018-011/2011 Univerzitetni klinični center Maribor

Številka: 018-011/2011-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Vide Kostanjevec kot predsednice senata ter mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo plinov, začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Messer Slovenija d.o.o., Jugova ulica 20, 2342 Ruše, ki ga zastopa odvetnik Zdenko Cafuta, Kopitarjeva 11, Maribor (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 2.2.2011

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo z dne 10.12.2010 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil pod oznako JN7409/2010 z dne 11.8.2010 objavil obvestilo o javnem naročilu za sklenitev okvirnega sporazuma za nabavo plinov po naslednjih sklopih: Sklop 1: Plini v jeklenki, Sklop 2: Plini - polnjenje, Sklop 3: Medicinski plini v jeklenki in Sklop 4: Medicinski plini - polnjenje. Na navedeni razpis so se s ponudbami odzvali trije ponudniki, med njimi tudi vlagatelj.

Dne 25.11.2010 je naročnik izdal Obvestilo štev. Ob-795/11-Des, s katerim je v skladu s prvim odstavkom 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2) vse tri prejete ponudbe izločil kot nepopolne, ker ne izpolnjujejo vseh pogojev iz razpisne dokumentacije. Naročnik je zapisal, da je ponudba ponudnika A nepravilna, ker ponudnik do roka za oddajo ponudb ni pridobil ustreznega dovoljenja Javne agencije RS za zdravila in medicinske pripomočke, ampak mu je bilo dovoljenje izdano šele po datumu, ki je bil določen kot rok za oddajo ponudb. Ponudba ponudnika B je po navedbah naročnika nepravilna, ker priložena izjava banke za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ni pravilna - obrazec naročnika je namreč dopolnjen z besedilom "z maksimalno veljavnostjo do dne 5.4.2011". Ponudba vlagatelja pa je po naročnikovih navedbah nepravilna iz razloga, ker priložena izjava banke za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti ni pravilna - obrazec naročnika je namreč dopolnjen z besedilom "in sicer s poslovno politiko NKBM ter na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije". V obvestilu je naročnik zapisal tudi, da bo predmetno javno naročilo oddal na podlagi novega postopka.

Zoper navedeno odločitev je vlagatelj vložil zahtevek za revizijo (vloga z dne 10.12.2010). Vlagatelj predlaga, naj naročnik njegovo ponudbo izbere kot najugodnejšo in edino pravilno ponudbo, ki izpolnjuje vse pogoje iz razpisne dokumentacije, povrne pa naj mu tudi stroške revizijskega postopka po priglašenem stroškovniku. V zahtevku za revizijo vlagatelj navaja, da v razpisni dokumentaciji ni nobenih zahtev glede vsebine izjave banke, razen v pogledu obličnosti (da mora biti predložena v originalu) in višine garantiranega zneska (5% pogodbene vrednosti), kar je vlagatelj v celoti izpolnil. Ob navedenem je zmotno stališče naročnika, da vlagateljeva ponudba ni popolna v smislu določb prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ampak bi moral naročnik postopati v skladu z določbo prvega odstavka 78. člena ZJN-2 ter vlagatelju omogočiti dopolnitev ponudbe. Po vlagateljevem mnenju njegove ponudbe zaradi besedila v izjavi banke, da bo izdala garancijo v skladu s poslovno politiko banke ter na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije, ni mogoče in dopustno šteti za nepravilno, saj gre za povsem legitimno in zakonito sklicevanje banke na lastno poslovno politiko. Vsaka banka namreč ravna v skladu z lastno poslovno politiko, pa če je to v izjavi zapisano ali ne. Ker naročnik v razpisni dokumentaciji ni navedel nobenih posebnih zahtev in pogojev, je njegovo stališče, da je sporna garancija zato neveljavna, povsem zgrešeno in pomeni kršitev določb javnega naročanja. Vlagatelj prav tako nasprotuje naročnikovi odločitvi, da bo naročilo oddal na podlagi novega postopka, ker je do ustavitve postopka prišlo šele po javnem odpiranju ponudb in seznanitvi ponudnikov z vsebino konkurenčnih ponudb. Naročnik sme v skladu z drugim odstavkom 80. člena ZJN-2 ustaviti postopek samo pred potekom roka za odpiranje ponudb, ne pa tudi kasneje, zato pomeni naročnikovo ravnanje nadaljnjo kršitev vlagateljevih pravic. Naročnik je po določilih 79. člena ZJN-2 dolžan sprejeti odločitev o oddaji naročila in naročilo oddati vlagatelju kot edinemu ponudniku.

Naročnik je dne 24.12.2010 sprejel sklep štev. IV-893/12-10, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil izjavo banke, ki je poleg vsebine, ki jo je zahteval naročnik v obrazcu OBR-11, vsebovala še dodatno besedilo, in sicer, da bo banka izdala garancijo na osnovi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko Nove KBM, d.d.. Takšna izjava ni brezpogojna in v skladu z obrazcem OBR-11, zato je naročnik vlagateljevo ponudbo v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 kot nepravilno izločil. Naročnik vlagatelja tudi ni pozval k predložitvi nove izjave banke, saj neustrezna bančna izjava ne pomeni zgolj formalne pomanjkljivosti ponudbe. Naročnik se sklicuje še na Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe, kjer je pod točko 2.2 posebej izpostavil dokumente oziroma obrazce, ki jih mora vsebovati ponudba, vključno z izjavo banke ter na prakso Državen revizijske komisije, ki je v več svojih odločitvah (npr. št. 018-135/2010) zavzela stališče, da je potrebno ponudbo ponudnika, ki v ponudbi predloži izjavo banke, da bo izdala garancijo na podlagi predložitve ustrezne dokumentacije ter v skladu s poslovno politiko, izločiti kot nepopolno. V zvezi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik z ustavitvijo postopka oddaje javnega naročila prekršil določbo drugega odstavka 80. člena, naročnik pojasnjuje, da postopka ni ustavil, temveč je v skladu s prvim odstavkom istega člena izločil vse ponudbe, ki niso popolne.

Vlagatelj je z vlogo z dne 6.1.2011 naročnika obvestil, da bo nadaljeval revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Vlagatelj vztraja pri navedbah v zahtevku za revizijo ter dodaja, da ne drži stališče naročnika, da je sporna izjava banke pogojna ter da odstopa od razpisnih pogojev oziroma vsebinskih zahtev obrazca OBR-11. Besedilo, ki ga je dodala banka, ne pomeni nedopustnega pogoja v nasprotju z zahtevami razpisne dokumentacije, s strani naročnika pa tudi ni bilo zahtevano, da naj bi banka izdala garancijo v nasprotju s svoj poslovno politiko in brez predložitve ustrezne dokumentacije. Vlagatelj opozarja tudi na odločitev Državne revizijske komisije (št. 018-144/2010), s katero enako besedilo izjave banke za izdajo bančne garancije ni bilo ocenjeno kot pogojno ali sicer neustrezno.

Naročnik je z dopisom štev. 16/11-DeS z dne 10.1.2011 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru dejansko stanje med strankama ni sporno. Obe stranki se strinjata z ugotovitvijo naročnika, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil garantno izjavo Nove Kreditne banke Maribor d.d. (dokument z dne 20.9.2010), ki se od v razpisni dokumentaciji predvidenega vzorca izjave banke (obrazec OBR-11) razlikuje v tem, da vsebuje pripis vlagateljeve banke "â?? in sicer v skladu s poslovno politiko Nove Kreditne banke Maribor d.d. ter na osnovi predložene ustrezne dokumentacije". Takšno dejansko stanje potrjuje tudi pregled dokumentacije o oddaji predmetnega javnega naročila. Med strankama je sporno vprašanje, ali je naročnik s tem, ko je v konkretnem primeru zaradi cit. pripisa banke vlagateljevo ponudbo obravnaval kot nepopolno ponudbo v smislu določbe prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ravnal v nasprotju s pravili o javnem naročanju.

