je naložila, da mora o zahtevku za revizijo z dne 25. 10. 2010 in razširitvi zahtevka za revizijo z dne 18. 10. 2010, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti skladno s 16. členom ZRPJN.

Naročnik je dne 3. 1. 2011 izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo z dne 25. 10. 2010 ter razširitev zahtevka za revizijo dne 18. 10. 2010 zavrnil. V obrazložitvi sklepa navaja, da je vlagatelju sicer mogoče priznati interes za dodelitev naročila, vendar pa ni uspel izkazati, da zatrjevana kršitev vpliva na njegov pravni položaj tako, da mu je ali bi mu lahko zaradi tega nastala škoda. Po mnenju naročnika zgolj trditev, da bi vlagatelju lahko nastala škoda, ne zadosti standardu, ki ga ZRPJN predpisuje v 9. členu za izkazovanje aktivne legitimacije, saj je sestavni del škode opredelitev njene vrste in višine, česar pa vlagatelj ni izkazal. Ker vlagatelj sploh ni navedel, kaj predstavlja škodo, mu po mnenju naročnika ni mogoče priznati aktivne legitimacije, zato Državni revizijski komisiji predlaga, da zahtevek za revizijo zavrže. Naročnik dalje pojasnjuje, da je bila ponudba vlagatelja ocenjena kot nepravilna, ker vlagatelj ne izpolnjuje pogojev iz šestega odstavka 44. člena Zakona o javnem naročanju. Vlagatelju tako nima nobenih možnosti, da bi bil v predmetnem postopku izbran, zato mu tudi ne more nastati pravno relevantna škoda.

Naročnik v nadaljevanju navaja, da je bil v zahtevku za revizijo, ki ga je dne 27. 9. 2010 vložil izbrani ponudnik, obveščen, da ima partner v vlagateljevi ponudbi neplačane zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Naročnik navaja, da je zahtevek za revizijo izbranega ponudnika obravnaval kot pisno opozorilo, pri čemer opozarja, da se v predmetnem postopku ne uporablja novela ZJN-2B, saj se vodi na podlagi Zakona o javnem naročanju, kot je veljal pred novelo. Naročnik je tako ob preverjanju vlagateljeve ponudbe ugotovil, da ima partner Granit, d.d., v svojih poslovnih knjigah izkazane zapadle obveznosti do podizvajalca Elektro Tabga, d.o.o., na objektu "Kadetnica Maribor" v višini 328.026,85 EUR, ki na dan 30.4.2010 niso bile poravnane, zaradi česar je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno. Hkrati je naročnik ugotovil, da je vlagatelj predložil neresnična in zavajajoča dokazila, ko je v obrazcu št. 15 izjavil, da ima poravnane vse svoje zapadle obveznosti do vseh podizvajalcev iz predhodnih postopkov javnega naročanja. Naročnik navaja, da je vlagatelj v zahtevku za revizijo pojasnil, da naj bi upravičeno zadržal denarna sredstva iz dveh razlogov: 1) ker naj bi podizvajalec zamudil z izvršitvijo del in naj bi zato vlagatelju pripadala pogodbena kazen v višini 431.372,04 EUR, ter 2) ker naj podizvajalec ne bi predložil ustrezne bančne garancije, zaradi česar naj bi vlagatelj upravičeno zadrževal sredstva iz naslova varščine v višini 408.000,00 EUR. V zvezi s prvim razlogom naročnik meni, da je sporen sam temelj pogodbene kazni, saj naj bi bilo iz dokumentacije razvidno, da podizvajalec ni zamujal z deli. Poleg tega je investitor, Ministrstvo za obrambo Republike Slovenije, družbi Granit, d.d., izplačal celoten znesek in ni zadržal sredstev iz naslova pogodbene kazni, temveč je v ta namen izstavil račun, medtem ko družba Granit, d.d., do podizvajalca ni ravnala enako. Po mnenju naročnika je družba Granit, d.d., glede na določila podizvajalske pogodbe, pogodbeno kazen uveljavljala prepozno, prav tako pa je neutemeljena tudi njena višina. Družba Granit, d.d., bi lahko glede na določila podizvajalske pogodbe zadrževala določen znesek pri vsaki izstavljeni situaciji le do uspešne predaje objekta, ki je bila opravljena 11. 5. 2009 oz. 27. 11. 2009, pogodba pa ne daje podlage za zadržanje varščine v primeru nepredložitve bančne garancije. Slednja je bila po mnenju naročnika predložena v skladu s pogodbo, vendar družba Granit, d.d., z zadrževanjem zneska preprečuje, da bi začela veljati. Naročnik dalje navaja, da je v dokončnem obračunu z dne 2. 12. 2009 izraženo le enostransko mnenje družbe Granit, d.d., ki nima narave poravnave, izjave podizvajalca, da ne bo zaračunal zamudnih obresti, pa ni mogoče obravnavati kot njegovega priznanja, da je bilo zadržanje upravičeno, saj je od družbe Granit, d.d., večkrat terjal plačilo tega zneska. Tudi sicer iz dokumentacije izhaja, da ima družba Granit, d.d., do podizvajalca Elektro Tabga, d.o.o., odprte in zapadle obveznosti vsaj v znesku 328.026,85 EUR in da je družba zadrževala sredstva zaradi pogodbene kazni, ne pa zaradi nepredložitve garancije. Naročnik navaja, da je iz listin razvidno razhajanje med zneskom 431.372,04 EUR, kolikor naj bi znašala pogodbena kazen oz. zadržani znesek zaradi bančne garancije, ter med zneskom 328.026,85 EUR, kolikor znašajo neporavnane zapadle obveznosti. Družba Granit, d.d., je poravnala del svojih obveznosti z asignacijo, s tem pa je priznala obstoj obveznosti, ki je ne bi delno izpolnilo, če je bila sporna. Naročnik dalje navaja, da med družbo Granit, d.d., in podizvajalcem Elektro Tabga, d.o.o., ne poteka sodni spor za izterjavo terjatev iz naslova javnih naročil, iz česar izhaja, da so terjatve zapadle in da niso sporne, vlagatelj pa sam priznava, da niso plačane, medtem ko kategorija "zadržane" obveznosti ne obstaja. Zakon o javnem naročanju določa, da morajo imeti ponudniki plačane vse zapadle obveznosti. Po Slovenskih računovodskih standardih se knjižijo samo nesporne obveznosti. Če obveznost ne izhaja iz pogodbe, se ne knjiži. Če bi ponudnik obveznosti štel za sporne oz. neobstoječe, jih ne bi imel zabeleženih. Ker pa ima družba Granit, d.d., v lastnih knjigovodskih evidencah zabeležene obveznosti, ki so zapadle, ne izpolnjuje zakonske zahteve iz šestega odstavka 44. člena Zakona o javnem naročanju.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna, ker naj bi bila zamenjava člana konzorcija protipravna, naročnik pojasnjuje, da je vlagatelj v svojih navedbah prekludiran. Vlagatelj se je namreč s tem, da je naročnik v ponovljenem postopku ponovno izbral izbranega ponudnika v spremenjeni sestavi konzorcija, seznanil s prejemom odločitve o oddaji naročila z dne 14. 9. 2010, in sicer dne 15. 9. 2010, zato bi moral zamenjavo partnerjev izpodbijati najkasneje dne 27. 9. 2010. Vlagatelj je dne 23. 9. 2010 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je izpodbijal odločitev naročnika št. 302-1mf/2008/175, zgolj podredno pa je izpodbijal sklep št. S 198/2010-641 ST z dne 12. 5. 2010. Vlagatelj je z zahtevkom za revizijo v primarnem delu uspel, zato naročnik ni bil dolžan odločati o podrednem zahtevku. Ker vlagatelj do 27. 9. 2010, ko je iztekel rok za izpodbijanje sklepa št. S 198/2010-641 ST z dne 12. 5. 2010, zoper le-tega ni vložil samostojnega zahtevka za revizijo, je ta sklep postal pravnomočen. Naročnik v nadaljevanju podredno in iz previdnosti pojasnjuje, zakaj meni, da je bila menjava partnerja v konzorciju dopustna in zakonita. Pravo EU sprememb v konzorciju ne prepoveduje in je prepoved zamenjave oz. spremembe partnerja odvisna od tega, če to prepoveduje pravo države članice. Ker pravo naše države zamenjave partnerja v konzorciju ne prepoveduje, je treba podlago za dovoljeno zamenjavo iskati v razpisni dokumentaciji. Po mnenju naročnika iz 5. točke poglavja IV "Ostali pogoji in opozorila" razpisne dokumentacije izhaja, da je naročnik predvidel, da lahko opravi zamenjavo poslovnega partnerja kandidat, in ne gospodarski subjekt ali ponudnik, to pa pomeni, da je zamenjava mogoča do trenutka oddaje ponudbe. Zamenjava v konzorciju se zato ne nanaša na fazo izvajanja pogodbe, saj izvedba javnega naročila ne pomeni faze po sklenjeni pogodbi. Zamenjava partnerja v konzorciju izbranega ponudnika je bila opravljena, preden so bile oddane ponudbe, ko je imel konzorcij še status kandidata. Naročnik navaja, da je treba razlikovati med prvim in drugim odstavkom 5. točke poglavja IV "Ostali pogoji in opozorila" razpisne dokumentacije, saj je v prvem odstavku navedena situacija, ki se je dejansko zgodila v času oddaje ponudbe, ko je kandidat že zamenjal poslovnega partnerja, pri čemer poslovni partner ne pomeni kogarkoli, temveč partnerja v okviru konzorcija. V drugem odstavku 5. točke poglavja IV "Ostali pogoji in opozorila" razpisne dokumentacije pa je navedena situacija, ki bo morebiti nastala v času izvedbe, torej gradnje oz. realizacije predmeta pogodbe javnega naročila. V tem primeru gre le za možno zamenjavo odgovornega vodje del, ni pa nujno, da bo do zamenjave tudi prišlo, vendar je treba takšno zahtevo naročniku podati še v fazi, ko ima subjekt še status kandidata - torej v času, ko še ni oddal ponudbe. Naročnik dalje navaja, da so sestavni del razpisne dokumentacije tudi odgovori na vprašanja. Na vprašanje enega izmed kandidatov, ali lahko pred oddajo ponudbe upošteva dikcijo prvega odstavka 5. točke IV. poglavja razpisnih pogojev, je naročnik odgovoril pritrdilno in je ta odgovor postal del razpisne dokumentacije. Naročnik se v nadaljevanju sklicuje na odločitve Sodišča ES v zadevah št. C 454/06 in C 91/08, za katere sicer meni, da zaradi bistveno drugačnega dejanskega stanja niso primerljive. V teh sodbah se je sicer Sodišče ES postavilo na stališče, da je nadomestitev sopogodbenika, kateremu je naročnik prvotno dodelil naročilo, z novim sopogodbenikom, načeloma treba šteti za spremembo enega od bistvenih pogojev javnega naročila, vendar pa izjema od tega načela velja, če je bila ta nadomestitev predvidena v pogojih prvotnega naročila, na primer kot določba o podizvajalcu. Naročnik tudi meni, da mu nove odločitve o priznanju sposobnosti ni bilo treba vročati vsem kandidatom, saj se ni priznala sposobnost povsem novemu ponudniku, odločitev o priznanju sposobnosti pa je bila že izdana. Naročnik ni priznal sposobnosti povsem novemu subjektu, temveč je le ponovno potrdil sposobnost že obstoječemu kandidatu v spremenjeni sestavi, pri čemer je nov partner izpolnjeval vse zahteve iz razpisne dokumentacije. Glede na sodbe št. C-57/01 in C-454/06 je osebo kandidata možno zamenjati celo po pravnomočnosti postopka in tudi med izvedbo del, če je to predvideno v razpisni dokumentaciji. Tudi sicer iz Zakona o javnem naročanju izhaja, da skupina gospodarskih subjektov, ki predložijo skupno ponudbo, nima lastnosti gospodarskega subjekta kot takšnega, pač pa imajo to lastnost le njeni sestavni deli, naročniku pa je prepovedano zahtevati, da se skupina poveže kot enoten gospodarski subjekt. Ker konzorcij izbranega ponudnika nima pravne subjektivitete, je bilo možno to obliko spreminjati, zaradi spremembe enega izmed partnerjev pa tudi ni mogoče govoriti o spremembi v osebi. Vlagatelj ob tem niti ne zatrjuje, da nov partner ne bi izpolnjeval pogojev, navaja naročnik, in dodaja, da je položaj identičen kot v zadevi C 91/08. Za naročnika je logična tudi sodba C-57/01, saj lahko pride v osebi kandidata v kasnejših fazah do problemov, npr. nesolventnosti, zato mora imeti naročnik v takem primeru zaščito, da predmet naročila nemoteno izvede z zamenjavo subjektov znotraj konzorcija.

