018-014/2011 DARS, d.d.

Številka: 018-014/2011-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk, kot predsednice senata, ter članic mag. Maje Bilbija in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava posipnih materialov za obdobje 2010 - 2013" v sklopu 1 in na podlagi zahtevkov za revizijo, ki sta ju vložila vlagatelj MA.CO.T., d.o.o., Dunajska cesta 21, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., šestova ulica 2, Ljubljana (v nadaljevanju: prvi vlagatelj) in skupni ponudniki CPK, d.d., Ulica 15. maja 14, Koper, Slovenska cestna podjetja, d.o.o., Leskoškova 9e, Ljubljana in Salis, d.o.o., Reška cesta 47, Kozina (v nadaljevanju: drugi vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 26.1.2011

ODLOČILA

1. Obravnavanje revizijskega zahtevka prvega vlagatelja z dne 16.12.2010 in revizijskega zahtevka drugega vlagatelja z dne 22.12.2010 se združi v en revizijski postopek.

2. Revizijski zahtevek prvega vlagatelja z dne 16.12.2010 se zavrne kot neutemeljen.

3. Revizijskemu zahtevku drugega vlagatelja z dne 22.12.2010 se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila "Dobava posipnih materialov za obdobje 2010 - 2013" v sklopu 1, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 000401/2010 z dne 3.12.2010.

4. Zahteva prvega vlagatelja po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

5. Naročnik je drugemu vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR, v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku tega roka do plačila, pod izvršbo.

6. Prvi vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

7. Naročnik mora Državni revizijski komisiji v dveh mesecih po prejemu tega sklepa predložiti poročilo o izvedbi postopka oddaje predmetnega javnega naročila ter relevantno dokumentacijo, iz katere bo razviden potek postopka oddaje javnega naročila in s tem povezana naročnikova ravnanja (četrti odstavek 23. člena ZRPJN).

Obrazložitev

Naročnik je dne 12.10.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila Dobava posipnih materialov za obdobje 2010 - 2013", v sklopu 1: Sol za posip - NaCl, 0/4 mm, vlage 4%, raztreseno stanje, in sicer po postopku s pogajanji brez predhodne objave (v predhodnem, odprtem postopku, naročnik ni pridobil nobene primerne ponudbe).

Naročnik je dne 12.10.2010 z vabilom, poslanim po elektronski pošti, povabil k oddaji ponudbe vse ponudnike, ki so predložili ponudbo v predhodnem (neuspešnem) odprtem postopku oddaje javnega naročila.

Do roka za oddajo ponudb, ki je potekel dne 3.11.2010 ob 9.00 uri, je naročnik prejel ponudbi obeh vlagateljev ter ponudbo ponudnika Godina, d.o.o., OIC Hrpelje 22, Kozina (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Naročnik je dne 8.11.2010 vsem ponudnikom po elektronski pošti poslal dokument "Obvestilo o pravilnosti in primernosti ponudb", iz katerega izhaja, da je ponudbo prvega vlagatelja ocenil za neprimerno, ponudbi drugega vlagatelja in izbranega ponudnika pa za primerni in pravilni. V obvestilu je navedel še, da se ponudnik, katerega ponudba je označena kot neprimerna/nepravilna, pogajanj ne more udeležiti, pa tudi, da je izhodišče za pogajanja najnižja ponudbena cena brez DDV izmed pravilnih in primernih ponudb, ki znaša 2.800.000,00 EUR brez DDV.

Dne 10.11.2010 je naročnik z drugim vlagateljem in izbranim ponudnikom izvedel pogajanja, o katerih je napravil "Zapisnik o postopku pogajanj".

Dne 3.12.2010 je naročnik izdal dokument "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 000401/2010, iz katerega izhaja, da se predmetno javno naročilo odda izbranemu ponudniku. Iz dokumenta ponovno izhaja tudi, da je naročnik ponudbo prvega vlagatelja označil za neprimerno, ker naj ta ne bi izkazal, da ima zagotovljene zadostne količine soli za posip, ki jo nudi v svoji ponudbi, ter za nepravilno, ker naj bi prvi vlagatelj v svoji ponudbi navedel, da javnega naročila ne bo izvajal s podizvajalci, hkrati pa je predložil tri "najemne pogodbe o prevozu", ki jih je potrebno obravnavati kot podizvajalska razmerja. Naročnik dalje ugotavlja, da sta bili ponudbi ostalih ponudnikov pravilni in primerni, po izvedenih pogajanjih pa je ponudba drugega vlagatelja nepravilna, saj cena iz ponudbe, predložene v postopku s pogajanji, presega ceno iz ponudbe tega ponudnika v predhodnem, odprtem postopku.

Prvi vlagatelj je z vlogo brez datuma, odposlano dne 9.12.2010, zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila. Naročnik je s Sklepom z dne 13.12.2010 zahtevo prvega vlagatelja zavrgel.

Dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila je z vlogo z dne 9.12.2010 zahteval tudi drugi vlagatelj. Zahtevano dodatno obrazložitev je naročnik drugemu vlagatelju izdal dne 13.12.2010, dne 15.12.2010 pa mu je omogočil še ravno tako zahtevani vpogled v ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika.

Prvi vlagatelj je z vlogo z dne 16.12.2010 na naročnika naslovil zahtevek za revizijo.
V njem najprej zatrjuje primernost svoje ponudbe. S tem v zvezi navaja, da je naročniku predložil pogodbo s proizvajalcem soli, katere določila pa je naročnik napačno tolmačil - veljavnost te namreč v njej sploh ni opredeljena oz. pogodba ne velja le do 30.6.2012, kot to zmotno navaja naročnik. Razpisna dokumentacija poleg tega nima določil o tem, v kakšnem obdobju bi morala biti veljavna pogodba s proizvajalcem soli, prav tako ni določeno, kakšne so zadostne količine soli za posip.
Prvi vlagatelj pa zatrjuje tudi pravilnost svoje ponudbe. S tem v zvezi navaja, da je naročnik v elektronskem poštnem sporočilu z dne 8.11.2010 navedel, da je ponudba prvega vlagatelja pravilna, takšno odločitev pa je kasneje, brez kakršnekoli podlage, spremenil. Prvi vlagatelj pojasnjuje, da nobena od predloženih pogodb ni sklenjena za izvajanje tega javnega naročila, temveč gre pri vseh omenjenih pogodbah za krovne pogodbe s prevozniki, s katerimi prvi vlagatelj sodeluje že dlje časa. Navedene subjekte bi bilo mogoče obravnavati kot podizvajalce pri izvajanju konkretnega javnega naročila le v primeru, če bi jih prvi vlagatelj angažiral za sodelovanje pri izvedbi konkretnega javnega naročila, česar pa ni storil. Prav tako po navedbah prvega vlagatelja razpisna dokumentacija ne zahteva, da bi moral ponudnik subjekte, pri katerih najema kapacitete, navajati kot podizvajalce. Če že, bi moral naročnik takšno navedbo prvega vlagatelja upoštevati kot sklicevanje na kapacitete drugega, kot je to urejeno v 44. členu Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010; v nadaljevanju: ZJN-2). Glede podizvajalcev je potrebno upoštevati tudi, da ZJN-2 ureja izključno položaj, ko gre za vprašanje položaja podizvajalcev ob sklenitvi pogodbe za izvedbo javnega naročila in zamenjavo oz. uvedbo novih podizvajalcev tekom izvajanja javnega naročanja, ne pa določb, ki bi od ponudnika zahtevale, da podizvajalce navede v ponudbi za izvedbo javnega naročila. Prav tako pa takšne zahteve ne vsebuje razpisna dokumentacija v zadnjem odstavku 23. strani - celo več; iz določil te izhaja, da prevoznikov ni treba navajati kot podizvajalcev.
Ker naj naročnikovih kršitev ne bi bilo mogoče sanirati drugače, prvi vlagatelj predlaga, da se predmetni postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljavi. Ravno tako zahteva povrnitev stroškov, nastalih z revizijo.

Z vlogo z dne 22.12.2010 je zahtevek za revizijo na naročnika naslovil tudi drugi vlagatelj.
V njem najprej navaja, da je naročnik njegovo ponudbo v elektronskem poštnem sporočilu z dne 8.11.2010 označil kot pravilno in primerno, kasneje pa je to spoznal za nepravilno po drugem odstavku 29. člena ZJN-2. Drugi vlagatelj izpostavlja, da razpisna dokumentacija ni vsebovala nikakršne zaveze, da morajo ponudniki ponuditi ceno, ki je nižja od cene iz predhodnega, odprtega postopka, prav tako se na omenjeni postopek naročnik ne sklicuje nikjer v razpisni dokumentaciji. Drugi vlagatelj izpostavlja tudi, da naj bi bil predhodni postopek končan brez izbire ponudnika ravno iz razloga, ker naj bi bile ponudbene cene nepravilno oblikovane, saj naj bi bile oblikovane na štiri decimalna mesta namesto na dve. Drugi vlagatelj dalje izpostavlja, da je naročnik določil, da predstavlja izhodiščno ceno za pogajanja najnižja ponudbena cena brez DDV izmed pravilnih in primernih ponudb (2.800.000,00 EUR brez DDV) ter da je najmanjši možni znesek spremembe ponudbene cene na pogajanjih 50.000,00 EUR brez DDV od izhodiščne cene za pogajanja. Naročnik je torej določil pravila, ki jih je drugi vlagatelj razumel tako, da mora, v kolikor se želi pogajati in v celoti spoštovati načrt pogajanj ter ne biti izločen, ceno na pogajanjih spustiti na vsaj 2.750.000,00 EUR. Naročnik je z izločitvijo ponudbe drugega vlagatelja kršil določila lastne razpisne dokumentacije, s temi pa je ponudnike tudi zavajal - kljub temu da je drugi vlagatelj v celoti spoštoval zahteve razpisne dokumentacije, je bila njegova ponudba v višini 2.749.000,00 EUR namreč izločena, čeprav je bila pred tem njegova ponudba v višini 2.800.000,00 označena za pravilno. Naročnik je kršil tudi načelo enakopravne obravnave, saj je tudi izbrani ponudnik v tokratnem postopku predložil ponudbo v bistveno višji vrednosti od njegove ponudbe v odprtem postopku. Vlagatelj predlaga, da se, skladno z določili razpisne dokumentacije in ob upoštevanju načela enakopravne obravnave, ugotovi pravilnost in popolnost njegove ponudbe oziroma podredno, da se razveljavijo določbe razpisne dokumentacije, ki kot izhodiščno ceno navaja najnižjo ceno iz postopka s pogajanji brez predhodne objave, namesto najnižje cene iz odprtega postopka.
V nadaljevanju revizijskega zahtevka vlagatelj zatrjuje protipravnost izbora ponudbe izbranega ponudnika. S tem v zvezi opisuje potek pogajanj in izpostavlja, da je izbrani ponudnik ta najprej zapustil z navedbo, da se "ne bo pogajal" ter da odstopa od pogajanj, kasneje pa se je vrnil in se (kljub izrecnemu nasprotovanju drugega vlagatelja) pogajal. Naročnik je s tem, ko je javno naročilo oddal izbranemu ponudniku, napačno ugotovil dejansko stanje in kršil načelo enakopravne obravnave, saj je izbrani ponudnik še pred začetkom pogajanj od teh odstopil. S tem je povsem spremenil pogajalsko izhodišče drugega vlagatelja, ki je bil prepričan, da je edini preostali ponudnik in lahko ceno zniža samo za 50.000,00 EUR ter nato pogajanja zaključi. Tudi dejstvo, da bi lahko vlagatelj po vrnitvi izbranega ponudnika na pogajanja ceno še znižal, navedenega ne spreminja - drugi vlagatelj je namreč zaradi izjave o odstopu od pogajanj izvedel dejanje, ki ga sicer ne bi. Odstop izbranega ponudnika od pogajanj je drugega vlagatelja pri pogajalski taktiki precej omejil, saj je bil zaradi izjemno visokega koraka nižanja cene, v kombinaciji z goljufivim ravnanjem izbranega ponudnika, onemogočen v tem, da bi pri pogajanjih zmagal (drugi vlagatelj ob tem navaja enega izmed možnih potekov pogajanj). Drugi vlagatelj izvedeni način pogajanj z vidika enakopravne obravnave ponudnikov označuje kot goljufiv, nepošten in nedopusten z vidika ZJN-2. V kolikor bo tak način pogajanj odobren, si drugi vlagatelj bodočih razsežnosti takšne odločitve ne predstavlja, saj je evidentno, da bodo takšna ravnanja najverjetneje postala ustaljena praksa v prihodnjih pogajanjih v postopkih javnih naročil.
Kot slednje drugi vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku zatrjuje tudi nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika, in sicer zaradi domnevne neustrezne veljavnosti ponudbe.
Drugi vlagatelj predlaga, da se Obvestilo o oddaji naročila z dne 3.12.2010 razveljavi, da naročnik izda novo odločitev, v kateri izbere ponudbo drugega vlagatelja kot najugodnejšo, ter da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo. Podredno drugi vlagatelj predlaga, da se razveljavi razpisna dokumentacija predmetnega postopka oddaje javnega naročila, da se odpravijo nezakonita in zavajajoča dokazila iz točke II.8 Načrta pogajanj in ponovno povabi ponudnike k oddaji ponudbe ter da se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo.

Naročnik je o revizijskem zahtevku prvega vlagatelja odločil s Sklepom z dne 3.1.2011, s katerim je tega v celoti zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.
V obrazložitvi sklepa naročnik najprej pojasnjuje potek obveščanja ponudnikov o (ne)pravilnosti/(ne)primernosti ponudb, pri čemer zatrjuje, da je bilo njegovo ravnanje skladno z določili razpisne dokumentacije.
Glede neprimernosti vlagateljeve ponudbe naročnik pojasnjuje, da je bila v razpisni dokumentaciji postopka podana zahteva po tem, da ponudnik, v kolikor ni sam proizvajalec soli za posip, predloži kopijo pogodbe s proizvajalcem soli. Ker prvi vlagatelj takšne pogodbe ni predložil, ga je naročnik dne 3.11.2010 pozval k dodatni pojasnitvi ponudbe - predložitvi obrazložitve oziroma ustreznega dokumenta, iz katerega bo razvidno, da ima kot proizvajalec zagotovljenih 40.000.000 kg soli za posip, ki jo v svoji ponudbi nudi za razpisano obdobje 36 mesecev. Prvi vlagatelj je v zahtevanem roku predložil pogodbo z dobaviteljem soli, ki je sklenjena za obdobje od 1.7.2009 do 30.6.2012, kar pa naročniku ne zagotavlja, da ima vlagatelj na razpolago posipni material za celotno razpisano obdobje, t.j. do vključno leta 2013. Naročnik s tem v zvezi opozarja na določila 78. člena ZJN-2, pri čemer meni, da naknadna dodatna predložitev pogodbe s proizvajalcem soli ni možna, zaradi česar je ponudbo prvega vlagatelja označil za neprimerno. Do ostalih pomanjkljivosti se v fazi pred pogajanji ni opredeljeval, saj vlagatelj že iz navedenega razloga ni izpolnjeval pogojev za udeležbo na pogajanjih.
Po izvedenih pogajanjih in pred izdajo obvestila o oddaji javnega naročila pa je naročnik ponovno pregledal ponudbo prvega vlagatelja, pri čemer je ugotovil, da je tudi nepravilna. Prvi vlagatelj je v svoji ponudbi namreč v izjavi št. 4 navedel, da za izvedbo predmetnega javnega naročila ne bo zaposlil podizvajalcev, ponudbi pa je priložil tri "najemne pogodbe o prevozu" za storitve prevoza soli za posipavanje cest. Naročnik, sklicujoč se na prakso Državne revizijske komisije, izraža prepričanje, da je potrebno vse tri navedene pogodbe obravnavati kot podizvajalska razmerja, saj predstavlja sestavni del predmetnega javnega naročila tudi prevoz soli na različne naročnikove lokacije. Naročnik izpostavlja tudi, da je v razpisni dokumentaciji zahteval, da ponudniki navedejo seznam vseh podizvajalcev, s katerimi nameravajo izvesti predmetno javno naročilo, ravno tako morajo navesti, kateri del in kolikšen delež javnega naročila bodo ti izvedli. Naročnik pojasnjuje še termin "podizvajalec" ter zaključuje, da bi moral prvi vlagatelj iz razloga, ker ne razpolaga z lastnimi prevoznimi kapacitetami, za izvedbo javnega naročila najeti podizvajalca, ki bi zanj opravil ta del naročila.

Naročnik je o revizijskem zahtevku drugega vlagatelja odločil s sklepom z dne 5.1.2011, s katerim je tega v celoti zavrnil, ravno tako pa je zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.
V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da ne more slediti navedbam drugega vlagatelja glede neenakopravne obravnave ponudnikov in izločitve ponudbe drugega vlagatelja zaradi nepopolnosti. S tem zvezi pojasnjuje, da je bilo v razpisni dokumentaciji natančno navedeno, kako bo naročnik izvedel pregled in ocenjevanje ponudb ter kako bodo potekala pogajanja. Drugi vlagatelj se je z razpisno dokumentacijo strinjal, nanjo ni podal pripomb niti ni zahteval njenih pojasnil. Vlagatelj je imel možnost vložiti tudi revizijski zahtevek, in sicer do roka za oddajo ponudb. Naročnik dalje pojasnjuje potek pogajanj, pri čemer navaja, da sta izbrani ponudnik in drugi vlagatelj v 1. krogu pogajanj znižala svoji ponudbeni ceni, temu pa je sledil nov, 2. krog pogajanj, pri čemer je izhodišče predstavljala najnižja ponudbena cena prejšnjega kroga (t.j. 2.749.000,00 EUR). Drugi vlagatelj v tem krogu svoje cene ni želel več znižati in je izpolnil in podal obrazec "Izjava o končni ponudbeni ceni". Izbrani ponudnik pa je v drugem krogu ceno znižal na 2.696.999,00 EUR ter izpolnil najprej obrazec o spremembi ponujene cene, nato pa še obrazec "Izjava o končni ponudbeni ceni". Naročnik je izvedel pogajanja z namenom znižanja ponudbene cene, zanj pa je v postopku s pogajanji pomembna končna ponudbena cena, ki jo predloži ponudnik in na podlagi katere se naročnik odloči, ali je ta zanj sprejemljiva ali ne ter ali bo javno naročilo sploh oddal. Ponudbena cena, ki jo ponudnik navede v ponudbi, za naročnika pomeni zgolj osnovo za izvedbo pogajanj. Naročnik je po izvedenih pogajanjih ponovno pregledal obe ponudbi in ocenil njuno popolnost. Ponudbo drugega vlagatelja je ob tem ocenil kot nepravilno, saj je bila v nasprotju z drugim odstavkom 29. člena ZJN-2 - ponudbena cena iz ponudbe drugega vlagatelja v postopku s pogajanji namreč presega ceno iz njegove ponudbe, predložene v odprtem postopku.
Naročnik zavrača tudi navedbe drugega vlagatelja o nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika, pri čemer navaja, da je ta natančno sledil naročnikovim navodilom za izdelavo ponudbe in je v tej predložil vse zahtevane dokumente.

Vlagatelja sta z vlogama z dne 7.1.2011 naročnika obvestila, da želita revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je v prilogi dopisa, prejetega dne 12.1.2011, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo o predmetnem postopku oddaje javnega naročila. Na poziv Državne revizijske komisije je zahtevano dokumentacijo dne 25.1.2011 dopolnil.
Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V skladu z določilom prvega odstavka 300. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 in sprem.; v nadaljevanju: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, se lahko v primeru, kadar teče pred istim sodiščem več pravd med istimi osebami ali več pravd, v katerih je ista oseba nasprotnik raznih tožnikov ali raznih tožencev, vse te pravde s sklepom senata združijo za skupno obravnavanje, če se s tem pospeši obravnavanje ali zmanjšajo stroški. O vseh združenih pravdah lahko izda sodišče skupno sodbo.

V obravnavanem primeru sta prvi in drugi vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila vložila zahtevka za revizijo zoper ravnanje istega naročnika, zato je zaradi pospešitve postopka Državna revizijska komisija obravnavanje zahtevkov za revizijo obeh vlagateljev združila v en revizijski postopek, v katerem je odločila z enim, to je tem sklepom.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Državna revizijska komisija je v okviru revizijskega postopka najprej obravnavala revizijski zahtevek prvega vlagatelja.

Med prvim vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede popolnosti (primernosti in pravilnosti) ponudbe prvega vlagatelja.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila (točki V.5. Dobavni roki in V.6. Lokacije dobav) gre ugotoviti, da je predmet javnega naročila dobava razpisanih posipnih materialov na s strani naročnika (ob vsakokratnem naročilu) določene lokacije, in sicer na devet avtocestnih baz z njihovimi izpostavami. Predmet javnega naročila torej obsega tudi storitve prevoza posipnih materialov.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo gre dalje ugotoviti, da je naročnik v tej (točka V.7. Zahtevane tehnične zmožnosti ponudnika) določil, da mora ponudnik v svoji ponudbi podati "seznam tehnične opremljenosti in opreme, ki so osnova za izvedbo pogodbenih obveznosti predmetnega javnega naročila (sita, mlini, sušilnica etc)", kot tudi, da morajo "prevozne kapacitete ponudnika /morajo/ zagotavljati dobavo naročenih posipnih materialov v skladišča naročnika najkasneje v 48 urah, ne glede na konice dobav in lokacijo skladišč naročnika". Naročnik je ob tem določil še: "Ponudnik ima lahko najeta vozila za prevoz - v tem primeru le-to navede v seznamu in priloži kopijo najemne pogodbe".

Državna revizijska komisija z vpogledom v ponudbo prvega vlagatelja ugotavlja, da ta v njej lastnih kapacitet za prevoz soli ne navaja; se pa med podatki o njegovi tehnični opremljenosti (dokument "Seznam opreme v proizvodnem obratu" z dne 3.11.2010) med drugim sklicuje na tri "najemne pogodbe o prevozu", ki jih ponudbi tudi prilaga. Z vpogledom v navedene pogodbe, ki so sklenjene med prvim vlagateljem (kot naročnikom) in tremi različnimi prevozniki, Državna revizijska komisija ugotavlja, da predmet teh ni najem vozil, temveč "storitve prevoza za posipavanje cest, ki jih prevoznik opravlja v skladu z naročnikovim naročilom".

Državna revizijska komisija v povzetku zapisanega ugotavlja, da iz ponudbe prvega vlagatelja nedvomno izhaja, da dela predmetnega javnega naročila, in sicer prevozov soli za posipanje na naročnikove lokacije, ne namerava izvesti sam, temveč namerava izvedbo teh storitev, ki so neposredno povezane s predmetom javnega naročila, prepustiti drugim gospodarskim subjektom, ki bodo te storitve izvajali zanj. Takšno razmerje med prvim vlagateljem in omenjenimi gospodarskimi subjekti (prevozniki) pa ustreza definiciji podizvajalskega razmerja oziroma podizvajalca, kot izhaja iz točke 15.a prvega odstavka 2. člena ZJN-2.

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo postopka oddaje javnega naročila gre dalje ugotoviti, da je naročnik v tej podal obrazec "Izjava št. 4 - ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti", na katerem je bila med drugim podana tabela "Seznam morebitnih podizvajalcev", z naslednjima navodiloma:

"Vpišejo se podizvajalci, ki bodo sodelovali" ter

"V kolikor ponudnik nima podizvajalcev, v tabelo nedvoumno vpiše da nima podizvajalcev, kar potrdi z žigom in podpisom izjave. V tem primeru izjave številka 4.1. ni potrebno priložiti k ponudbi.".

Naročnik je v okviru razpisne dokumentacije podal tudi obrazec "Izjava št. 4.1. - Podatki o podizvajalcu", na katerem so med drugim predvidena polja za vpis podatkov o podizvajalcu (naziv, sedež, zakoniti zastopnikâ??), za opis vrste del/storitev podizvajalca in količine (obsega) del/storitev ter za navedbo vrednosti del/storitev in deleža (v %) teh v ponudbeni vrednosti. Na obrazcu je bilo podano tudi navodilo, da se "obrazec po potrebi kopira in izpolni glede na število vseh podizvajalcev".

Državna revizijska komisija na podlagi zgoraj navedenega zaključuje, da je naročnik, v nasprotju z drugačnimi revizijskimi navedbami prvega vlagatelja, v razpisni dokumentaciji postopka oddaje javnega naročila postavil jasno in nedvoumno zahtevo po tem, da ponudniki v primeru, ko nameravajo javno naročilo (delno) izvesti s podizvajalci, te navedejo v svoji ponudbi in za vsakega od njih predložijo tudi izpolnjene Izjave št. 4.1. z navedbo zgoraj opredeljenih (in drugih na omenjenem obrazcu zahtevanih) podatkov.

Z vpogledom v ponudbo prvega vlagatelja gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil obrazec "Izjava št. 4 - ugotavljanje tehnične in kadrovske sposobnosti", na katerem se v zvezi s seznamom podizvajalcev sklicuje na priloženo izjavo. Z vpogledom v ponudbi priloženo Izjavo z dne 3.11.2010 gre ugotoviti, da je prvi vlagatelj v njej izjavil: "Izjavljamo, da na razpisanih delih ne bomo zaposlili podizvajalcev".

Državna revizijska komisija na podlagi zgoraj navedenega pritrjuje naročniku v njegovi ugotovitvi, da je vlagateljeva ponudba neskladna z zahtevami razpisne dokumentacije; navkljub temu, da prvi vlagatelj (sledeč njegovi ponudbi) del izvedbe predmetnega javnega naročila očitno prepušča v izvedbo podizvajalcem, v ponudbi hkrati izrecno izjavlja, da na razpisanih delih podizvajalcev ne bo zaposlil. Ker navedenega neskladja ni mogoče opredeliti zgolj kot formalno pomanjkljivost ponudbe (78. člen ZJN-2), je bil naročnik ponudbo prvega vlagatelja upravičen in dolžan izločiti, s tem povezane revizijske navedbe prvega vlagatelja pa niso utemeljene.

Ker je Državna revizijska komisija že na podlagi obravnave zgornjih revizijskih navedb ugotovila nepopolnost ponudbe prvega vlagatelja in utemeljenost njene izločitve, revizijskih navedb, ki se nanašajo na s strani naročnika ugotovljeno neprimernost ponudbe prvega vlagatelja, ni presojala; presoja teh navedb na položaj prvega vlagatelja v postopku namreč ne bi mogla v ničemer vplivati.

Ob upoštevanju zapisanega je Državna revizijska komisija, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, revizijski zahtevek prvega vlagatelja z dne 16.12.2010 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


V nadaljevanju revizijskega postopka je Državna revizijska komisija obravnavala revizijski zahtevek drugega vlagatelja.

Med drugim vlagateljem in naročnikom je v zadevi spor glede pravilnosti in popolnosti ponudbe drugega vlagatelja, dopustnosti izbora ponudbe izbranega ponudnika ter glede nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija z vpogledom v "Zapisnik o postopku pogajanj" z dne 10.11.2010 ugotavlja, da iz njega izhaja potrditev revizijskih navedb drugega vlagatelja o poteku postopka s pogajanji. Iz zapisnika je tako razvidno, da je izbrani ponudnik pred pričetkom pogajanj predložil zahtevo za ponovno preveritev ponudbe drugega vlagatelja in izjavil, da se ne bo pogajal ter da "odstopa od pogajanj". Iz zapisnika ravno tako izhaja, da je izbrani ponudnik kasneje, po posvetovanju z odvetnikom, sklenil, da nadaljuje s pogajanji, naročnik pa mu je to tudi omogočil.

Državna revizijska komisija pritrjuje drugemu vlagatelju v njegovih revizijskih navedbah, da je naročnik z opisanim ravnanjem ravnal v neskladju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2). Ugotoviti gre namreč, da je izbrani ponudnik s tem, ko je jasno in nedvoumno izjavil, da odstopa od pogajanj (prvi odstavek 20. člena Obligacijskega zakonika (Uradni list RS, št. 83/2001 in sprem.)), umaknil svojo ponudbo v predmetnem postopku oddaje javnega naročila in v tem ni bil več upravičen sodelovati. Naročnik pa je s tem, ko je izbranemu ponudniku naknadno omogočil ponoven pristop k pogajanjem, temu dejansko omogočil predložitev nove ponudbe, takšno, na novo (in po roku, določenem v razpisni dokumentaciji) predloženo ponudbo pa je kasneje tudi sprejel. S tem v zvezi Državna revizijska komisija kot utemeljene označuje tudi navedbe drugega vlagatelja, ki navaja, da je opisano ravnanje v precejšnji meri vplivalo na njegov pristop in izhodišča pri pogajanjih; Državna revizijska komisija kot prepričljivo namreč označuje navedbo, da se je drugi vlagatelj, prepričan, da je edini preostali ponudnik v postopku, pogajal drugače, kot bi se, če izbrani ponudnik ne bi podal svoje izjave o odstopu od pogajanj. Naročnik je ponudnike v postopku torej obravnaval neenakopravno (t.j. v neskladju z določili 9. člena ZJN-2), saj je izbranega ponudnika z dopustitvijo ponovnega pristopa k pogajanjem nedopustno privilegiral, drugega vlagatelja pa nasproti temu postavil v (pogajalsko) šibkejši položaj.


Državna revizijska komisija dalje izpostavlja, da naročnik predmetno javno naročilo oddaja po postopku s pogajanji brez predhodne objave, in sicer na podlagi 1. točke prvega odstavka 29. člena ZJN- 2; v predhodnem odprtem postopku namreč ni pridobil nobene primerne ponudbe.
V zvezi s postopkom oddaje javnega naročila na zgoraj navedeni pravni podlagi ZJN-2 v drugem odstavku 29. členu določa: "Cena iz ponudbe, predložene v postopku s pogajanji v primeru iz 1. točke prejšnjega odstavka, ne sme presegati cene iz ponudbe istega ponudnika, predložene v neuspešnem prej izvedenem postopku javnega naročanja.".

Z vpogledom v dokumentacijo predhodno vodenega odprtega postopka oddaje predmetnega javnega naročila (objava na Portalu javnih naročil pod št. JN5221/2010 z dne 18.6.2010) Državna revizijska komisija ugotavlja, da je drugi vlagatelj v navedenem postopku ponudil ceno 2.713.672,00 EUR, izbrani ponudnik pa ceno 2.740.000,00 EUR.

Z vpogledom v ponudbi obeh ponudnikov, kot sta bili naročniku predloženi na njegov poziv z dne 12.10.2010 v tokratnem postopku oddaje javnega naročila, gre ugotoviti, da je drugi vlagatelj v svoji ponudbi ponudil ceno 2.800.000,00 brez DDV, izbrani ponudnik pa v svoji ponudbi ceno 3.200.000,00 EUR brez DDV.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da je bil naročnik ponudbo drugega vlagatelja upravičen izločiti, saj ponudbena cena te presega ponudbeno ceno iz ponudbe drugega vlagatelja v predhodnem odprtem postopku. S tem povezane revizijske navedbe drugega vlagatelja tako niso utemeljene.

Ob zapisanem pa Državna revizijska komisija tudi na tem mestu pritrjuje drugemu vlagatelju v njegovi navedbi o neenakopravnem obravnavanju ponudnikov. Državna revizijska komisija tako ugotavlja, da sta oba obravnavana ponudnika (t.j. tako drugi vlagatelj kot izbrani ponudnik) v predmetnem postopku oddaje javnega naročila predložila ponudbi s cenama, ki sta presegali ceni iz njunih ponudb, predloženih v neuspešnem, prej izvedenem (odprtem) postopku javnega naročanja. Navkljub temu je naročnik ponudbi obeh ponudnikov v dokumentu "Obvestilo o pravilnosti in primernosti ponudb" z dne 8.11.2010 označil kot popolni in oba ponudnika tudi povabil na pogajanja, v dokumentu "Obvestilo o oddaji javnega naročila" z dne 3.12.2010 pa iz navedenega razloga ugotavlja zgolj nepopolnost ponudbe drugega vlagatelja.

Državna revizijska komisija s tem v zvezi pojasnjuje, da določila drugega odstavka 29. člena ZJN-2 ne dajejo podlage za razlikovanje med cenami, ki jih ponudniki v postopku s pogajanji brez predhodne objave ponudijo v različnih fazah tega postopka, tako pa tudi ne za stališče naročnika, da so z vidika presoje popolnosti ponudb (v smislu omenjenega določila ZJN-2) v konkretnem primeru relevantne zgolj končne ponudbene cene, ne pa tudi zgoraj navedene cene iz pisno predloženih ponudb obeh ponudnikov. Prav takšno (napačno) razumevanje naročnika je očitno privedlo tudi do določitve izhodiščne cene za pogajanja v višini, ki jo drugi vlagatelj po mnenju Državne revizijske komisije utemeljeno označuje za zavajajočo, t.j. do cene 2.800.000,00 EUR brez DDV. Naročnik se je s ponudnikoma (tudi celoten prvi krog pogajanj) namreč pogajal o cenah, ki sta bili višji od cen v predloženih ponudbah drugega vlagatelja in izbranega ponudnika v predhodnem postopku oddaje javnega naročila, tako pa torej dejansko o cenah, za katere javnega naročila nobenemu od ponudnikov ni smel oddati.

Državna revizijska komisija posledično ugotavlja, da je naročnik s tem, ko v postopku pregleda ponudb ni izločil vseh nepopolnih ponudb, ravnal v neskladju z določili prvega odstavka 80. člena ZJN-2 ter v neskladju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2).


V povzetku zgornjih ugotovitev Državna revizijska komisija zaključuje, da je naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ravnal v neskladju z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (9. člen ZJN-2) ter z 80. členom ZJN-2.

Ugotovljene nepravilnosti je glede na njihovo naravo in glede na naravo postopka, v katerem se oddaja predmetno javno naročilo, mogoče odpraviti zgolj z razveljavitvijo celotnega postopka oddaje javnega naročila - razveljavitev zgolj dela postopka oddaje javnega naročila bi zaradi razkritja ponudbenih cen in pogajalskih izhodišč ponudnikov v postopku po mnenju Državne revizijske komisije ob nadaljnjem vodenju tega namreč utegnila privesti do kršitve načela zagotavljanja konkurence med ponudniki in drugih temeljnih načel javnega naročanja.

Ker pravovarstveni predlog drugega vlagatelja podlage za takšno odločitev ne daje (meje zahtevka za revizijo), pa je Državna revizijska komisija, v skladu z določili 2. člena ZPP, ki se v reviziji postopkov oddaje javnih naročil smiselno uporablja na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN, ter na podlagi 3. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN (primarnemu) revizijskemu zahtevku drugega vlagatelja ugodila in je razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila "Dobava posipnih materialov za obdobje 2010 - 2013" v sklopu 1, kot izhaja iz naročnikovega dokumenta "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 000401/2010 z dne 3.12.2010.

Revizijskih navedb drugega vlagatelja, ki se nanašajo na zatrjevano nepopolnost ponudbe izbranega ponudnika in druge domnevne nepravilnosti postopka, Državna revizijska komisija ni meritorno obravnavala, saj obravnava teh navedb na zgoraj predstavljeno odločitev in na položaj drugega vlagatelja v postopku ne bi mogla v ničemer vplivati.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Prvi vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Ker prvi vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkov ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi zahtevo prvega vlagatelja po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


Drugi vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo, v višini takse za revizijski postopek (5.000,00 EUR).

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Drugi vlagatelj je s svojim revizijskim zahtevkom uspel, zato mu Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, priznava stroške, nastale z revizijo, v višini 5.000,00 EUR. Priznane stroške je naročnik drugemu vlagatelju dolžan povrniti v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku tega roka do plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 5. točke izreka tega sklepa.


Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo prvega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen, tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora prvi vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 6. točke izreka tega sklepa.


Iz določil četrtega odstavka 23. člena ZRPJN izhaja, da lahko Državna revizijska komisija, ob sprejemu odločitve o zahtevku za revizijo, od naročnika zahteva, da Državni revizijski komisiji predloži poročilo o izvedbi postopka, v katerem je bil vložen zahtevek za revizijo ali ponovljenem postopku. Državna revizijska komisija lahko od naročnika zahteva, da skupaj s poročilom predloži dokumentacijo o postopku oziroma izvedbi predmeta javnega naročila. Naročnik mora poročilo predložiti v roku, ki ga določi Državna revizijska komisija in ne sme biti daljši od šestih mesecev po prejemu sklepa o zahtevku za revizijo. Če Državna revizijska komisija ugotovi, da v poročilu ni izkazana odprava nepravilnosti oziroma upoštevanje napotkov Državne revizijske komisije ali naročnik poročila ne predloži, o tem obvesti ministrstvo, pristojno za finance, vlado oziroma nadzorni organ naročnika.

Zaradi ugotovljenih kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila je Državna revizijska komisija, na podlagi četrtega odstavka 23. člena ZRPJN, odločila, da ji mora naročnik v dveh mesecih po prejemu tega sklepa predložiti poročilo o izvedbi predmetnega postopka oddaje javnega naročila in relevantno dokumentacijo, iz katere bo razviden potek postopka oddaje javnega naročila in s tem povezana naročnikova ravnanja.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 7. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 26.1.2011


Predsednica senata:
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.,
predsednica Državne revizijske komisije







Vročiti:
- DARS, d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- Odvetniška družba Avbreht, Zajc in partnerji o.p., d.o.o., šestova ulica 2, Ljubljana,
- CPK, d.d., Ulica 15. maja 14, Koper,
- Slovenska cestna podjetja, d.o.o., Leskoškova 9e, Ljubljana,
- Salis, d.o.o., Reška cesta 47, Kozina,
- Godina, d.o.o., OIC Hrpelje 22, Kozina,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.