Vprašanje popolnosti ponudb ter naročnikovega ravnanja z nepopolnimi ponudbami je treba presojati z vidika 16. do 21. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 v povezavi s prvim odstavka 80. člena ZJN-2. Tako določba 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 določa, da je popolna ponudba tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Določba 19. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 pa določa, da je nepravilna ponudba tista ponudba, ki je v nasprotju s predpisi, ali je ponudbena cena sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona. V skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb (78. člen ZJN-2) izločiti vse ponudbe, ki niso popolne.

Finančna zavarovanja, ki jih mora ponudnik predložiti v postopkih oddaje javnih naročil za zavarovanje svojih obveznosti v teh postopkih, ureja Pravilnik o vrstah finančnih zavarovanj, s katerimi ponudnik zavaruje izpolnitev svoje obveznosti v postopku oddaje javnega naročila (Ur.l.RS, št. 25/04, 87/04, 128/06; v nadaljevanju: Pravilnik). Pravilnik je sicer z uveljavitvijo ZJN-2 po njegovem prvem odstavku 111. člena prenehal veljati, vendar se po tretjem odstavku istega člena ZJN-2 do začetka uporabe tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov še nadalje uporablja, če ni s tem zakonom v nasprotju. Vrste zavarovanj so v Pravilniku naštete primeroma, pri čemer lahko naročnik v razpisni dokumentaciji določi tudi druge vrste zavarovanj, če meni, da nudijo zadostno zavarovanje za izpolnitev ponudnikovih obveznosti. Zahteve glede finančnih zavarovanj (vrsto, način predložitve, višino, roke ter vzorec zavarovanja) mora naročnik določiti že v razpisni dokumentaciji (tretji odstavek 2. člena). Ustrezno finančno zavarovanje naročnik zahteva od ponudnikov kot sestavni del ponudbene dokumentacije. Če ponudnik ne predloži zahtevanega finančnega zavarovanja se šteje njegova ponudba kot nepravilna in se obvezno izloči iz nadaljnjega postopka (peti odstavek 2. člena).

V obravnavanem primeru je naročnik za zavarovanje obveznosti v predmetnem postopku oddaje javnega naročila od ponudnikov zahteval (le) predložitev bančne garancije za resnost ponudbe ter vnaprejšnjo zavezo ponudnikove banke - garanta, da mu bo, če bo na razpisu izbran kot najugodnejši ponudnik, izdala bančno garancijo za dobro izvedbo posla. Vsebino izjave banke je naročnik v razpisni dokumentaciji izrecno in jasno predpisal. V tem je tudi razlika med dejanskim stanjem v tu obravnavani zadevi in zadevi 018-144/2010, na katero se sklicuje vlagatelj.

Kot izhaja iz razpisne dokumentacije, je naročnik v Navodilih ponudnikom za izdelavo ponudbe pod poglavjem II (Ponudba), točko 2.2 (Popolnost ponudbe) zahteval "â?? izjavo banke, da bo ponudnik dobil bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (OBR-11 oz. izjavo banke)". Pod točko 2.16. (Finančna zavarovanja) je naročnik v podtočki 2.16.1 zahteval, da morajo ponudniki v ponudbi predložiti "â?? 2.) izjavo banke, da bo ponudnik dobil bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5% od vrednosti pogodbe". Na obrazcu OBR-11, ki je sestavni del razpisne dokumentacije, je poleg praznih rubrik, predvidenih za vpis naziva banke, kraja in datuma, upravičenca ter naročnika garancije zapisano naslednje besedilo: "IZJAVLJAMO, da bomo naročniku garancije ob podpisu pogodbe za predmetno javno naročilo izdali bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 5% pogodbene vrednosti.". Na dnu obrazca je predvideno, da banka izjavo potrdi s podpisom in žigom.

