018-018/2011 Občina Žiri

Številka: 018-018/2011-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Sonje Drozdek šinko in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v porečju reke Sore - Projekt Žiri - Posodobitev in razširitev čistilne naprave Žiri je posodobitev in razširitev čistilne naprave Žiri" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Hidroinženiring, d.o.o., Slovenčeva 95, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Žiri, Loška cesta 1, Žiri (v nadaljevanju: naročnik), dne 7.2.2011

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu revizijskemu zahtevku brez datuma, ki ga je naročnik prejel dne 14.12.2010, se ugodi in se razveljavi odločitev o (ne)oddaji javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v porečju reke Sore - Projekt Žiri - Posodobitev in razširitev čistilne naprave Žiri je posodobitev in razširitev čistilne naprave Žiri", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o izločitvi ponudb po prvem odstavku 80. člena ZJN-2" št. 355-2/2010-37 z dne 25.9.2010.

2. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku tega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 3.2.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v porečju reke Sore - Projekt Žiri - Posodobitev in razširitev čistilne naprave Žiri je posodobitev in razširitev čistilne naprave Žiri". Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo JN6145/2010 z dne 12.7.2010.

Dne 25.9.2010 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o izločitvi ponudb po prvem odstavku 80. člena ZJN-2" št. 355-2/2010-37, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se vse prejete ponudbe izločijo v skladu z 80. členom Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010; v nadaljevanju: ZJN-2). Iz dokumenta med drugim izhaja, da je naročnik vlagateljevo ponudbo označil kot neprimerno in nepopolno iz razloga, ker naj bi vlagatelj v njej predložil bančno garancijo za resnost ponudbe, ki naj vsebinsko ne bi bila skladna z naročnikovim pogojem v zvezi z zavarovanjem za resnost ponudbe - predložena bančna garancija naj namreč ne bi bila brezpogojna in nepreklicna.

Vlagatelj je z vlogo brez datuma, ki jo je naročnik prejel dne 14.12.2010, vložil zahtevek za revizijo. V njem izpostavlja, da je v popolnosti sledil navodilom iz razpisne dokumentacije in predložil bančno garancijo, ki je vsebinsko in pomensko enaka vzorcu garancije, podanem v razpisni dokumentaciji. Vlagatelj izpostavlja, da je bistvo podane garancije njena vsebina in poudarja, da naziv ali naslov oziroma uvodni opis garancije per se ne določa pravne narave izdane garancije in vsebine garancijske obveznosti. Vlagatelj dalje izraža prepričanje, da je v njegovi ponudbi predložena bančna garancija nepreklicna, brezpogojna in plačljiva na prvi poziv, kar obširno pojasnjuje, sklicujoč se pri tem tudi na prakso Državne revizijske komisije. Vlagatelj v nadaljevanju revizijskega zahtevka podredno opozarja na zmotno navedbo naročnika, da nepopolnosti, vezanih na bančne garancije, ni mogoče dopolnjevati v okviru instituta dopolnjevanja in pojasnjevanja ponudbe iz 78. člena ZJN-2 ter izpostavlja aspekte preuranjenosti naročnikove odločitve pri izdaji obvestila o izločitvi ponudb. Kot slednje vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku navaja še nepravilnosti v ponudbi ponudnika Regeneracija, d.o.o., zatrjuje nepopolnost ponudbe skupnih ponudnikov GH Holding, d.d. in Purgator, d.o.o. ter izpostavlja nedopustnost vodenja postopka s pogajanji brez predhodne objave po 29. členu ZJN-2, kot ga je naročnik napovedal v obvestilu o izločitvi ponudb. Vlagatelj predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi in se razveljavi "Obvestilo o izločitvi ponudb po prvem odstavku 80. člena ZJN-2" št. 355-2/2010-37 z dne 25.9.2010. Vlagatelj zahteva tudi povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je o vlagateljevem revizijskem zahtevku odločil s Sklepom z dne 4.1.2011, s katerim je tega zavrnil kot neutemeljenega, ravno tako pa je kot neutemeljeno zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo. V obrazložitvi sklepa naročnik opozarja na določila razpisne dokumentacije v 3. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, v katerem je določil, da mora besedilo v posameznem obrazcu, če je ta iz tehničnih razlogov izpolnjen oziroma izdelan drugače, vsebinsko in pomensko v celoti ustrezati besedilu na predpisanem obrazcu. Med obrazci je bil tudi Obrazec št. 18 - Vzorec garancije za resnost ponudbe, v katerem je naročnik določil vsebino bančne garancije, z navedbo, da mora biti ta nepreklicna, brezpogojna in na prvi poziv. Tudi na navedenem obrazcu je, enako kot pred tem še v 17. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe, določil, da mora biti predložena originalna garancija banke/zavarovalnice, ki mora vsebinsko in pomensko ustrezati vzorcu. Naročnik dalje pojasnjuje, da banka z izdajo garancije, ki je nepreklicna, brezpogojna in na prvi poziv izjavlja, da je primarni dolžnik in ne samo garant v imenu ponudnika in jamči za plačilo v primeru unovčitve garancije s strani naročnika. Naročniku je sicer poznano, da za takšne garancije veljajo pri bankah nekoliko strožji pogoji, predvsem pa mora imeti ponudnik dobro boniteto pri banki. Naročnik dalje obrazlaga vrste bančnih garancij, navaja, da je unovčenje nekaterih mogoče preprečiti z izdajo začasne odredbe, pojasnjuje pravno naravo bančnih garancij ter njihovo razliko od poroštvenih obveznosti. Naročnik izpostavlja, da vlagateljeve bančne garancije za resnost ponudbe ni označil za neustrezno zato, ker ta ne bi imela v naslovu zapisano, da je nepreklicna, brezpogojna in na prvi poziv, pač pa je ugotovil, da je ta vsebinsko neustrezna. Pri tem pojasnjuje, da bi garancijo štel za ustrezno, če bi bilo kjerkoli v njenem besedilu navedeno, da se banka nepreklicno in brezpogojno zavezuje. Predloženo bančno garancijo je torej izločil iz razloga, ker besedilo predložene garancije vsebinsko in pomensko ni enako in ne ustreza zahtevi iz razpisne dokumentacije. Naročnik dalje navaja, da je štel, da je s predloženo garancijo izpolnjena zahteva po tem, da gre za garancijo "na prvi poziv". Tudi če bi štel, da je z zapisom "brez kakršnega koli dodatnega utemeljevanja" izpolnjena zahteva po brezpogojnosti garancije, pa v besedilu niti po vsebini niti po pomenu ni navedeno, da je nepreklicna. Naročnik se dalje ne strinja z vlagateljem, da bi bilo pomanjkljivosti v zvezi predloženo bančno garancijo mogoče sanirati s pomočjo postopka iz 78. člena ZJN-2, zavrača pa tudi navedbe, ki se nanašajo na nepopolnost ponudb ostalih dveh ponudnikov in na vodenje postopka po 29. členu ZJN-2.

Vlagatelj je z vlogo brez datuma, ki jo je naročnik prejel dne 14.1.2011, tega obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo. Ob tem je ponovno predstavil svoja stališča v zadevi.

Naročnik je v prilogi dopisa z dne 17.1.2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Na poziv Državne revizijske komisije je dokumentacijo dne 1.2.2011 dopolnil.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V zadevi je med vlagateljem in naročnikom spor glede popolnosti vlagateljeve ponudbe, in sicer vezano na domnevno neustreznost garancije za resnost ponudbe, kot je bila predložena v vlagateljevi ponudbi.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej v 3. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe določil:

"Ponudnik mora svojo ponudbo izdelati in oddati na izvirniku te prevzete razpisne dokumentacije, ki jo prevzame preko Portala javnih naročil ali jo prejme po elektronski pošti s strani pooblaščenca naročnika. Vsi obrazci in izjave morajo biti datirani, žigosani in podpisani s strani odgovorne osebe ponudnika, ki je podpisnik ponudbe in je navedena v Obrazcu št. 1- Ponudba.

Če je iz tehničnih razlogov posamezen obrazec izdelan oziroma izpolnjen drugače (npr. s pomočjo računalnika), mora besedilo v obrazcu ustrezati zahtevam naročnika iz te razpisne dokumentacije, kar pomeni, da mora besedilo obrazca vsebinsko in pomensko v celoti ustrezati besedilu na predpisanem obrazcu."

V 17. točki Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (Zavarovanja za resnost ponudbe, dobro izvedbo pogodbenih obveznosti in odpravo napak v garancijskem roku) je naročnik pod naslovom "Zavarovanje za resnost ponudbe" dalje določil:

"Naročnik za resnost ponudbe zahteva garancijo za resnost ponudbe v višini 10% skupne končne ponudbene vrednosti z DDV.

Garancijo lahko izda:
- banka v Republiki Sloveniji,
- tuja banka preko korespondenčne banke,
- zavarovalna družba.

Če ponudnik predloži garancijo tuje banke, mora obenem z garancijo predložiti tudi fotokopijo bonitetne informacije Banke Slovenije o boniteti tuje banke.
Veljavnost garancije za resnost ponudbe ne sme biti krajša od veljavnosti ponudbe, torej mora biti bančna garancija veljavna do vključno 120 dni od roka za oddajo ponudb.

Garancijo za resnost naročnik unovči, če ponudnik:
- po odpiranju ponudb svojo ponudbo umakne,
- zavrne sklenitev pogodbe,
- po sklenitvi pogodbe ne predloži bančne garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti.

Neunovčene garancije za resnost ponudbe se po zaključku postopka oddaje javnega naročila vrne ponudnikom. Garancija mora biti vsebinsko in pomensko enaka vzorcu garancije, ki je sestavni del te razpisne dokumentacije."

Kot slednje gre z vpogledom v razpisno dokumentacijo ugotoviti, da je naročnik v okviru te predvidel tudi "OBRAZEC št. 18 - VZOREC", ki nosi naslov "GARANCIJA ZA RESNOST PONUDBE - nepreklicna, brezpogojna, na prvi poziv" in na katerem je podan vzorec zahtevane bančne garancije za resnost ponudbe. Na zadnji strani obrazca je bilo podano tudi naslednje navodilo: "Ponudnik ponudbi priloži originalno garancijo banke / zavarovalnice, ki mora vsebinsko in pomensko ustrezati vzorcu. Če ponudnik predloži garancijo tuje banke, mora obenem z garancijo predložiti tudi fotokopijo bonitetne informacije Banke Slovenije o boniteti tuje banke."

Z vpogledom v ponudbo izbranega ponudnika gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil tudi originalno Garancijo za resnost ponudbe št. GD - 8536/10, ki mu jo je dne 15.9.2010 izdala Factor banka, d.d., Ljubljana.

Državna revizijska komisija z vpogledom v predloženo bančno garancijo za resnost ponudbe ugotavlja, da je v tej podano identično besedilo, kot ga je naročnik predvidel v svojem vzorcu garancije za resnost ponudbe (z izjemo vlagateljeve izpolnitve praznih polj, kot jih je naročnik predvidel za vpis podatkov o banki, datumu in kraju izdaje, št. garancije, višini garancije, njeni veljavnosti itd.).

Naročnik je v dokumentu "Obvestilo o izločitvi ponudb po prvem odstavku 80. člena ZJN-2" z dne 25.9.2010, s katerim je odločil o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, navedel, da je predložena bančna garancija neustrezna, ker nikjer v njej ni navedeno, da je garancija "brezpogojna, nepreklicna in na prvi poziv".

Državna revizijska komisija s tem v zvezi ugotavlja, da gre besedno zvezo "nepreklicna, brezpogojna, na prvi poziv" v razpisni dokumentaciji postopka najti zgolj v okviru naslova Obrazca št. 18, ki se, kot že navedeno, glasi "GARANCIJA ZA RESNOST PONUDBE - nepreklicna, brezpogojna, na prvi poziv". Zahteva po tem, da mora garancija za resnost ponudbe vsebovati navedeno besedno zvezo, pa ni podana niti v vsebini vzorca bančne garancije, kot ga je predvidel naročnik, niti nikjer drugje v razpisni dokumentaciji postopka.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da garancije za resnost ponudbe, ki ne vsebuje naslova obrazca, na katerem je bil v razpisni dokumentaciji podan vzorec takšne garancije, ni mogoče šteti za neskladno z zahtevami razpisne dokumentacije po tem, da mora predložena garancija "vsebinsko in pomensko ustrezati vzorcu". Ugotoviti gre namreč, da poimenovanje omenjenega obrazca, tako kot nekaterih drugih elementov tega, že po naravi stvari ni mogoče šteti za vsebino bančne garancije, kot je bila sicer predvidena na omenjenem obrazcu. Drugačno stališče bi namreč pomenilo, da bi bilo mogoče kot ustrezne označiti le tiste predložene garancije, ki bi vsebovale tudi ostale sestavine obrazca, na katerem je bil podan vzorec bančne garancije, tako npr. naročnikovega grba, simbola in navedbe sofinanciranja naročila s strani Evropske unije, navedbe zapisa "Obrazec št. 18 - VZOREC", navedbe številke strani razpisne dokumentacije ter navedbe naročnikovega navodila za predložitev bančne garancije, kot je bilo citirano zgoraj - vse navedeno so namreč, tako kot naslov obrazca, sestavni deli obrazca št. 18.

Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da naročnik izrecno poudarja, da garancije, kot je bila predložena v vlagateljevi ponudbi, ni označil za neustrezno zaradi njenega naslova, temveč zato, ker nikjer v njej ni navedeno, da je garancija "brezpogojna, nepreklicna in na prvi poziv". Državna revizijska komisija s tem v zvezi ponovno ugotavlja, da je v predloženi garanciji podano identično besedilo, kot ga je naročnik predvidel v svojem vzorcu garancije za resnost ponudbe (ob izpolnitvi predvidenih polj). Če naročnik tako v takšnem besedilu ne najde zapisa o brezpogojnosti, nepreklicnosti in unovčljivosti bančne garancije na prvi poziv, je to lahko kvečjemu posledica pomanjkljivosti vzorca bančne garancije, kot ga je predvidel v razpisni dokumentaciji, nikakor pa ne razlog za nepopolnost vlagateljeve ponudbe - razlog nepopolnosti ponudbe namreč ne more biti neizpolnjevanje zahtev, ki v razpisni dokumentaciji niso bile določene (prim. npr. odločitve Državne revizijske komisije v zadevah 018-328/05, 018-214/2007, 018-102/2008 itd.).

Državna revizijska komisija že na podlagi zgoraj navedenega ugotavlja, da razlogi, ki jih naročnik podaja v prid zatrjevani neustreznosti v vlagateljevi ponudbi predložene garancije za resnost ponudbe niso podani, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa so utemeljene.

Ne glede na zapisano Državna revizijska komisija ugotavlja tudi, da naročnik v "Obvestilu o izločitvi ponudb po prvem odstavku 80. člena ZJN-2" z dne 25.9.2010 sam priznava, da ima s strani vlagatelja predložena garancija za resnost ponudbe naravo garancije "na prvi poziv", v Sklepu z dne 4.1.2011, s katerim je odločil o vlagateljevem revizijskem zahtevku, pa še, da bi lahko v izkaz narave "brezpogojnosti" garancije štel navedbo v garanciji "brez kakršnegakoli dodatnega utemeljevanja". Za naročnika tako očitno ostaja sporna zgolj "nepreklicnost" predložene bančne garancije, v zvezi s čemer pa Državna revizijska komisija pritrjuje vlagatelju, ki navaja, da je vsaka bančna garancija nepreklicna, če ni v njej navedeno drugače (če naj bo bančna garancija torej preklicna, mora biti to, skupaj s pogoji preklica, v njej izrecno navedeno, sicer preklic garancije ni mogoč). Navedeno, kot utemeljeno navaja vlagatelj, izhaja tako iz 5. člena Enotnih pravil o garancijah na zahtevo (ICC, Uniform Rules for Demand Guarantees -URDG), 7. člena Konvencije ZN o samostojnih garancijah in stand-by akreditivih (United Nations Convention on Independent Guarantees and Stand-by Letters of Credit, dosegljiva prek www.uncitral.org), kot tudi iz slovenske pravne teorije na obravnavanem področju (Milan Jus: Bančne garancije in sorodni instrumenti financiranja trgovine, Založba Uradni list Republike Slovenije, 2010), na katero se nenazadnje sklicuje tudi naročnik.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkom uspel izkazati neskladje naročnikove odločitve o izločitvi njegove ponudbe in posledične odločitve o (ne)oddaji predmetnega javnega naročila z določili prvega odstavka 80. člena ZJN-2; naročnik je namreč izločil vlagateljevo ponudbo navkljub temu, da njena nepopolnost ni izkazana. Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljevemu revizijskemu zahtevku z dne 14.12.2010, ugodila in je razveljavila odločitev o (ne)oddaji javnega naročila "Odvajanje in čiščenje odpadnih voda v porečju reke Sore - Projekt Žiri - Posodobitev in razširitev čistilne naprave Žiri je posodobitev in razširitev čistilne naprave Žiri", kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o izločitvi ponudb po prvem odstavku 80. člena ZJN-2" št. 355-2/2010-37 z dne 25.9.2010.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave zgornjih revizijskih navedb razveljavila odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila, preostalih revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na preuranjenost naročnikove odločitve, nepopolnost (sicer ravno tako že izločenih) ponudb ostalih ponudnikov in nedopustnost nameravane izvedbe postopka po 29. členu ZJN-2, ni meritorno obravnavala, saj to ne bi moglo v ničemer vplivati na zgoraj sprejeto odločitev in vlagateljev položaj v predmetnem postopku.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, za plačilo takse za revizijski postopek, ter v višini 20,00 EUR, povečano za DDV, pod opisom "ostali materialni stroški".

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, kot potrebne priznava stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer za plačilo takse za revizijski zahtevek.

Stroškov pod opisom "ostali materialni stroški" Državna revizijska komisija vlagatelju ne priznava, saj vlagatelj te postavke stroškov ni specificiral oziroma stroškov ni opredeljeno navedel (peti odstavek 22. člena ZRPJN).

Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, in sicer v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku tega roka do plačila. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.









POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 7.2.2011



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije
































Vročiti:
- Občina Žiri, Loška cesta 1, Žiri,
- Hidroinženiring, d.o.o., Slovenčeva 95, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.