Naročnik se v nadaljevanju opredeljuje tudi do navedb, ki jih je vlagatelj navajal v pritožbi z dne 9. 12. 2010.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 7. 1. 2011), je naročnik z dopisom z dne 11. 1. 2011 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija ugotovila, da je zahtevek za revizijo utemeljen, in sicer zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija uvodoma poudarja, da je predmet tega revizijskega postopka zahtevek za revizijo, ki ga je vlagatelj vložil z vlogo z dne 25. 10. 2010, in sicer zoper odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izboru" št. 302-1mf/2008/234 z dne 14. 10. 2010. O zahtevku za revizijo, ki ga je vlagatelj z vlogo z dne 23. 9. 2010 vložil zoper odločitev o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izboru" št. 302-1mf/2008/175 z dne 14. 9. 2010, je naročnik namreč že odločil, saj mu je s sklepom z dne 12. 11. 2010 ugodil in razveljavil obvestilo o izboru z dne 14. 9. 2010. Dne 17. 11. 2010 je naročnik izdal tudi sklep o ustavitvi, s katerim se je revizijski postopek, začet z vložitvijo zahtevka za revizijo z dne 23. 9. 2010, zaključil.

Prav tako ni predmet tega revizijskega postopka pritožba z dne 9. 12. 2010, ki jo je vlagatelj vložil zoper sklep z dne 1. 12. 1010, s katerim je naročnik zavrgel zahtevek za revizijo z dne 25. 10. 2010. O pritožbi je namreč Državna revizijska komisija odločila s sklepom št. 018-323/2010-24 z dne 23. 12. 2010, s čimer je bil pritožbeni postopek zaključen. Ob tem je treba opozoriti, da je pritožbeni postopek v skladu z določili ZRPJN namenjen ugotavljanju pravilnega procesnega ravnanja naročnika z zahtevkom za revizijo oz. ugotavljanju obstoja procesnih predpostavk, kot jih določa ZRPJN. Pritožbeni postopek ni namenjen vsebinskemu opredeljevanju do zahtevka za revizijo, saj naročnik s sklepom, s katerim ugotovi neobstoj ene ali več procesnih predpostavk, ne sprejme meritorne odločitve, temveč procesno. Ker v sklepu, s katerim naročnik zavrže zahtevek za revizijo, ni dopustno vsebinsko opredeljevanje do revizijskih navedb oz. je to brezpredmetno, posledično tudi ni mogoče dopustiti, da vlagatelj v pritožbi dopolnjuje zahtevek za revizijo z novimi dejstvi in novimi dokazi. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija v predmetnem revizijskem postopku ni upoštevala novih dejstev in dokazov, ki jih je vlagatelj navajal v pritožbi z dne 9. 12. 2010, zato je tudi opredeljevanje naročnika do teh navedb v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, brezpredmetno.

Uvodoma je treba razrešiti tudi vprašanje aktivne legitimacije vlagatelja, saj naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, ponovno navaja, da naj vlagatelj ne bi imel aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo z dne 25. 10. 2010. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija opozarja, da je o vprašanju vlagateljeve aktivne legitimacije v tem revizijskem postopku že odločila, in sicer s sklepom št. 018-323/2010-24 z dne 23. 12. 2010, s katerim je ugodila vlagateljevi pritožbi ter razveljavila naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka. V tem sklepu je Državna revizijska komisija ugotovila, da je naročnik ravnal v nasprotju z 9. in 13. členom ZRPJN, ko je zahtevek za revizijo zavrgel zaradi pomanjkanja aktivne legitimacije, pri čemer je kot neutemeljena zavrnila oba naročnikova argumenta za njen odvzem. V zvezi z vprašanjem ugotavljanja škode je Državna revizijska komisija v sklepu zapisala, da ZRPJN v 9. členu ne zahteva, da bi moral vlagatelj zato, da bi izkazal aktivno legitimacijo, navesti stopnjo verjetnosti nastanka škode, obliko in višino škode oziroma škodo konkretizirati in dokazati. Določba prvega odstavka 9. člena ZRPJN zahteva le, da vlagatelj verjetno izkaže, da mu je bila ali da bi mu lahko bila povzročena škoda zaradi zatrjevanih kršitev naročnika. V konkretnem primeru bi bila v primeru utemeljenosti zahtevka za revizijo izpodbijana odločitev o oddaji naročila z dne 14. 10. 2010 razveljavljena, zaradi česar bi v morebitnem ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb lahko obstajala možnost za oddajo naročila vlagatelju. Zatrjevane kršitve bi torej utegnile bistveno vplivati na položaj vlagatelja v postopku oddaje javnega naročila in bi mu, če vlagatelj ne bi imel možnosti njihove odprave v postopku pravnega varstva, lahko povzročile tudi škodo, ki bi se kazala v morebitni nepridobitvi predmetnega javnega naročila. V zvezi z vprašanjem, kako na aktivno legitimacijo vpliva naročnikova ugotovitev o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, pa je Državna revizijska komisija pojasnila, da naročnik v tem trenutku, dokler ne bo o zahtevku za revizijo odločila tudi Državna revizijska komisija, ne more odvzeti aktivne legitimacije vlagatelju zgolj na podlagi njegove ugotovitve, da naj bi bila vlagateljeva ponudba nepopolna, saj ta ugotovitev v trenutku odločanja o zahtevku za revizijo pred naročnikom še ni "pravnomočno" potrjena s strani Državne revizijske komisije.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjuje, da je bila njegova ponudba neutemeljeno izločena kot nepopolna, saj naj bi bila naročnikova ugotovitev o neplačanih zapadlih obveznostih ponudbenega partnerja Granit, d.d., do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja nepravilna.

V zvezi s pravno podlago, ki jo je treba uporabiti za presojo spornega vprašanja, je treba najprej poudariti, da vlagatelj v zahtevku za revizijo zmotno navaja, da je treba v predmetnem postopku oddaje javnega naročila uporabiti Zakon o javnem naročanju, kot velja po uveljavitvi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 19/2010, v nadaljevanju: ZJN-2B). ZJN-2B namreč v tretjem odstavku 58. člena določa, da se druga faza postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ali postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji izvede po tem zakonu, če naročnik pred uveljavitvijo tega zakona kandidatom še ni izročil razpisne dokumentacije. 61. člen ZJN-2B določa, da začne ta zakon veljati trideseti dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije. Ker je bil ZJN-2B v Uradnem listu RS objavljen 12. 3. 2010, to pomeni, da je začel veljati 11. 4. 2010. Kot je razvidno iz predložene dokumentacije, so kandidati razpisno dokumentacijo za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti prejeli 30. 3. 2010, torej pred uveljavitvijo ZJN-2B. To pomeni, da se v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kot pravna podlaga uporablja Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08, v nadaljevanju: ZJN-2), kot je veljal pred uveljavitvijo novele ZJN-2B.

Revizijske navedbe v zvezi z vprašanjem neplačanih zapadlih obveznosti je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka. Po drugi strani ponudbe, ki ji ni mogoče očitati neizpolnjevanja posameznih zahtev ali pogojev iz razpisne dokumentacije (in tudi ne kakšnih drugih pomanjkljivosti) in iz vsebine katere posledično izhaja usposobljenost ponudnika za izvedbo javnega naročila, naročnik ne sme označiti za nepopolno, pač pa jo mora uvrstiti v ocenjevanje in jo oceniti v skladu z vnaprej določenimi merili.

Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v šestem odstavku določa, da mora ponudnik v ponudbi predložiti izjavo, da ima plačane vse zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja. Kot podlaga za izločitev ponudnika iz postopka oddaje javnega naročila se lahko upoštevajo le zapadle obveznosti do podizvajalcev, pri čemer je treba najprej ugotoviti obstoj terjatve, nato pa še njeno zapadlost. Dejstvo, da podizvajalec še ni prejel plačila, še ne pomeni dospelosti terjatve do izvajalca, saj je lahko neplačilo posledica zamude podizvajalca, uveljavljanja garancijskih zahtevkov, neizpolnjenih ali nekvalitetno izpolnjenih obveznosti itd. V teh primerih lahko govorimo o spornih terjatvah, katerih neplačilo ne more nujno predstavljati razloga za izločitev iz postopka oddaje javnega naročila v smislu šestega odstavka 44. člena ZJN-2, saj ima lahko ponudnik - dolžnik za neplačilo povsem utemeljene razloge. Sprejeti drugačno razlago bi pomenilo, da bi lahko razlog za izločitev ponudnika predstavljal že neplačan fiktiven račun, ki bi ga gospodarski subjekt izdal zgolj z namenom dokazovanja neplačanih zapadlih obveznosti v postopku javnega naročanja. Ob tem je treba opozoriti, da se lahko Državna revizijska komisija pri presoji vprašanja, ali obstajajo neplačane zapadle obveznosti, omeji le na ugotavljanje obstoja terjatve, obstoja zapadlosti in njene morebitne spornosti. Ne more pa se pri tem spuščati v vsebino obligacijsko-pravnega razmerja med upnikom in dolžnikom ter pri tem ugotavljati, kaj so določale posamezne pogodbene klavzule oz. ali je bilo ravnanje pogodbenih strank v konkretnem obligacijskem razmerju skladno s pogodbenimi določili. Za tovrstno presojo oz. razreševanje sporov je namreč pristojno sodišče, medtem ko lahko Državna revizijska komisija v skladu s svojo pristojnostjo ugotavlja le obstoj spora, saj v tem primeru ne moremo govoriti o neplačanih zapadlih obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, ki bi lahko predstavljale podlago za izločitev ponudnika.

Naročnik je zahtevo v zvezi z zapadlimi obveznostmi določil v podtočkah M.10, M.11 in M.12 točke L 4. poglavja razpisne dokumentacije za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, kjer je zapisal:

"M.10) Kandidat mora v ponudbi predložiti lastno izjavo skladno s 44. členom ZJN-2, da ima na dan oddaje ponudbe v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev oz. ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja (Razpisni obrazec št. 15).

M.11) Kandidat mora v ponudbi predložiti skladno s 44. členom ZJN-2, kot dokazilo o poravnanih obveznostih, izpis zapadlih odprtih postavk do vseh svojih dobaviteljev (poslovnih partnerjev) iz saldakontov na dan oddaje ponudbe in izpis prejetih računov, ki jih še nima knjiženih v saldakontih v pisni in elektronski obliki (Razpisni obrazec št. 16).

M.12) Kandidat mora v ponudbi predložiti skladno s 44. členom ZJN-2, kot dokazilo o poravnanih obveznostih, izpis prometa na področju javnega naročanja za leta 2009, 2008 in 2007 v pisni in elektronski obliki (Razpisni obrazec št. 17)."

V obrazcu 15 je naročnik predvidel podpis izjave, s katero so ponudniki potrdili, da imajo v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do vseh podizvajalcev iz predhodnih postopkov javnega naročanja in da imajo v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do vseh ponudnikov v skupnem nastopu iz predhodnih postopkov javnega naročanja. V obrazcu 16 so morali ponudniki podpisati izjavo, da priloženi izpisi zapadlih odprtih postavk do vseh njihovih dobaviteljev (poslovnih partnerjev) iz saldakontov na dan oddaje ponudbe in priloženi izpisi prejetih računov, ki jih še nimajo knjiženih v saldakontih na dan oddaje ponudbe, odražajo dejansko stanje na dan oddaje ponudbe. Podobno so ponudniki tudi v obrazcu 17 podpisali izjavo, da priložen izpis prometa na področju javnega naročanja za leta 2009, 2008 in 2007 odraža dejansko stanje na dan oddaje ponudbe.

Naročnik je v odgovorih št. 18 in 44 nekoliko spremenil in dopolnil citirane določbe razpisne dokumentacije, vendar spremembe z vidika predmetnega revizijskega postopka niso bistveno vplivale na vsebino obravnavanega pogoja.

Kot je razvidno iz dokumentacije, med strankama pa to dejstvo tudi ni sporno, je imela družba Granit, d.d., do podizvajalca Elektro Tabga, d.o.o., na objektu "Kadetnica Maribor" na dan 30. 4. 2010 za 328.026,85 EUR neplačanih obveznosti. Medtem ko vlagatelj zatrjuje, da je imela družba Granit, d.d., utemeljene razloge za zadržanje navedenega zneska, saj naj bi podizvajalcu Elektro Tabga, d.o.o., zaračunala pogodbeno kazen zaradi zamude, poleg tega pa naj tudi ne bi bila predložena ustrezna bančna garancija, naročnik nasprotno zatrjuje, da družba Granit, d.d., ne bi smela poračunavati pogodbene kazni oz. da je s strani upnika predložena bančna garancija izpolnjevala zahteve, kot so bile določene v podizvajalski pogodbi. Med vlagateljem in naročnikom je torej sporno, ali je imela družba Granit, d.d., glede na pogodbena določila utemeljene razloge za zadrževanje neplačanega zneska.

Kot je bilo zapisano zgoraj, se lahko Državna revizijska komisija pri presoji vprašanja, ali obstajajo neplačane zapadle obveznosti, omeji le na ugotavljanje obstoja terjatve, obstoja zapadlosti in njene morebitne spornosti, ne more pa se pri tem spuščati v vsebino obligacijsko-pravnega razmerja med upnikom in dolžnikom ter pri tem ugotavljati, ali je bilo ravnanje pogodbenih strank v konkretnem obligacijskem razmerju skladno s pogodbenimi določili, saj je za tovrstno presojo oz. razreševanje sporov pristojno sodišče. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila zato ne gre za ugotavljanje upravičenosti zadrževanja zneska v višini 328.026,85 EUR, temveč za ugotavljanje, ali gre pri neplačanih obveznostih za sporne terjatve, ki ne morejo predstavljati podlage za izločitev ponudnika na podlagi šestega odstavka 44. člena ZJN-2. Naročnik se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, ukvarja z vsebino obligacijsko-pravnega razmerja med družbo Granit, d.d., in podizvajalcem Elektro Tabga, d.o.o., pri čemer ugotavlja, kaj je določala podizvajalska pogodba, kdo je odgovoren za zamudo, kakšen je pravilen postopek zaračunavanja pogodbenih kazni ter ali je bančna garancija, ki jo je predložil podizvajalec Elektro Tabga, d.o.o., skladna s pogodbenimi določili. Naročnik torej primarno ugotavlja, da med družbo Granit, d.d., in podizvajalcem Elektro Tabga, d.o.o., obstaja obligacijsko-pravno razmerje in da med strankama obstaja spor v zvezi s posameznimi elementi tega razmerja, zatem pa z ugotavljanjem dejanskega stanja in uporabo pravil obligacijskega prava presoja, katera izmed pogodbenih strank ni izpolnila svojih pogodbenih obveznosti. V zvezi s takšnim ravnanjem naročnika Državna revizijska komisija ugotavlja, da gre za presojo, ki je v primeru spora med pogodbenimi strankami v pristojnosti sodišča, ne pa za presojo, ki bi lahko bila predmet revizijskega postopka v skladu z določbami ZRPJN. V revizijskem postopku je mogoče ugotavljati le spornost terjatve, ne pa tudi dejstva, katera od pogodbenih strank je za spor odgovorna.

Iz dokumentacije, ki je bila predložena v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, je razvidno, da sta družba Granit, d.d., in podizvajalec Elektro Tabga, d.o.o., bila v pogodbenem razmerju, v katerem je med strankama očitno prišlo do nesporazumov v zvezi z izpolnjevanjem posameznih pogodbenih določil. Nesporno je, da je pri izvajanju pogodbe prišlo do zamude, zaradi katere je tedanji naročnik, Ministrstvo za obrambo RS, družbi Granit, d.d., zaračunal pogodbeno kazen (račun št. 1914-09-00459 z dne 29. 7. 2009). Družba Granit, d.d., je do dokončne razrešitve spora podizvajalcu Elektro Tabga, d.o.o., obračunala pripadajoči delež pogodbene kazni, kar je razvidno iz prevzemnega zapisnika z dne 27. 11. 2009 in dokončnega obračuna izvedenih del z dne 2. 12. 2009. Oba dokumenta so podpisali tudi predstavniki podizvajalca Elektro Tabga, d.o.o. Iz dokumentacije je torej razvidno, da je prišlo v pogodbenem razmerju med družbo Granit, d.d., in podizvajalcem Elektro Tabga, d.o.o., do spora, ki ga primarno ugotavlja tudi sam naročnik, zaradi katerega družba Granit, d.d., podizvajalcu Elektro Tabga, d.o.o., ni plačala zneska v višini 328.026,85 EUR.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da neplačanega zneska v višini 328.026,85 EUR ni mogoče šteti kot neplačane zapadle obveznosti družbe Granit, d.d., do podizvajalca Elektro Tabga, d.o.o., v smislu šestega odstavka 44. člena ZJN-2, saj obstaja med strankama pogodbe spor glede izpolnitve posameznih elementov pogodbe in posledično spor glede izplačila dela pogodbenega zneska. Naročnik zato ni ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo označil za nepopolno v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ter jo izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da naročnik ne bi smel izdati novega obvestila o izboru, ker je bil v teku revizijski postopek, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik prvo obvestilo o izboru (po razveljavitvi obvestila o oddaji naročila z dne 3. 6. 2010) izdal dne 14. 9. 2010 (in sicer pod št. 302-1mf/2008/175). Zoper to obvestilo so zahtevek za revizijo vložili trije ponudniki, in sicer vlagatelj (vloga z dne 23. 9. 2010), ponudnik Skupina MG, d.o.o., Maribor (vloga z dne 24. 9. 2010) ter izbrani ponudnik (vloga z dne 27. 9. 2010). Vse tri zahtevke za revizijo je naročnik zavrgel, in sicer prvega in drugega s sklepoma z dne 14. 10. 2010, tretjega pa s sklepom z dne 4. 10. 2010. Navedeno pomeni, da naročnik ni ugodil nobenemu izmed postavljenih zahtevkov, ki so se glasili na razveljavitev odločitve o oddaji naročila, kot je bila razvidna iz obvestila o izboru z dne 14. 9. 2010. Kljub temu, da je naročnik vse tri zahtevke za revizijo, vložene zoper obvestilo o izboru z dne 14. 9. 2010, zavrgel, je dne 14. 10. 2010 izdal novo obvestilo o izboru (pod št. 302-1mf/2008/234), v katerem je kot najugodnejšo ponovno izbral ponudbo izbranega ponudnika, medtem ko je za ponudbo vlagatelja, ki ji v obvestilu o izboru z dne 14. 9. 2010 ni očital nobenih pomanjkljivosti, tokrat ugotovil, da naj bi bila nepopolna, in sicer zaradi neplačanih zapadlih obveznostih ponudbenega partnerja Granit, d.d., do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja.

Kot je razvidno iz 2. točke izreka obvestila o izbiri z dne 14. 10. 2010, je naročnik z izdajo le-tega razveljavil obvestilo o izboru z dne 14. 9. 2010. V obrazložitvi obvestila o izbiri z dne 14. 10. 2010 je naročnik v zvezi z razveljavitvijo obvestila o izboru z dne 14. 9. 2010 pojasnil, da je izbrani ponudnik v zahtevku za revizijo navedel, da je imel partner v vlagateljevi ponudbi neplačane zapadle obveznosti do podizvajalcev v predhodnih postopkih javnega naročanja, zaradi česar je bil "naročnik dolžan glede na določbe ZJN-2 vse navedbe v ponudbah preveriti". Naročnik se je pri tem skliceval tudi na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-12/2009, iz katere naj bi izhajalo, da je zahtevek za revizijo dopustno obravnavati tudi kot pisno opozorilo. Kot je glede na njegovo pojasnilo mogoče razumeti naročnika, je z obvestilom o izbiri z dne 14. 10. 2010 razveljavil odločitev o izbiri z dne 14. 9. 2010 na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je dne 27. 9. 2010 vložil izbrani ponudnik, pri čemer je naročnik ta zahtevek obravnaval kot pisno opozorilo v smislu drugega odstavka 79. člena ZJN-2.

V prejšnjem odstavku opisano ravnanje naročnika nima podlage niti v določbah ZJN-2 niti v sklepu Državne revizijske komisije št. 018-12/2009. Naročniku je sicer treba pritrditi, da se v predmetnem postopku oddaje javnega naročila (glede na tretji odstavek 58. člena ZJN-2B) še vedno uporablja določba drugega odstavka 79. člena ZJN-2, ki določa, da lahko naročnik na pisno opozorilo ponudnika, vloženo v petih dneh od dneva prejema obvestila o oddaji naročila, po predhodni ugotovitvi utemeljenosti svojo odločitev spremeni in sprejme novo, skladno določbi prejšnjega odstavka. Vendar pa zahtevka za revizijo, ki ga je dne 27. 9. 2010 vložil izbrani ponudnik, nikakor ni mogoče obravnavati kot pisno opozorilo. Vloga, ki jo je izbrani ponudnik vložil dne 27. 9. 2010, je bila izrecno poimenovana kot zahtevek za revizijo, vsebovala pa je tudi vse obvezne sestavine zahtevka za revizijo, kot so določene v četrtem odstavku 12. člena ZRPJN. Vloga torej ni bila v nobenem delu, niti v naslovu niti v vsebini, nejasna, da bi se lahko postavljalo vprašanje o njeni naravi, saj je izbrani ponudnik jasno in nedvoumno izrazil voljo, da z njo vlaga zahtevek za revizijo zoper obvestilo o izbiri z dne 14. 9. 2010. To je jasno razvidno tudi iz II. točke zahtevka za revizijo z dne 27. 9. 2010.

Na podlagi določb ZJN-2 so imeli ponudniki po prejemu odločitve o oddaji naročila različne možnosti glede uveljavljanja pravnega varstva oz. pridobivanja dodatnih informacij. V skladu z že citirano določbo drugega odstavka 79. člena ZJN-2 so lahko v roku petih dni od prejema odločitve o oddaji naročila vložili pisno opozorilo, ki je predstavljalo pravno podlago za spremembo naročnikove odločitve. Na podlagi tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 so lahko ponudniki zahtevali dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, ki je vplivala na potek roka za vložitev zahtevka za revizijo. Ne glede na prejšnje določbe so lahko ponudniki v skladu s prvim odstavkom 12. člena ZRPJN po prejemu odločitve o oddaji naročila zoper njo v roku desetih dni neposredno vložili zahtevek za revizijo. Ker je vsaka od navedenih vlog povzročila različne procesne učinke in je za naročnika pomenila različna ravnanja, so bili ponudniki dolžni v vlogi jasno in nedvoumno navesti, kaj z njo zahtevajo. Ker je izbrani ponudnik, kot je bilo že zapisano, na vlogi z dne 27. 9. 2010 jasno zapisal, da vlaga zahtevek za revizijo, ne more biti nobenega dvoma, da se je z njegovo vložitvijo začel revizijski postopek in da naročnik tej vlogi ne more pripisovati dvojne narave. Navsezadnje je treba ugotoviti tudi to, da je izbrani ponudnik zahtevek za revizijo vložil dne 27. 9. 2010, torej 12. dan po prejemu obvestila o izbiri z dne 14. 9. 2010, saj je obvestilo o izbiri prejel dne 15. 9. 2010. To je bilo glede na dejstvo, da je bila deseti dan roka za vložitev zahtevka za revizijo sobota, še pravočasno z vidika prvega odstavka 12. člena ZRPJN, vendar pa se je petdnevni rok za vložitev pisnega opozorila iztekel dne 20. 9. 2010. To pomeni, da zahtevka za revizijo izbranega ponudnika z dne 27. 9. 2010 tudi s formalnega vidika nikakor ni mogoče obravnavati kot pravočasnega pisnega opozorila, ki bi lahko predstavljalo podlago za zakonito spremembo odločitve o oddaji naročila.