Ob upoštevanju zgoraj cit. zahtev razpisne dokumentacije gre v obravnavanem primeru ugotoviti, da izjava vlagateljeve banke - garanta, ki jo je v svoji ponudbi predložil vlagatelj, ni takšna, kot jo je naročnik zahteval v razpisni dokumentaciji. Garantna izjava Nove Kreditne banke Maribor d.d. z dne 20.9.2010 se namreč razlikuje od v razpisni dokumentaciji predvidenega vzorca izjave (obrazec OBR-11), saj poleg tam navedenega besedila vsebuje tudi pripis banke "â?? in sicer v skladu s poslovno politiko Nove Kreditne banke Maribor d.d. ter na osnovi predložene ustrezne dokumentacije". Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom, da v obravnavanem primeru vlagatelj ni predložil izjave banke v takšni vsebini, kot je bila zahtevana z razpisno dokumentacijo. Zaradi navedenega tudi po mnenju Državne revizijske komisije vlagateljevo ponudbo ni (bilo) mogoče šteti kot popolno ponudbo v smislu 16. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2 ter jo je (bilo) treba v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 izločiti iz nadaljnjega postopka.

Vlagatelju tudi ni mogoče pritrditi v tem, da je bil naročnik v konkretnem primeru dolžan postopati v skladu z določbo prvega odstavka 78. člena ZJN-2 ter mu omogočiti dopolnitev ponudbe. Državna revizijska komisija je namreč v svojih odločitvah že večkrat zapisala, da se naknadno dopolnjevanje ponudb ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki prvega odstavka 2. člena ter 78. členu (Dopustne dopolnitve ponudb) lahko nanaša le na formalne in ne na vsebinske pomanjkljivosti v ponudbah. Če je iz ponudbenih dokumentov jasno razvidno, da ponudnik določene zahteve iz razpisne dokumentacije v trenutku poteka roka za oddajo ponudb ni izpolnjeval, naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi ni dopustno (prim. 018-163/2008).

Državna revizijska komisija je preverila še vlagateljev očitek, ki se nanaša na domnevno nezakonit zaključek predmetnega postopka oddaje javnega naročila na odločitev naročnika, da bo naročilo oddal na podlagi novega postopka. Kot je razvidno iz spisovne dokumentacije (Poročilo o oddaji javnega naročila za Plin - 15 z dne 22.11.2010 in Obvestilo štev. Ob-795/11-Des z dne 25.11.2010), je naročnik izpodbijano odločitev sprejel na podlagi določbe prvega odstavka 80. člena ZJN-2 in ne (kot to zmotno zatrjuje vlagatelj) na podlagi drugega odstavka istega člena. V prvem odstavku 80. člena je določeno, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb v skladu z 78. členom tega zakona izločiti vse ponudbe, ki niso popolne, izločene ponudnike pa mora tudi opozoriti na možnost uveljavljanja pravnega varstva ter navesti podatke iz prvega odstavka 79. člena tega zakona. V obravnavanem primeru je naročnik po pregledu ponudb ugotovil, da so vse tri prejete ponudbe nepopolne (pri čemer je ocenil, da pomanjkljivosti niso takšne narave, da bi dopuščale postopek dopolnitve ponudbe po 78. členu ZJN-2), zato jih je bil v skladu s prvim odstavkom 80. člena ZJN-2 dolžan zavrniti. Ker naročniku v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tako ni preostala nobena pravilna ponudba, je logičen zaključek, da naročnik tega postopka ne more nadaljevati in da javno naročilo lahko odda le v novem postopku oddaje javnega naročila.

Ob vsem navedenem je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alinee prvega odstavka 23. člena ZRPJN vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je Državna revizijska komisija na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 5.000,00 EUR odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 2.2.2011


Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
Članica Državne revizijske komisije










Vročiti:
- odvetnik Zdenko Cafuta, Kopitarjeva 11, Maribor
- Univerzitetni klinični center Maribor, Ljubljanska ulica 5, Maribor
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana