018-331/2010 DARS, d.d.

Številka: 018-331/2010-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 in spremembe; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Andraža Žvana, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava in montaža merilcev količine zraka za portalne ventilatorje" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj V NET, d.o.o., Črnavska pot 9, Preddvor (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika DARS družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljevanju: naročnik) dne 21.12.2010

ODLOČILA

1. Pritožba vlagatelja z dne 3.12.2010 se zavrže kot nedovoljena.

2. Zahtevek za revizijo z dne 26.11.2010 se zavrne kot neutemeljen.

3. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

4. Vlagatelj mora vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 2.500,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 23.9.2010 sprejel sklep o začetku predmetnega postopka oddaje javnega naročila po postopku s pogajanji po predhodni objavi, javno naročilo pa je dne 28.9.2010 objavil na portalu javnih naročil pod številko JN9199/2010. Iz zapisnika o odpiranju ponudb z dne 28.10.2010 je razvidno, da je naročnik prejel dve pravočasni ponudbi, izmed katerih je po izvedenih pogajanjih, kot je razvidno iz obvestila o oddaji javnega naročila št. 000361/2010 z dne 16.11.2010, kot najugodnejšo izbral vlagateljevo ponudbo.

Po prejemu obvestila o oddaji javnega naročila je ponudnik C & G, d.o.o., Riharjeva ulica 38, Ljubljana, z vlogo z dne 19.11.2010 od naročnika zahteval dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila.

Naročnik je dne 23.11.2010 izdal sklep št. 000361/2010, s katerim je v 1. točki izreka sklepa zahtevi za izdajo dodatne obrazložitve ugodil, v 2. točki pa je razveljavil obvestilo o oddaji predmetnega naročila z dne 16.11.2010. V obrazložitvi sklepa je naročnik navedel, da je pred pripravo dodatne obrazložitve ponovno pregledal vse ponudbe in ugotovil, da je vlagateljeva ponudba nepravilna, ker ne izpolnjuje pogoja iz točke II.4.3 razpisne dokumentacije, da mora biti letni promet ponudnika izkazan najmanj v višini vrednosti njegove ponudbe.

Zoper sklep, s katerim je naročnik razveljavil prvotno odločitev o oddaji naročila, je vlagatelj z vlogo z dne 26.11.2010 pravočasno vložil zahtevek za revizijo. V zahtevku navaja, da je naročnik v predmetnem postopku prejel dve ponudbi, za kateri je ugotovil, da sta pravilni in primerni, z obvestilom o oddaji naročila z dne 16.11.2010 pa je naročilo oddal vlagatelju, ki je ponudil nižjo ceno. Kasneje je vlagatelj prejel sklep naročnika z dne 23.11.2010, iz katerega je razvidno, da je obvestilo o oddaji naročila razveljavil, saj naj bi ugotovil, da vlagateljeva ponudba ne izpolnjuje pogoja iz točke II.4.3 razpisne dokumentacije v zvezi z višino letnega prometa. Vlagatelj poudarja, da je mlado podjetje in da je treba v skladu z drugim odstavkom 44. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06, 16/08, 34/08, 19/10; v nadaljevanju: ZJN-2) pri izpisu prometa upoštevati dan ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta. Kljub navedenemu vlagatelj izpolnjuje pogoj, da mora biti letni promet ponudnika izkazan najmanj v višini vrednosti njegove ponudbe, zatrjuje vlagatelj. Vlagatelj navaja, da je predložil vse ustrezne izjave in tudi njegov letni promet je izkazan v višini vrednosti njegove ponudbe, kar je bilo naročniku do izdaje napadenega sklepa nesporno. Razlog za nepravilnost ponudbe je pavšalen in neresničen, naročnik pa s tem krši zakonodajo, navaja vlagatelj, in dodaja, da ga naročnik ni nikoli pozval k predložitvi dokazila o letnem prometu, saj je očitno zadoščala le izjava, kar je predvidevala tudi razpisna dokumentacija. Po mnenju vlagatelja je naročnik kršil tudi peti odstavek 48. člena ZJN-2, saj je priredil vrednostni sistem in s tem skušal predrugačiti dejansko stanje. Vlagatelj navaja, da njegova ponudba v ničemer ni bila nepravilna, zaradi česar bi naročnik sklep s tako vsebino sploh smel izdati. Njegova ponudba, še navaja vlagatelj, je 37.890,00 EUR brez DDV oz. 45.468,00 EUR z DDV, čisti prihodek od prodaje podjetja vlagatelja v obdobju 1.1.2010 do 30.9.2010 pa je 323.526,58 EUR. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev sklepa naročnika z dne 23.11.2010, obvestilo o oddaji naročila z dne 16.11.2010 pa naj ostane v veljavi. Vlagatelj zahteva tudi povračilo stroškov, nastalih z revizijo.

Naročnik je dne 1.12.2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. V obrazložitvi navaja, da sama vsebina pogoja iz točke II.4.3 razpisne dokumentacije ni sporna. Vlagateljevo sklicevanje na to, da je pogoj izpolnil s tem, ko je predložil poslovni izid za obdobje od 1.1.2010 do 30.9.2010, je neutemeljeno. Naročnik opozarja, da predloženi izid izkazuje vlagateljevo poslovanje v tekočem letu, naročnik pa je zahteval izkaz letnega prometa v zadnjem letu, se pravi v letu 2009. Vlagatelj si torej napačno razlaga dikcijo "v zadnjem letu", saj kot dokaz prilaga podatke za leto 2010, ne pa za 2009. Naročnik vlagatelja ni pozival k predložitvi dokumentov, ki bi dokazovali izpolnjevanje pogoja, saj je iz javnih evidenc razvidno, da zahtevanega pogoja ne izpolnjuje. Ker je bil vlagatelj ustanovljen šele v letu 2010, ustreznih dokazil tudi na poziv ne bi mogel predložiti, še navaja naročnik, in dodaja, da bi moral vlagatelj zoper vsebino obravnavanega pogoja vložiti zahtevek za revizijo v predpisanem roku.

Po prejemu vlagateljevega obvestila, da bo nadaljeval revizijski postopek (vloga z dne 3.12.2010), je naročnik z dopisom z dne 7.12.2010 Državni revizijski komisiji odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3.12.2010 na Državno revizijsko komisijo vložil tudi pritožbo zoper sklep naročnika z dne 1.12.2010, v kateri predlaga, da se sklep naročnika, s katerim je zavrnil zahtevek za revizijo razveljavi. Vlagatelj navaja, da se naročnik spreneveda, ko navaja, da je dikcija "v zadnjem letu" pomensko strogo določena in je logično in nesporno, da pomeni leto 2009. Po mnenju vlagatelja je ta besedna zveza pomensko odprta in široka, hkrati pa naročnik nikjer v razpisu ni opredelil, kakšne vrste "zadnje leto" ima v mislih - koledarsko, poslovno, tekoče. Vlagatelj navaja, da mora biti razpisna dokumentacija jasna, kadar pa gre za nedoločene pojme, pa je bolj natančen 44. člen ZJN-2, ki predvideva upoštevanje datuma ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta. Vlagatelj je izpolnjeval pogoj, sprenevedanje naročnika pa je brez pomena, saj je bistveno, da je bil promet dosežen, in to v zadnjem, torej tekočem letu. Prav tako so po mnenju vlagatelja neresnične naročnikove trditve, da je zamudil rok za vložitev zahtevka za revizijo in bi moral naročnik v tem primeru zahtevek za revizijo zavreči, česar pa ni storil. Po mnenju vlagatelja je jasno, da desetdnevni rok za vložitev zahtevka za revizijo ne teče od objave razpisne dokumentacije, temveč od prejema odločitve o dodelitvi naročila.

Po pregledu dokumentacije ter proučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika je Državna revizijska komisija odločila tako, kot je razvidno iz izreka tega sklepa, zaradi razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Vlagatelj je z vlogo z dne 3.12.2010, ob tem, ko je naročniku posredoval obvestilo o nadaljevanju postopka revizije, na Državno revizijsko komisijo vložil tudi pritožbo, v kateri navaja, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno in da je naročnikova ugotovitev, da je zamudil rok za vložitev zahtevka za revizijo, neresnična.

Pritožbo je v skladu s določbami ZRPJN mogoče vložiti le v primerih, ko naročnik zahtevek za revizijo zavrže zaradi formalnih pomanjkljivosti oz. nepravočasne dopolnitve zahtevka za revizijo (peti odstavek 12. člena ZRPJN), zaradi nepravočasne vložitve zahtevka za revizijo ali neobstoja aktivne legitimacije (drugi odstavek 13. člena ZRPJN) ter v primeru, če naročnik zaradi nepravočasnega posredovanja obvestila o nadaljevanju postopka ali molka vlagatelja izda sklep o ustavitvi postopka revizije (prvi odstavek 17. člena ZRPJN).

Kot je razvidno iz sklepa z dne 1.12.2010, je naročnik v predmetnem revizijskem postopku vlagateljev zahtevek za revizijo obravnaval vsebinsko in ga zavrnil kot neutemeljenega. Naročnik je namreč v izreku sklepa z dne 1.12.2010 jasno zapisal, da je zahtevek za revizijo zavrnil, v obrazložitvi se je vsebinsko opredelil do vseh revizijskih navedb, v pravnem pouku pa je vlagatelja opozoril, da ga mora pravočasno obvestiti o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo. Ker naročnik zahtevka za revizijo ni zavrgel, temveč ga je zavrnil, vlagatelj pa je naročnika tudi pravočasno obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo, v ZRPJN ni najti podlage za dopustnost vlagateljeve pritožbe. Zato je treba njegovo pritožbo z dne 3.12.2010, ob smiselni uporabi določbe 343. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, 96/2002, 58/2003, 2/2004, 2/2004 (10/2004 - popr.), 69/2005, 90/2005, 43/2006, 52/2007, 45/2008) v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, zavreči kot nedovoljeno.

Na to ugotovitev ne more vplivati naročnikova navedba iz sklepa o zavrnitvi zahtevka za revizijo, da naj bi v zvezi z vsebino pogoja iz točke II.4.3 razpisne dokumentacije vlagatelj zamudil zakonsko predpisan rok za vložitev zahtevka za revizijo. To navedbo je namreč mogoče obravnavati le kot naročnikovo ugotovitev, da v tej fazi postopka oddaje javnega naročila ni več mogoče ugovarjati zoper vsebino razpisne dokumentacije oz. da bi moral vlagatelj, če je bil zanj pogoj iz točke II.4.3 razpisne dokumentacije sporen, zahtevek za revizijo vložiti v roku, ki ga določa ZRPJN. Ne more pa ta navedba predstavljati podlage za vložitev pritožbe, saj, kot je bilo že zapisano, naročnik vlagateljevega zahtevka ni obravnaval kot nepravočasnega niti ni zahtevka za revizijo zavrgel.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Med vlagateljem in naročnikom je spor glede vprašanja, ali vlagatelj izpolnjuje pogoj, ki ga je naročnik določil v točki II.4.3 razpisne dokumentacije oz. ali je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo izločil kot nepravilno. Državna revizijska komisija na tem mestu opozarja, da v skladu z drugim odstavkom 19. člena ZRPJN odloča v mejah zahtevka za revizijo, in sicer o vseh očitanih kršitvah v postopku oddaje javnega naročila. Državna revizijska komisija torej odloča le o tistih kršitvah, ki jih vlagatelj navede v zahtevku za revizijo, o drugih pa, ob upoštevanju meja zahtevka za revizijo, le v primeru, če vlagatelj za njih ni vedel ali ni mogel vedeti, pa so vplivale na odločitev naročnika o dodelitvi naročila.

Vlagateljeve revizijske navedbe, da naročnik ni ravnal pravilno, ko je ugotovil, da njegova ponudba ne izpolnjuje pogoja iz točke II.4.3 razpisne dokumentacije, je treba presojati z vidika prvega odstavka 80. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje posameznih zahtev iz razpisne dokumentacije ali pogojev iz 41. do 47. člena ZJN-2, je nepravilna (19. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oz. neprimerna (20. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka.

Izhodišče za določanje ekonomske in finančne sposobnosti predstavlja 44. člen ZJN-2, ki v drugem odstavku določa, da lahko naročnik kot dokaz o finančni in ekonomski sposobnosti gospodarskega subjekta od njega zahteva predložitev enega ali več od naslednjih dokumentov, iz katerih bo lahko ugotovil izpolnjevanje zahtevane finančne in ekonomske sposobnosti:

a) ustrezne bančne izpiske, podatke o boniteti poslovanja ali, če je to primerno, dokazilo o škodnem zavarovanju poklicnega tveganja;

b) računovodske izkaze ali izvlečke iz računovodskih izkazov in poslovnih knjig z vsebino, kot jo naročnik določi v razpisni dokumentaciji, če jih zakonodaja države, v kateri je gospodarski subjekt registriran, zahteva;

c) različne oblike izpisov prometa ter, v kolikor je to primerno, prometa na področju javnega naročila za največ zadnja tri poslovna leta, upoštevajoč datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta, če so informacije o tem prometu na voljo.

V alineji a) točke II.4.3 razpisne dokumentacije (Dokazovanje ekonomske in finančne sposobnosti) je naročnik določil, da mora ponudnik (na poziv naročnika) predložiti:

"obrazec BON 1/P, potrjene računovodske izkaze, bilančne izvlečke, letna poročila ali podobno za obdobje zadnjih treh let, ki odražajo finančno in ekonomsko stanje ponudnika. Letni promet ponudnika v zadnjem letu mora biti izkazan najmanj v višini vrednosti njegove ponudbe."

Kot je razvidno iz zahtevka za revizijo in sklepa o zavrnitvi, je med vlagateljem in naročnikom sporno vprašanje, na kakšen način je treba razlagati citirano določilo razpisne dokumentacije. Vlagatelj namreč zatrjuje, da izpolnjuje obravnavani pogoj, saj naj bi bil njegov čisti prihodek od prodaje v obdobju od 1.1.2010 do 30.9.2010 323.526,58 EUR, medtem ko naročnik navaja, da je zahteval izkaz letnega prometa v zadnjem letu, torej v letu 2009, ne pa v tekočem letu.

Po pregledu razpisne dokumentacije Državna revizijska komisija ugotavlja, da pogoja iz alineje a) točke II.4.3 razpisne dokumentacije, kot ga je zapisal naročnik, ni mogoče razlagati na način, kot to zatrjuje vlagatelj. Res je sicer, na kar opozarja vlagatelj, da drugi odstavek 44. člena ZJN-2 ob tem, ko za dokazovanje ekonomske in finančne usposobljenosti predvideva tudi različne oblike izpisov za največ zadnja tri poslovna leta, določa, da je treba ustrezno upoštevati tudi datum ustanovitve podjetja ali začetka poslovanja gospodarskega subjekta. Vendar naročnik v predmetnem postopku oddaje javnega naročila tega ni storil. Iz dikcije pogoja iz alineje a) točke II.4.3 razpisne dokumentacije je namreč razvidno, da je naročnik kot dokazilo za izpolnjevanje pogoja (sicer le na podlagi naknadnega poziva) zahteval potrjene računovodske izkaze, bilančne izvlečke, letna poročila ali podobno za obdobje zadnjih treh let, kar pa se lahko glede na ustaljeno računovodsko prakso in pravila nanaša le na zaključeno poslovno leto, ki mora trajati 12 mesecev. Navedena dokazila se torej lahko pridobijo le za preteklo (celotno in zaključeno) poslovno leto, ne pa tudi za tekoče, pri čemer je treba upoštevati tudi naročnikovo zahtevo, da morajo biti izkazi, izvlečki oz. poročila potrjeni. Slednje pomeni, da lastne izjave ali nepotrjeni delni podatki ponudnika za krajša časovna obdobja glede na dikcijo obravnavanega pogoja v predmetnem postopku oddaje javnega naročila ne morejo priti v poštev. Navsezadnje tudi dikcija drugega odstavka 44. člena ZJN-2 uporablja izraz "poslovno leto", kar lahko, kot je bilo že zapisano, predstavlja le zaključeno časovno obdobje dvanajstih mesecev.

Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da vlagatelj s tem, ko je predložil lastne podatke o letnem prometu za obdobje od 1.1.2010 do 30.9.2010, glede na dikcijo zahteve ni izpolnil pogoja iz alineje a) točke II.4.3 razpisne dokumentacije, saj ni predložil potrjenih podatkov o letnem prometu za celotno in računovodsko zaključeno poslovno leto. Zato naročniku ni mogoče očitati kršitev določb ZJN-2, ko je njegovo ponudbo označil za nepravilno in posledično nepopolno. Državna revizijska komisija ob tem sicer pripominja, da naročnik z določitvijo pogoja iz alineje a) točke II.4.3 razpisne dokumentacije ni v celoti upošteval določbe drugega odstavka 44. člena ZJN-2, saj ni predvidel možnosti, da posamezen gospodarski subjekt zaradi datuma ustanovitve ne bo mogel predložiti podatkov o letnem prometu za celotno in zaključeno preteklo računovodsko leto, vendar opozarja, da vlagatelj v tej fazi postopka ne more doseči, da bi pogoj interpretirali na drugačen način, kot je zapisan, saj bi to pomenilo, da bi naročnik kršil tretji odstavek 71. člena ZJN-2, ki mu onemogoča spreminjanje ali dopolnjevanje razpisne dokumentacije po roku za predložitev ponudb. Ker se je vlagatelj s spornim pogojem in z načinom njegovega izkazovanja seznanil že ob pripravi ponudbe, se je zato mogoče strinjati z naročnikom, ki navaja, da bi moral vlagatelj pravno varstvo zoper vsebino samega pogoja uveljavljati pravočasno, kot je to določeno v drugem oz. šestem odstavku 12. člena ZRPJN.

Ker vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik njegovo ponudbo neutemeljeno označil za nepravilno, je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo skladno z drugo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo vseh stroškov, ki so mu nastali zaradi postopka revizije. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Ker je zahtevek za revizijo kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.


S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 21.12.2010


predsednica senata
Miriam Ravnikar šurk, univ.dipl.prav.
predsednica Državne revizijske komisije







Vročiti:

- DARS družba za avtoceste v Republiki Sloveniji d.d., Ulica XIV. divizije 4, 3000 Celje
- V NET, d.o.o., Črnavska pot 9, 4205 Preddvor
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- RS, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana