018-004/2011 Občina Izola

Številka: 018-4/2011-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata, ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Boruta Smrdela, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Gradnja 2. etape ceste A - od profila P12 do profila P22" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj ECO TIM INŽENIRING, d.o.o., Ankaranska cesta 7, Koper, ki ga zastopa Odvetniška družba Križanec o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Izola, Sončno nabrežje 8, Izola (v nadaljevanju: naročnik), dne 18.1.2011

ODLOČILA

1. Vlagateljev revizijski zahtevek z dne 16.12.2010 se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 13.10.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Gradnja 2. etape ceste A - od profila P12 do profila P22".

Javni razpis je naročnik objavil na Portalu javnih naročil, in sicer pod objavo št. JN 9818/2010 z dne 14.10.2010.

Dne 2.12.2010 je naročnik izdal "Obvestilo o oddaji javnega naročila" št. 352-05-13/00, iz katerega izhaja njegova odločitev, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku SCT, d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik). Vlagateljevo ponudbo, ki je bila sicer cenovno najugodnejša, je naročnik izločil kot nepopolno, saj naj vlagatelj v njej ne bi predložil ustreznih referenc. Predložena referenca družbe Primorje, d.d., je po naročnikovi oceni neustrezna, ker je vlagatelj pri izvedbi posla nastopal kot podizvajalec, referenca Občine Izola zato, ker je vrednost referenčnih del nižja od zahtevane, referenca Občine Idrija pa zato, ker vlagatelj pri referenčnem poslu ni izvajal del, ki so predmet javnega naročila.
Z vlogo z dne 16.12.2010 je vlagatelj na naročnika naslovil zahtevek za revizijo.
V njem najprej zatrjuje, da so bile zahteve razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila pod točko 2.10 (reference) določene zelo površno in nejasno, saj naj bi naročnik uporabljal pojme, ki jih Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006, 16/2008, 19/2010; v nadaljevanju: ZJN-2) ne pozna ("pogoj za udeležbo pri javnem naročilu â??", "glavni izvajalec"), ravno tako naj naročnik ne bi pojasnil, od česa natančno se izračuna višina vrednosti reference.
Vlagatelj dalje zatrjuje, da so vse tri reference, ki jih je predložil v svoji ponudbi, ustrezne. Referenca Občine Izola, kot jo je priglasil vlagatelj, se nanaša na objekt Cesta 24 in 25, Malija 2. faza gradnje fekalne in meteorne kanalizacije. Vlagatelj izpostavlja, da je skupna vrednost referenčnih del znašala 411.059,36 EUR in ne 117.486,53 EUR, kot navaja naročnik. Slednji je namreč očitno upošteval zgolj dela za cesto 24 in 25, Malija, ne pa tudi del pri gradnji fekalne in meteorne kanalizacije, ki so se izvajala v istem časovnem obdobju in na istem teritoriju. Vlagatelj je imel sicer za omenjena dela res sklenjeni dve pogodbi, do česar pa je prišlo zgolj zato, ker je naročnik del sicer zaokroženega projekta izločil iz skupne pogodbene vrednosti, saj ni imel na voljo dovolj sredstev pod eno postavko v proračunu. S tem v zvezi vlagatelj izpostavlja tudi, da mu je sporno referenco potrdil prav naročnik predmetnega javnega naročila, in sicer v celotni vrednosti oziroma skupno za oba navedena objekta, s čemer je priznal, da je štel, da gre za en smiselno zaokrožen projekt. Tudi sicer pa gradnja kanalizacije po vlagateljevem mnenju predstavlja dela, ki so "podobna razpisanim".
V zvezi z referenco Občine Idrija vlagatelj navaja, da pri izvedbi referenčnega dela izvajal dela na infrastrukturi, in sicer je v okviru projekta izvedel tudi meteorno kanalizacijo (odvodnjavanje vode s ceste), cestne robnike, asfaltiranje cestišča, izvajanje celotnega spodnjega ustroja ceste in postavitev ograj. Vsa navedena dela so tudi predmet konkretnega javnega naročila, zaradi česar po vlagateljevem mnenju ni dvoma, da gre pri referenčnem projektu za dela, ki so najmanj podobna razpisanim delom.
Glede reference družbe Primorje, d.d., vlagatelj izpostavlja, da naročnikove navedbe v razpisni dokumentaciji ne dajejo zadostne podlage za to, da bi bilo mogoče brez dvoma sklepati, da pojem "glavni izvajalec" predstavlja nasprotje pojmu "podizvajalec", zaradi česar naročnik te reference ne bi smel izločiti kot neustrezne.
Kot slednje vlagatelj izpostavlja, da bi ga moral naročnik v primeru dvoma pozvati k dodatnim pojasnilom ponudbe v zvezi z referencami, kar ne bi predstavljalo dopolnjevanja ponudbe v neskladju z ZJN-2.
Vlagatelj predlaga, da se njegovemu revizijskemu zahtevku ugodi in se razveljavi naročnikovo obvestilo o oddaji javnega naročila št. 352-05-13/00 z dne 2.12.2010 ter se mu povrnejo stroški, nastali z revizijo.

Na naročnikov poziv je vlagatelj svoj revizijski zahtevek z vlogo, odposlano dne 22.12.2010, dopolnil s predložitvijo potrdila o plačilu takse za revizijski postopek.

Naročnik je dne 24.12.2010 izdal dokument "Odločitev o revizijskem zahtevku", s katerim je vlagateljev revizijski zahtevek zavrnil.
V obrazložitvi odločitve je navedel, da je v postopku razumljivo pojasnil svoje referenčne zahteve, prav tako je imel vsak ponudnik možnost pridobiti dodatna pojasnila. Pogoj glede referenc ni neupravičen oziroma neutemeljen in je po naročnikovem prepričanju določen sorazmerno z naravo, vsebino, namenom in obsegom konkretnega javnega naročila.
V zvezi s sporno referenco družbe Primorje, d.d., naročnik ponovno poudarja, da iz predloženega referenčnega potrdila izhaja, da je vlagatelj pri izvedbi referenčnega posla sodeloval kot podizvajalec in ne kot izvajalec - nosilec del oziroma kot partner v skupni ponudbi.
V zvezi z naročnikovo referenco (referenco Občine Izola) naročnik navaja, da je vlagatelj v okviru referenčnega posla izgradnje cest 24 in 25 izgradil cesto v dolžni 114 m in širini 4,5 m, vrednost del pa je skupno znašala 117.486,53 EUR. V okviru investicije za gradnjo fekalne in meteorne kanalizacije v naselju Malija nad Izolo pa je vlagatelj izvajal komunalno ureditev (gradnjo kanalizacije), pri čemer pa ne gre za dela, ki bi bila po naravi in pogojih gradnje podobna razpisanim, kot je bilo zahtevano v razpisni dokumentaciji.
V zvezi z referenco Občine Idrija naročnik pojasnjuje, da iz njegovih preverjanj izhaja, da se v okviru omenjenega referenčnega posla ni gradilo infrastrukture temveč se je prenavljalo makadamsko cesto skozi gozd. Ob upoštevanju del, ki je vlagatelj pri tem izvajal, ter s podrobnejšim vpogledom v popis po naročnikovem mnenju postane jasno, da priglašena referenca ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Naročnik v zvezi z (ne)ustreznostjo te reference ni imel dvomov oziroma je referenco preveril pri referenčnih naročnikih, zato za pridobivanje pojasnil s strani vlagatelja ni bilo potrebe.
V povzetku naročnik ugotavlja, da s strani vlagatelja predložene reference ne ustrezajo zahtevam razpisne dokumentacije, ugotovljenih pomanjkljivosti referenc pa v okviru instituta odprave formalnih pomanjkljivosti ponudbe ni bilo dopustno odpravljati.

Vlagatelj je z vlogo z dne 5.1.2010 naročnika obvestil, da želi revizijski postopek nadaljevati pred Državno revizijsko komisijo.


Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter proučitvi navedb strank je Državna revizijska komisija, na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju.

V zadevi je med vlagateljem in naročnikom spor glede popolnosti vlagateljeve ponudbe, in sicer vezano na vprašanje vlagateljevega izpolnjevanja zahteve razpisne dokumentacije iz točke "2.10. Reference".

Z vpogledom v razpisno dokumentacijo predmetnega postopka oddaje javnega naročila gre ugotoviti, da je naročnik v tej pod točko "2.10. Reference" določil:

"Pogoj za udeležbo pri javnem naročilu je, da je bil ponudnik v zadnjih petih letih glavni izvajalec pri izvedbi vsaj dveh gradbenih del (ni nujno, da so bila slednja pridobljena prek postopkov javnih naročil), ki so po naravi in pogojih gradnje podobna razpisanim (gradnja ceste z infrastrukturo), v vrednosti najmanj 70% razpisanega.

Ponudnik mora predložiti tudi seznam referenčnih objektov za zadnjih pet let.

Ponudnik mora navesti referenčni objekt in zanj (za navedeno referenco) priložiti potrdilo investitorja z oceno izvedbe iz katerega je možno jasno razbrati pravilnost, pravočasnost in kvaliteto izvedenih del (izpolnjen obrazec v prilogi). Naročnik bo preverjal, ali je bil ponudnik pri izvedenih delih pozitivno ocenjen (najmanj dobro).".

Z vpogledom v vlagateljevo ponudbo gre ugotoviti, da je ta v njej med drugim predložil referenčno listo, na kateri kot referenčna dela navaja "Rek. ceste (Kal - Neverke)", referenčnega naročnika Primorje, d.d., "Cesta 24 in 25", referenčnega naročnika Občina Izola, ter "Cesta Govejk - Vrsnik - Žirovnica", referenčnega naročnika Občina Idrija. Za vsa navedena dela je vlagatelj predložil tudi referenčna potrdila naročnikov.

Državna revizijska komisija v zvezi z referenčnim delom "Rek. ceste (Kal - Neverke)", referenčnega naročnika Primorje, d.d., ugotavlja, da ne ustreza določilom razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila iz točke "2.10. Reference", in sicer v delu, kjer je v tej podana zahteva, da je ponudnik referenčna dela izvajal kot "glavni izvajalec".

Državna revizijska komisija s tem v zvezi pojasnjuje, da pri terminu "glavni izvajalec", v nasprotju z drugačnim prepričanjem vlagatelja, ne gre za pojem, ki ga ZJN-2 ne pozna. Omenjeni pojem je namreč uporabljen v šestem odstavku 4. člena ZJN-2, ki se nanaša na neposredna plačil podizvajalcem, in iz katerega jasno izhaja razločevanje med glavnim izvajalcem (kot nosilcem posla) in podizvajalci. še natančneje pa je to razlikovanje razvidno iz Uredbe o neposrednih plačilih podizvajalcu pri nastopanju ponudnika s podizvajalcem pri javnem naročanju (Uradni list RS, št. 66/2007 in 19/2010), izdane na podlagi šestega odstavka 4. člena ZJN-2, ki v 2. členu določa, da gre za "podizvajalsko razmerje v vseh primerih, ko glavni izvajalec del ali celoto javnega naročila s pogodbo odda v izvajanje drugi osebi, to je podizvajalcu".

Četudi si je termin "glavni izvajalec", kot navaja vlagatelj, morda sicer res mogoče razlagati na različne načine, pravna podlaga izvedbe predmetnega postopka oddaje javnega naročila (ZJN-2 in na njem temelječi akti) po prepričanju Državne revizijske komisije ne omogoča razlage tega termina na način, ki bi zajemal tudi pojem podizvajalca.

Ker je vlagatelj referenčni posel "Rek. ceste (Kal - Neverke)", referenčnega naročnika Primorje, d.d., sledeč predloženemu referenčnemu potrdilu izvajal kot podizvajalec (in tako ne kot "glavni izvajalec"), Državna revizijska komisija zaključuje, da omenjena referenca ne ustreza zahtevam razpisne dokumentacije.


V zvezi z referenčnim delom "Cesta Govejk - Vrsnik - Žirovnica", referenčnega naročnika Občine Idrija, Državna revizijska komisija ugotavlja, da ne ustreza določilom razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila iz točke "2.10. Reference", in sicer v delu, kjer je v tej podana zahteva po referenčnih delih, ki so "po naravi in pogojih gradnje podobna razpisanim (gradnja ceste z infrastrukturo)".

Državna revizijska komisija s tem v zvezi pojasnjuje, da naročnik v obravnavani točki razpisne dokumentacije ni postavil zgolj zahteve po tem, da morajo biti referenčna dela "podobna razpisanim", kot to v svojem revizijskem zahtevku navaja vlagatelj, temveč zahtevo po tem, da morajo biti dela "po naravi in pogojih gradnje podobna razpisanim (gradnja ceste z infrastrukturo)". Četudi je tudi takšno določilo razpisne dokumentacije, kot navaja vlagatelj, morda res mogoče interpretirati na različne načine, pa ga po prepričanju Državne revizijske komisije ni mogoče (utemeljeno) interpretirati na način, ki bi pomenil ustreznost na tem mestu obravnavanega referenčnega posla vlagatelja.

Pritrditi gre namreč naročniku, ki izpostavlja, da predmet konkretnega javnega naročila obsega dela na področjih cestnih in prometnih površin, primarne meteorne kanalizacije, primarne fekalne kanalizacije, vodovodov in hidrantov, elektroinštalacij SN, NN, JR, telefonskega omrežja, kabelskega omrežja - CATV, mestnega plinovoda ter namakalnega sistema, vlagatelj pa je v okviru na tem mestu obravnavanega referenčnega posla izvajal zgolj preddela, zemeljska dela, voziščne konstrukcije, dela na kanalizaciji, gradbena in obrtniška dela ter prometno opremo (katerih podrobna vsebina izhaja tudi iz specifikacije teh del po rekapitulaciji, ki jo vlagatelj prilaga svojemu revizijskemu zahtevku). V okviru referenčnega posla, ki je sledeč navedbam naročnika v odločitvi o oddaji javnega naročila, ki jih vlagatelj v svojem revizijskem zahtevku ni prerekal, v naravi predstavljal "prenovo makadamske ceste skozi gozd", vlagatelj tako npr. ni izvajal elektromontažnih del (vključno z izvedbo in priklopom javne razsvetljave, SN ter NN omrežja - postavka 5.8 popisa del predmetnega javnega naročila), del na telefonskem omrežju in CATV omrežju (postavka 5.7 popisa del) kot tudi ne del na omrežju mestnega plinovoda (vključno s priklopom na obstoječi plinovod, tlačnim preizkusom itd.). Iz navedenih razlogov referenčni posel v opisani vsebini po prepričanju Državne revizijske komisije (tudi ob upoštevanju možne širše interpretacije s tem vprašanjem povezanega določila razpisne dokumentacije) ne predstavlja del, ki "po naravi in pogojih gradnje podobna razpisanim (gradnja ceste z infrastrukturo)", obravnavano referenco pa gre posledično označiti kot neskladno z zahtevami razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija v zvezi z zgoraj obravnavanima referencama pritrjuje naročniku tudi v njegovem stališču, da mu vlagatelja v zvezi z njima ni bilo potrebno pozivati k podajanju dodatnih pojasnil - naročnik je bil namreč dodatne informacije s tem v zvezi (tudi sledeč razpisni dokumentaciji postopka) upravičen pridobivati tudi neposredno od referenčnih naročnikov, že na podlagi teh pa se je lahko (kot obrazloženo zgoraj) upravičeno odločil za zavrnitev obravnavnih referenc zaradi njihove neustreznosti.

Ker iz določil razpisne dokumentacije v točki "2.10. Reference" izhaja zahteva po izkazu izvedbe vsaj dveh ustreznih referenčnih del, Državna revizijska komisija pa je že ugotovila neustreznost dveh izmed treh referenčnih del, ki jih je vlagatelj navedel v svoji ponudbi, revizijskih navedb, ki se nanašajo na referenčni posel "Cesta 24 in 25", referenčnega naročnika Občine Izola, ni meritorno obravnavala; obravnava teh navedb namreč ne bi mogla vplivati na presojo popolnosti vlagateljeve ponudbe in utemeljenosti njegovega revizijskega zahtevka.

Državna revizijska komisija ravno tako ni meritorno obravnavala revizijskih navedb vlagatelja, ki se nanašajo na ostale zatrjevane nejasnosti obravnavanega referenčnega pogoja, saj vlagatelj teh navedb, kolikor se ne nanašajo na ustreznost naročnikove presoje vlagateljevih referenc in so bile predmet obravnave zgoraj, v trenutni fazi postopka ne more več navajati (šesti odstavek 12. člena ZRPJN).

Državna revizijska komisija ob upoštevanju zgornjih ugotovitev zaključuje, da vlagatelj v svoji ponudbi ni uspel izkazati izpolnjevanja zahtev razpisne dokumentacije predmetnega postopka oddaje javnega naročila iz točke "2.10. Reference", njegova ponudba pa je posledično nepravilna. Takšno ponudbo je bil naročnik upravičen in dolžan izločiti, s tem povezane revizijske navedbe vlagatelja pa niso utemeljene.

Državna revizijska komisija je zato, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, vlagateljev revizijski zahtevek z dne 16.12.2010 zavrnila kot neutemeljen.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.






Vlagatelj je v revizijski postopek priglasil stroške, nastale z revizijo.

Iz določil tretjega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Ker vlagatelj s svojim revizijskim zahtevkov ni uspel, je Državna revizijska komisija, na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN, zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo po povrnitvi stroškov, nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Iz določil četrtega odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če zahtevek za revizijo ni utemeljen, vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo drugega vlagatelja zavrnil kot neutemeljen, tega pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija. Ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN je Državna revizijska komisija posledično odločila, da mora drugi vlagatelj v roku 15 dni od prejema tega sklepa na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, vplačati znesek v višini 5.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).


V Ljubljani, dne 18.1.2011



Predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije



Vročiti:
- Občina Izola, Sončno nabrežje 8, Izola,
- Odvetniška družba Križanec o.p., d.o.o., Dalmatinova 5, Ljubljana,
- SCT, d.d., Slovenska cesta 58, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.