Naročnik se ob tem, ko pojasnjuje razveljavitev obvestila o izbiri z dne 14. 9. 2010 in sprejem nove odločitve o oddaji naročila, sklicuje tudi na odločitev Državne revizijske komisije v zadevi št. 018-12/2009. V zvezi s tem naročnikovim pojasnilom Državna revizijska komisija opozarja, da iz zadeve št. 018-12/2009 nikakor ne izhaja, da je Državna revizijska komisija sledila (takratnemu) naročniku, ko naj bi ta v obrazložitvi sklepa zapisal, da je zahtevek za revizijo (takratnega) vlagatelja štel kot pisno opozorilo ponudnika. Nasprotno, Državna revizijska komisija je v sklepu izrecno zapisala, da "zavrača naročnikove trditve o naravi revizijskega zahtevka ponudnika š., d.o.o., in sicer da ga gre šteti za pisno opozorilo ponudnika v smislu 2. odstavka 79. člena ZJN-2, kakor to zatrjuje naročnik" ter da je "naročnik omenjeni zahtevek neupravičeno štel za pisno opozorilo ponudnika". Ob tem je treba opozoriti tudi na to, da je bilo dejansko stanje v zadevi št. 018-12/2009 popolnoma drugačno, kot je v predmetnem postopku, saj je ponudnik v zadevi št. 018-12/2009 vložil pravočasno pisno opozorilo, ki je bilo zavrnjeno, kasneje pa še zahtevek za revizijo, kateremu je (takratni) naročnik ugodil in na tej podlagi spremenil svojo odločitev. Sklicevanje naročnika na sklep Državne revizijske komisije št. 018-12/2009 je zato brezpredmetno in nikakor ne more predstavljati argumenta za zakonitost razveljavitve obvestila o izbiri z dne 14. 9. 2010.

Ob zapisanem gre ugotoviti, da je naročnik s sklepom z dne 12. 11. 2010 (torej po tem, ko je z obvestilom o izbiri z dne 14. 10. 2010, sicer brez pravne podlage, že razveljavil obvestilo o izbiri z dne 14. 9. 2010) ugodil vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 23. 9. 2010 in na tej podlagi ponovno razveljavil obvestilo o izbiri z dne 14. 9. 2010. Na ta način je obvestilo o izbiri z dne 14. 9. 2010 razveljavil v skladu z določbami ZRPJN, vendar to ne spremeni dejstva, da naročnik v času, ko je izdal obvestilo o izbiri z dne 14. 10. 2010, ni imel pravne podlage niti za razveljavitev odločitve o oddaji naročila z dne 14. 9. 2010 niti za izdajo nove odločitve o izbiri najugodnejšega ponudnika.

Državna revizijska komisija je v nadaljevanju obravnavala vlagateljeve navedbe, da naročnik ponudbe izbranega ponudnika zaradi zamenjave ponudbenega partnerja ne bi smel označiti za popolno.

Pri obravnavanju teh navedb je treba najprej odgovoriti na vprašanje njihove pravočasnosti, saj naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, navaja, da je vlagatelj v tem delu prekludiran. Po mnenju naročnika naj bi bil vlagatelj s tem, da je naročnik izbral izbranega ponudnika v spremenjeni sestavi konzorcija, seznanjen s prejemom odločitve o oddaji naročila z dne 14. 9. 2010, t.j. dne 15. 9. 2010, kar naj bi pomenilo, da bi moral zahtevek za revizijo vložiti najkasneje do 27. 9. 2010. Ker je vlagatelj v zahtevku za revizijo z dne 23. 9. 2010 sklep o priznanju sposobnosti izbranemu ponudniku v spremenjeni sestavi z dne 12. 5. 2010 izpodbijal le podrejeno, naročnik pa je ugodil zgolj primarnemu zahtevku za razveljavitev obvestila o izbiri z dne 14. 9. 2010, naj bi po mnenju naročnika sklep o priznanju sposobnosti z dne 12. 5. 2010 postal pravnomočen.

V zvezi z zgornjimi naročnikovimi pomisleki Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz dokumentacije ni razvidno, naročnik pa tega tudi v nobenem delu ne zatrjuje, da bi bil sklep z dne 12. 5. 2010, s katerim je naročnik dovolil zamenjavo ponudbenega partnerja oz. s katerim je priznal status kandidata konzorciju v spremenjeni sestavi, vročen vlagatelju ali drugim kandidatom, ki so sodelovali v predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Nasprotno, naročnik sam navaja, da mu ob odobritvi zamenjave sploh ni bilo treba izdajati nove odločitve o priznanju sposobnosti in jo vročati vsem kandidatom. Ker naročnik sklepa z dne 12. 5. 2010 ni vročal nobenemu izmed ostalih kandidatov, vlagatelj pa se je z njim seznanil zgolj posredno, o njegovi subjektivni pravnomočnosti, ki bi zavezovala vlagatelja, ni mogoče govoriti. Ne glede na navedeno je treba tudi ugotoviti, da predmet tega revizijskega postopka ni naročnikov sklep z dne 12. 5. 2010, temveč dejstvo, da je naročnik kot najugodnejšo ponudbo izbral ponudbo izbranega ponudnika. S tem se je vlagatelj seznanil dne 15. 10. 2010, ko je prejel obvestilo o izbiri z dne 14. 10. 2010, v katerem je naročnik po tem, ko je (v celoti) razveljavil svojo odločitev z dne 14. 9.2010, predmetno javno naročilo ponovno oddal izbranemu ponudniku. Ravnanje, ki ga vlagatelj navaja kot kršitev naročnika v predmetnem postopku oddaje javnega naročila, je torej to, da je naročnik naročilo ponovno dodelil izbranemu ponudniku, čeprav je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 ugotovila, da je prišlo do nedopustne zamenjave ponudbenih partnerjev. Glede teh navedb vlagatelj ne more biti prekludiran, saj je zoper odločitev naročnika o oddaji naročila z dne 14. 10. 2010 pravočasno vložil zahtevek za revizijo.

Glede naročnikovih navedb, da je Državna revizijska komisija v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 presojala dopustnost zamenjave z vidika takrat znanih okoliščin in da je naročnik v obvestilu o izbiri z dne 14. 10. 2010 bistveno bolj obsežno pojasnil dopustnost zamenjave, kot v prvotnem obvestilu o izbiri, Državna revizijska komisija ugotavlja, da je v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 presojala isto dejansko stanje. Navedbe naročnika v obrazložitvi obvestila o izbiri z dne 14. 10. 2010 in sklepu o zavrnitvi zahtevka za revizijo z dne 3. 1. 2011 takrat ugotovljenega dejanskega stanja v ničemer ne spreminjajo, temveč ga v celoti potrjujejo.

V predmetnem postopku oddaje javnega naročila s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je bila prva faza postopka izvedena z izdajo obvestil o priznanju sposobnosti z dne 4. 12. 2009. V prvi fazi izbrani ponudnik ni predložil prijave, temveč jo je predložila skupina kandidatov v sestavi Meteorit, d.o.o., Hoče, Alpine Bau, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Celje in CPM, d.d., Maribor. Temu kandidatu je naročnik priznal sposobnost, ko je na podlagi sklepa Državne revizijske komisije št. 018-5/2010-4 z dne 19. 1. 2010 izdal obvestilo o priznanju sposobnosti št. 038/2010-641 ST dne 22. 1. 2010. Iz tega sklepa je razvidno, da je bila sposobnost priznana kandidatu v sestavi Meteorit, d.o.o., Hoče, Alpine Bau, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Celje in CPM, d.d., Maribor. Po zaključeni prvi fazi postopka je kandidat v skupni prijavi, družba Meteorit, d.o.o., Hoče, dne 7. 5. 2010 na naročnika naslovil dokument "Vloga za zamenjavo poslovnega partnerja", iz katere je razvidno, da je naročniku predlagal zamenjavo družbe CPM, d.d., Maribor z družbo ZET gradnje d.o.o., Maribor. Na podlagi prejete vloge je naročnik dne 12. 5. 2010 izdal sklep št. S 198/2010-641 ST, iz katerega je iz 1. točke izreka sklepa razvidno, da je kandidatu Meteorit, d.o.o. dovolil zamenjavo poslovnega partnerja oz. izvajalca v skupni izvedbi naročila, in sicer tako, da se je izvajalec CPM, d.d., Maribor nadomestil z izvajalcem ZET gradnje d.o.o., Maribor. Hkrati je iz 2. točke izreka tega sklepa razvidno, da je partnerjem v novi skupni ponudbi, družbam Meteorit, d.o.o., Hoče, ALPINE BAU, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Celje in ZET gradnje d.o.o., Maribor, priznal sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila.

Nesporno torej je, da je naročnik po tem, ko je že izdal obvestilo o priznanju sposobnosti in s tem zaključil prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, s sklepom z dne 12. 5. 2010 dopustil, da je izbrani ponudnik zamenjal enega izmed ponudbenih partnerjev v ponudbenem konzorciju.

Državna revizijska komisija opozarja, da je razloge, na podlagi katerih je ugotovila nezakonitost takšnega naročnikovega ravnanja, v celoti pojasnila že v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010. V tem sklepu je zapisala, da je postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti v 24. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-2 definiran kot postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila, v katerem lahko katerikoli gospodarski subjekt predloži prijavo k sodelovanju, ponudbo pa lahko oddajo samo kandidati, ki jih povabi naročnik. Kandidat je v skladu z 10. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tisti, ki v postopku s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postopku s pogajanji ali v konkurenčnem dialogu na podlagi naročnikovega povabila k sodelovanju izkaže interes. ZJN-2 v 26. členu določa, da je postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti postopek, katerega namen je oddaja javnega naročila in v katerem naročnik v prvi fazi na podlagi vnaprej predloženih prijav prizna sposobnost ponudnikom in v drugi fazi povabi k oddaji ponudb kandidate, ki jim je priznal sposobnost. Državna revizijska komisija je v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 pojasnila, da je iz citiranih določb ZJN-2 razvidno, da je postopek s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti razdeljen na dve fazi. V prvi fazi naročnik tistim gospodarskim subjektom, ki izkažejo interes s predložitvijo prijave (in ki izpolnijo vse pogoje iz razpisne dokumentacije) prizna sposobnost za izvedbo javnega naročila. S priznanjem sposobnosti pridobijo gospodarski subjekti status kandidata. V drugi fazi naročnik povabi k oddaji ponudbe tiste kandidate, ki jim je priznal sposobnost. Navedeno pomeni, da lahko naročnik prizna sposobnost le tistim gospodarskim subjektom, ki izkažejo interes za sodelovanje v postopku, in sicer tako, da predložijo pravočasno prijavo, s katero izkažejo, da izpolnjujejo vse zahteve naročnika iz razpisne dokumentacije. Jasno je, da lahko naročnik v drugi fazi k oddaji ponudb povabi le tiste kandidate, katerim je, na podlagi izkazanega interesa ter predložitve pravočasne in popolne prijave, priznal sposobnost za izvedbo javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik napačno razlaga določbe ZJN-2, ko zatrjuje, da ne prepovedujejo zamenjave partnerja v ponudbenem konzorciju, kar je bilo v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 jasno zapisano. Navedbe naročnika, da nacionalna zakonodaja zamenjave partnerjev ne prepoveduje, so zato neutemeljene.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, tudi zatrjuje, da skupina ponudnikov nima lastnosti gospodarskega subjekta, temveč imajo takšno lastnost le njeni sestavni deli. Čeprav je res, da skupina ponudnikov nima samostojne pravne subjektivitete, jo ZJN-2 obravnava kot enotnega ponudnika, saj v tretjem odstavku 4. člena določa, da lahko naročnik za izvedbo naročila od izbrane skupine zahteva predložitev ustreznega akta o skupni izvedbi naročila (na primer pogodbe o sodelovanju), v petem odstavku 4. člena ZJN-2 pa je določeno, da ponudnik, kateremu je bilo oddano naročilo, v razmerju do naročnika v celoti odgovarja za izvedbo prejetega naročila (smiselno enako velja tudi za kandidate). Poleg tega ZJN-2 v četrtem odstavku 44. člena (ekonomska in finančna sposobnost) in četrtem odstavku 45. člena ZJN-2 določa, da pogoji iz prejšnjega odstavka veljajo tudi v primeru, ko nastopa več gospodarskih subjektov skupaj, pri čemer se lahko sklicuje posamezni subjekt na sposobnosti sodelujočih v skupini ali drugih subjektov. Sicer pa skupino partnerjev v predmetnem postopku oddaje javnega naročila kot enotnega ponudnika obravnava tudi naročnik, ki je v točki E) razpisne dokumentacije za prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti določil, da mora skupina ponudnikov podpisati in priložiti dogovor o oddaji skupne prijave, iz katerega bo nedvoumno razvidna navedba, da odgovarjajo naročniku neomejeno solidarno. Ob tem je naročnik v točki E) razpisne dokumentacije za prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti tudi določil, da morajo vsi ponudniki priložiti dokazila oz. izjave o ekonomsko-finančni sposobnosti, pri čemer se v primeru skupne ponudbe reference ugotavljajo skupno, t.j. seštevajo. Enako je naročnik določil tudi pri ugotavljanju tehničnih in kadrovskih pogojev.

Nesporno torej je, da partnerji v skupni ponudbi oz. prijavi z vidika prava javnih naročil nastopajo kot enoten subjekt, znotraj katerega je vzpostavljena enotna (solidarna) odgovornost za obveznosti konzorcija ter (pri izpolnjevanju določenih pogojev) možnost sklicevanja na kapacitete partnerjev. Čeprav skupina ponudnikov oz. kandidatov ni samostojna pravna oseba, jo je treba v postopku oddaje javnega naročila obravnavati kot celoto. To velja tako glede pogojev, ki jih partnerji lahko izpolnjujejo s sklicevanjem na zmogljivosti drugih, kot tudi glede pogojev, ki jih mora izpolnjevati vsak partner samostojno. Če slednjih ne izpolnjuje eden izmed skupnih partnerjev, mora naročnik odreči priznanje sposobnosti celotnemu konzorciju. Pri tem ni dopustno, da bi bil v postopku ocenjevanja in vrednotenja ponudb oz. prijav partner, ki zahtevanih samostojnih pogojev ne izpolnjuje, preprosto zamenjan z drugim. Če je takšna prepoved menjave neustreznega partnerja povsem logična za fazo ocenjevanja in vrednotenja ponudb oz. prijav (torej v fazi med potekom roka za predložitev prijav in izdajo obvestila o priznanju statusa kandidata), je jasno, da tudi med prvo in drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti zamenjava partnerjev ne more biti dopuščena.

Državna revizijska komisija ob tem tudi opozarja, da je že v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 zapisala, da se v primeru, kadar interes za sodelovanje v postopku izkaže skupina gospodarskih družb v okviru skupne prijave, status kandidata (če seveda vsi partnerji izkažejo izpolnjevanje pogojev) prizna konzorciju kot celoti. To velja tudi v primeru, če ima eden izmed partnerjev v konzorciju poseben status, ki je označen npr. kot poslovodeči partner. Ne glede na morebiten poseben status posameznega partnerja osebo kandidata predstavlja konzorcij kot celota in je zgolj konzorcij, sestavljen iz posameznih gospodarskih družb - partnerjev, lahko gospodarski subjekt v smislu 24. točke prvega odstavka ZJN-2. Ravnanje naročnika, ki je naknadno, torej po že zaključeni prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, dopustil zamenjavo enega izmed poslovnih partnerjev, zato pomeni spremembo v osebi kandidata. Z drugimi besedami: kandidat, v katerega konzorciju je gospodarska družba, ki v konzorcij vstopi šele naknadno, ni isti kot kandidat, ki je oddal prijavo in mu je bila na podlagi izpolnjevanja vseh zahtev priznana sposobnost. Sprememba partnerja zato pomeni spremembo konzorcija, kar posledično pomeni spremembo osebe - gospodarskega subjekta, ki mu je bila priznana sposobnost. Ravnanje naročnika, ki je dopustil zamenjavo v konzorciju, zato ni dopustno, saj lahko naročnik v drugi fazi k oddaji ponudbe povabi le tiste kandidate, ki jim je v prvi fazi na podlagi pravočasnih in popolnih prijav priznal sposobnost. To navsezadnje izhaja tudi iz 84. člena ZJN-2, ki določa, da mora obvestilo o priznanju sposobnosti oziroma o zavrnitvi priznanja sposobnosti naročnik poslati tistim gospodarskim subjektom, ki so oddali prijavo. Gospodarskim subjektom, ki prijave ne oddajo pravočasno, torej sploh ni mogoče priznati sposobnosti.

V zvezi z naročnikovimi navedbami, da je bila zamenjava partnerja dopuščena v razpisni dokumentaciji, Državna revizijska komisija opozarja, da se je tudi do tega vprašanja v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 že opredelila. V tem sklepu je namreč zapisala, da je iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila razvidno, da je naročnik v 5. točki IV. Poglavja razpisnih pogojev naročnik določil:

"V primeru, da kandidat pri izvedbi javnega naročila nastopa s podizvajalcem oz. poslovnim partnerjem in le-tega zamenja, mora pred tem od naročnika pridobiti pisno soglasje o zamenjavi podizvajalca oz. poslovnega partnerja. Pred odobritvijo zamenjave mora kandidat dostaviti dokazila o izpolnjevanju pogojev iz te razpisne dokumentacije za novega podizvajalca oziroma poslovnega partnerja.

V primeru, če bi kandidat tekom izvedbe želel zamenjati odgovornega vodjo del, mora pred tem od naročnika pridobiti pisno soglasje o njegovi zamenjavi. Pred odobritvijo zamenjave mora kandidat dostaviti dokazila o izpolnjevanju pogojev (iz razpisne dokumentacije za I. fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti) novega odgovornega vodje del."

Državna revizijska komisija je že v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010 opozorila, da citirana določba razpisne dokumentacije ne more predstavljati podlage za naknadno zamenjavo poslovnega partnerja med samim postopkom oddaje javnega naročila oz. med prvo in drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. 5. točka IV. Poglavja razpisnih pogojev se namreč nanaša na fazo izvajanja pogodbe, ko je torej postopek oddaje javnega naročila že pravnomočno zaključen in ko se predmet naročila že izvaja. To je razvidno že iz dikcije citirane določbe razpisne dokumentacije, saj se ta nanaša na primere, kadar bi kandidat pri izvedbi javnega naročila želel zamenjati podizvajalca oz. partnerja ali kadar bi kandidat tekom izvedbe želel zamenjati odgovornega vodjo del. Tudi sicer določbe 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev ni mogoče razlagati na način, da dopušča zamenjavo partnerjev oz. podizvajalcev med samim postopkom oddaje javnega naročila, in sicer zaradi razlogov, ki jih je Državna revizijska komisija zgoraj že navedla, saj takšno ravnanje glede na določbe ZJN-2 in samo naravo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti ne bi bilo dopustno. Ob tem je Državna revizijska komisija še pojasnila, da bi sprejeti ravnanje naročnika pomenilo, da bi lahko vsi kandidati po pravnomočno zaključeni prvi fazi postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti poljubno spreminjali osnovne elemente prijave, med katere nedvomno spada tudi sama oseba kandidata, saj je priznanje sposobnosti kandidatu odvisno od osebnih, finančnih, kadrovskih in tehničnih lastnosti posameznih partnerjev, ki sestavljajo konzorcij. S tem bi stroga določila, ki urejajo pravočasnost ponudb in prijav, ter vsa določila v zvezi s prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, postala brezpredmetna.

Naročnik v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, citira določbo 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev in pri tem poudarja, da je v njej uporabil besedo "kandidat". Iz tega naj bi bilo po mnenju naročnika razvidno, da je do zamenjave upravičen kandidat, ki takšen status pridobi ob zaključku prve faze postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti in ga ima do trenutka predložitve ponudbe, to pa naj bi pomenilo, da se zamenjava v konzorciju ne nanaša na fazo izvajanja predmeta pogodbe, temveč na fazo, ko so imeli ponudniki še status kandidata. Takšnemu naročnikovemu pojasnilu ni mogoče slediti. Iz dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila je namreč razvidno, da naročnik pojem kandidata in ponudnika v razpisni dokumentaciji uporablja povsem nekonsistentno in neustrezno. Že v razpisni dokumentaciji za prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je naročnik subjekte, ki v prvi fazi predložijo prijave, imenoval ponudnike in torej ni upošteval, da kandidati status ponudnika pridobijo šele v drugi fazi postopka oddaje javnega naročila. Poleg tega naročnik tudi v razpisni dokumentaciji za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti uporablja izraz "kandidat" tako za ponudnike (torej za osebe, ki v drugi fazi predložijo ponudbo in imajo status ponudnika), kot tudi za osebo, ki bo že izvajala predmet tega javnega naročila. Tako je npr. naročnik v III. poglavju razpisne dokumentacije za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti pri merilu "cena" eno izmed spremenljivk definiral kot "število točk, ki jih dobi ponudnik pri merilu cena", pri merilu "garancija za dobro izvedbo posla" pa je eno izmed spremenljivk definiral kot "število točk, ki jih kandidat dobi pri merilu garancijska doba". Dejstvo, da naročnik tudi osebo, ki bo že izvajala predmet tega javnega naročila, imenuje kandidat, pa je razvidno npr. iz 7. točke IV. poglavja razpisne dokumentacije za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, v kateri je naročnik naštel ravnanja, ki jih bo moral izvesti izvajalec predmeta tega javnega naročila med samim izvajanjem pogodbe, pri čemer naročnik k takšnim ravnanjem izrecno zavezuje kandidata, ne pa npr. ponudnika ali izvajalca. Neustrezna uporaba posameznih pojmov je razvidna tudi iz 2. točke IV. poglavja razpisne dokumentacije za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, v kateri je naročnik zapisal, da bo naročnik k podpisu pogodbe pozval "izbranega kandidata". Navedeno nedvomno kaže na to, da naročnik v razpisni dokumentaciji za prvo in drugo fazo predmetnega postopka pojme kandidata in ponudnika uporablja nekonsistentno, zato se ne more sklicevati na jasnost, ki naj bi izhajala iz uporabe besede "kandidat" v 5. točki IV. poglavja razpisne dokumentacije za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti.

Kot je Državna revizijska komisija že obrazložila v sklepu št. 018-150/2010-10 z dne 6. 8. 2010, se 5. točka IV. Poglavja razpisnih pogojev nanaša na fazo izvajanja pogodbe, saj se tako njen prvi kot tudi njen drugi odstavek izrecno nanašata na fazo, ko kandidat (in ne naročnik!) izvaja javno naročilo. Ponudnik oz. kandidat že po naravi stvari ne more izvajati postopka oddaje javnega naročila, saj lahko tega izvaja le naročnik, po sklenitvi pogodbe o izvedbi javnega naročila pa izbrani ponudnik kot bivši kandidat izvede javno naročilo, ki je v tem primeru gradnja. Poleg tega se v primeru, če bi držala naročnikova interpretacija, da se prvi odstavek 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev nanaša na menjavo kandidata pred oddajo ponudbe, postavlja vprašanje, zakaj je naročnik v tej določbi zahteval, da mora pred odobritvijo zamenjave "kandidat dostaviti dokazila o izpolnjevanju pogojev iz te razpisne dokumentacije za novega podizvajalca oziroma poslovnega partnerja". Povsem nerazumljivo je, da bi moral novi partner za to, da bi se mu priznal status kandidata, še pred predložitvijo ponudbe predložiti dokazila, ki jih predvideva razpisna dokumentacija za drugo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, tisto fazo torej, ki se nanaša na ponudbo oz. ponudnika. Logično je, da bi oseba, ki naj bi se ji priznal status kandidata, izpolnjevala pogoje in zahteve, kot so bili določeni v prvi fazi postopka. Navedeno po mnenju Državne revizijske komisije kaže na to, da naročnik naknadno prilagaja in spreminja določbo razpisne dokumentacije, ki je bila očitno namenjena fazi izvajanja javnega naročila, ne pa fazi izvedbe postopka oddaje javnega naročila. Na povratno interpretacijo in spreminjanje razpisne dokumentacije pa kaže tudi povsem nerazumljivo pojasnilo naročnika iz sklepa, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, in sicer da naj bi se drugi odstavek 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev nanašal na "situacijo, ki bo morebiti nastala v času izvedbe, torej gradnje oz. realizacije predmeta pogodbe javnega naročila. V tem primeru gre le za možno zamenjavo odgovornega vodje del, ni pa nujno, da bo do zamenjave tudi prišlo. Vendar pa je takšno zahtevo po morebitni zamenjavi naročniku potrebno podati še v času, ko ima subjekt še status kandidata (torej v času, ko še ni oddal ponudbe)". Po mnenju Državne revizijske komisije je povsem nelogično, da se drugi odstavek 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev sicer nanaša na fazo izvedbe pogodbe, vendar pa bi morala biti zahteva za zamenjavo odgovornega vodje del, do katere bi prišlo med izvajanjem pogodbe, podana še v času, ko kandidat niti še ni predložil ponudbe.

Sicer pa je dejstvo, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ni dopuščal menjav oz. sprememb v konzorciju skupnih ponudnikov, razvidno tudi iz odgovora na vprašanje št. 19, ki se je glasilo:

"Ali sme v primeru skupne ponudbe eden od ponudnikov v skupnem nastopu pred oddajo ponudbe za Novogradnjo Medicinske fakultete v Mariboru - II. faza izstopiti iz skupine ponudnikov, ki ji je bila priznana sposobnost za izvedbo predmetnega javnega naročila, če poda izjavo, da nastopa kot podizvajalec ostalim ponudnikom v skupnem nastopu in še naprej solidarno nerazdelno jamči za obveznost ponudnika""

Na zgornje vprašanje je naročnik odgovoril: "Odgovor na zastavljeno vprašanje je: NE." Iz navedenega odgovora je jasno razvidno, da naročnik ni dopuščal spremembe statusa enega izmed skupnih ponudnikov iz partnerja v podizvajalca ob nespremenjeni solidarni odgovornosti. Če je naročnik v odgovoru št. 19 jasno zapisal, da ne dopušča spremembe statusa enega izmed partnerjev, kar bi pomenilo manjši (po mnenju Državne revizijske komisije sicer prav tako nedovoljen) poseg v konzorcij, je nerazumljivo, da bi dopustil zamenjavo posameznega partnerja z novim, kar vsekakor predstavlja večji poseg v skupino skupnih ponudnikov. Zamenjava partnerja namreč najprej pomeni njegov izstop iz skupine ponudnikov (kar je v odgovoru št. 19 naročnik izrecno prepovedal), nato pa še vstop novega partnerja. S tega vidika je zato treba razumeti tudi pozitiven odgovor naročnika na vprašanje št. 42, ali lahko pred oddajo ponudbe upošteva dikcijo prvega odstavka 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev. Dejstvo, da je naročnik dal ponudniku zgolj dovoljenje, da "upošteva dikcijo prvega odstavka 5. točke IV. Poglavja razpisnih pogojev", ki se nanaša na fazo izvajanja javnega naročila, namreč še ne pomeni dovoljenja za zamenjavo partnerja pred oddajo ponudb, zlasti ob upoštevanju odgovora na vprašanje št. 19, ki celo manjših sprememb v skupnih ponudnikov izrecno ne dopušča.

Sicer pa je dejstvo, da naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila po poteku roka za predložitev prijav ni dopustil njihovega spreminjanja, razvidno tudi iz drugih delov razpisne dokumentacije za prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti. V 9. točki razpisne dokumentacije za prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti je tako naročnik v 4. alineji določil:

"Po poteku roka za predložitev prijave, ponudnik ne more več spremeniti oddane prijave, je dopolniti ali nadomestiti z novo, naročnik pa je ne sme prevzeti."

Ob tem gre opozoriti še na 2. točko IV. poglavja razpisne dokumentacije za prvo fazo postopka s predhodnim ugotavljanjem sposobnosti, ki določa:

"Po pravnomočnosti sklepa o priznanju sposobnosti bo naročnik vse ponudnike, ki jim je bila priznana sposobnost in s tem status kandidata, povabil k predložitvi ponudb za izvedbo predmetnega javnega naročila. Če kandidati na predmetno povabilo ne bodo predložili ponudb, se šteje, da so odstopili od prijave."

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da se 5. točka IV. Poglavja razpisnih pogojev nedvomno nanaša na fazo izvajanja pogodbe in da je nikakor ni mogoče razumeti kot podlago za dopustno zamenjavo konzorcijskega partnerja med samim postopkom oddaje javnega naročila.

Naročnik se v sklepu, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo, sklicuje tudi na sodbe Sodišča ES, iz katerih naj bi izhajalo, da je sprememba partnerja v skupni ponudbi z vidika določil evropskega prava dopustna. V zvezi s temi navedbami Državna revizijska komisija najprej opozarja, da (kot navaja že naročnik) smernici s področja javnega naročanja ne urejata vprašanja menjave ponudbenega partnerja, vendar pa, kot je bilo zgoraj že pojasnjeno, tega ne dopušča ZJN-2. Sodbe, na katere se sklicuje naročnik, se tudi nanašajo na drugačna dejanska in pravna vprašanja, poleg tega pa iz njih ne izhaja, da je zamenjava ponudbenega partnerja med postopkom oddaje javnega naročila dopustna.

V zadevi C-91/08, Wall AG proti Mestu Frankfurt na Majni, je šlo za javni razpis za sklenitev koncesijske pogodbe za storitve upravljanja, vzdrževanja in čiščenja enajstih mestnih stranišč za obdobje šestnajstih let. V tem primeru je koncedent postopek podelitve koncesije storitve (in ne javnega naročila!) že zaključil in s koncesionarjem sklenil pogodbo, v fazi izvajanja pogodbe pa se je postavilo vprašanje, ali lahko koncesionar zamenja podizvajalca, pri čemer je bila v koncesijski pogodbi ta možnost predvidena. Dejansko stanje v zadevi C-91/08 je torej popolnoma drugačno od dejanskega stanja v predmetnem postopku, saj je šlo za postopek podelitve koncesije, ki se je že zaključil in je bila koncesijska pogodba že sklenjena, koncesionar pa je želel med izvajanjem pogodbe zamenjati podizvajalca (in ne konzorcijskega partnerja). Tudi sicer je Sodišče ES zavzelo stališče, da lahko zamenjava podizvajalca, tudi če je bila ta možnost predvidena v pogodbi, pomeni takšno spremembo ene od bistvenih sestavin koncesijske pogodbe, da bi bilo treba dodeliti novo koncesijsko pogodbo (t.j. začeti nov postopek), zlasti če gre za odločilen element, ki je vplival na sklenitev pogodbe. Sodišče ES je torej zavzelo stališče, da je takšna sprememba koncesijske pogodbe tudi v primeru, če je predvidena v pogodbi, dopustna le, če ni bistvena. O bistveni spremembi pa je mogoče po mnenju Sodišča ES govoriti v primeru, če uvaja pogoje, ki bi, če bi obstajali v postopku prvotne oddaje, omogočali vstop drugim ponudnikom oziroma bi omogočali izbiro druge ponudbe kot tiste, ki je bila prvotno sprejeta. Spremembe v osebi ponudnika (ponudbenega konzorcija) po mnenju Državne revizijske komisije nikakor ni mogoče obravnavati kot nebistvene spremembe, ki ne bi vplivala na konkurenco ali izbiro druge ponudbe.

Podobno je Sodišče ES odločilo tudi v zadevi C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Republiki Avstriji, v kateri je šlo za naročilo, ki je bilo sklenjeno (torej zaključeno) še pred pristopom Republike Avstrije k Evropski uniji. V postopku se je postavilo vprašanje, v katerih okoliščinah lahko spremembe pogodbe, ki že obstaja med naročnikom in izvajalcem storitev, štejejo za novo oddajo javnega naročila storitev. Tudi v zadevi C-454/06 torej ni šlo za vprašanje dopustnosti zamenjave ponudbenega partnerja med postopkom oddaje javnega naročila, temveč za vprašanjem zamenjave izvajalca že med izvajanjem obstoječe pogodbe. Poleg tega v tem postopku ni šlo za zamenjavo enega gospodarskega subjekta z drugim, temveč, kot je ugotovilo sodišče, za notranjo reorganizacijo sopogodbenika, s katero niso bili bistveno spremenjeni pogoji prvotnega naročila. Sodišče je pri tem izrecno zapisalo, da v primeru, če bi bili deleži družbe dotedanjega izvajalca odstopljeni tretjim osebam med trajanjem naročila, ne bi šlo več za notranjo reorganizacijo prvotnega sopogodbenika, ampak za dejansko zamenjavo sopogodbenika, kar bi načeloma pomenilo spremembo bistvenega pogoja naročila, tak dogodek pa bi lahko pomenil novo oddajo naročila. Tudi sicer je sodišče, podobno kot v zadevi C-91/08, zavzelo stališče, da glede zagotavljanja preglednosti postopkov in enakega obravnavanja ponudnikov spremembe določb o javnem naročilu med njegovo veljavnostjo pomenijo novo oddajo naročila, če so bistveno drugačne od določb prvotnega naročila in zato izkazujejo željo strank po ponovnem pogajanju glede bistvenih pogojev tega naročila. Nadomestitev sopogodbenika, kateremu je naročnik prvotno dodelil naročilo, z novim sopogodbenikom, je po mnenju sodišča načeloma treba šteti za spremembo enega od bistvenih pogojev zadevnega javnega naročila, razen če je bila ta nadomestitev predvidena v pogojih prvotnega naročila, na primer kot določba o podizvajalcu. Na tem mestu Državna revizijska komisija ponovno poudarja, da se citirana obrazložitev nanaša na situacijo, ko želi izvajalec spremeniti osebo pogodbenika med izvajanjem predmeta naročila (ko je naročilo že dodeljeno), ne pa na situacijo, ko pride do spremembe v osebi ponudnika med samim postopkom oddaje javnega naročila. V predmetnem postopku oddaje javnega naročila namreč ni spora glede vprašanja, ali lahko naročnik dopusti zamenjavo partnerja v konzorciju izvajalca med izvajanjem pogodbe.

Na situacijo, ko pride do spremembe v osebi ponudnika med samim postopkom oddaje javnega naročila, se sicer nanaša sodba Sodišča ES v zadevi C- 57/01, v kateri pa je sodišče odločilo, da smernica 93/37/EEC ne izključuje pravil nacionalnega prava, ki po oddaji ponudb prepovedujejo spremembe v sestavi konzorcija, ki sodeluje v postopku oddaje javnega naročila gradenj ali oddaje koncesije gradenj, pri čemer mora imeti konzorcij, katerega pravice so kršene, pravico zahtevati pravno varstvo v skladu s smernicama 89/665/EEC in 92/50/EEC. Določbe ZJN-2, ki, kot je bilo pojasnjeno zgoraj, med postopkom oddaje javnega naročila ne dovoljujejo menjave partnerjev v skupini ponudnikov, torej ne nasprotujejo pravilom evropskega prava.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu s 3. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev naročnika o oddaji naročila, kot je razvidna iz dokumenta "Obvestilo o izboru" št. 302-1mf/2008/234 z dne 14. 10. 2010.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je v predmetnem revizijskem postopku zahteval povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. V zahtevku za revizijo je zahteval povrnitev 1.400,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka z 20 % DDV ter 10.000,00 EUR za revizijsko takso.

Ker je zahtevek za revizijo utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN in skladno z določili 19. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009) ter 13. člena Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008, v nadaljevanju: ZOdvT), ob upoštevanju vseh okoliščin primera (tudi ob upoštevanju dejstva, da je moral vlagatelj vložiti pritožbo zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo), vlagatelju kot potrebne priznala naslednje stroške, nastale z revizijo:

- za zastopanje v revizijskem postopku - nagrado v višini 1.200,00 EUR in 20 % DDV,
- takso za revizijski zahtevek - stroške v višini 10.000,00 EUR.

Skupaj mora torej naročnik vlagatelju povrniti stroške v višini 11.440,00 EUR. Višjo stroškovno zahtevo je Državna revizijska komisija zavrnila kot neutemeljeno, ker je kot nepotrebne ocenila stroške za odvetniško nagrado oz. stroške za sestavo zahtevka za revizijo in obvestila o nadaljevanju postopka nad priznano višino.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 14. 2. 2011

predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- UNIVERZA V MARIBORU, Slomškov trg 15, 2000 Maribor
- ODVETNIšKA DRUŽBA KRIŽANEC, o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, 1000 Ljubljana
- METEORIT, d.o.o., Miklavška cesta 82, 2311 Hoče
- ALPINE BAU, GmbH Salzburg, Podružnica Celje, Mariborska 88, 3000 Celje
- ZET GRADNJE d.o.o., Gledališka ulica 8, 2000 Maribor
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana