018-330/2010 INFRA, d. o. o. in HESS, d. o. o.

Številka: 018-330/2010-14

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi drugega odstavka 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) ter na podlagi 189. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/2007 - ZPP-UPB3; v nadaljnjem besedilu: ZPP), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, v senatu predsednice senata mag. Nataše Jeršič, članice senata Miriam Ravnikar šurk in članice senata Vide Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo revizije postopka oddaje javnega naročila "[i]zvedba gradbenih del za akumulacijski bazen na HE Krško - LOT A3" in na podlagi pritožbe, ki jo je vložil vlagatelj RADOK, d. o. o., Lava 11, 3000 Celje (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika INFRA, d. o. o., Ulica 11. novembra 34, 8273 Leskovec pri Krškem, ter HESS, d. o. o., Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 30. decembra 2010 sprejela

ODLOČILA

Vlagatelja pritožba z dne 20. decembra 2010, poimenovana "PRITOŽBA vlagatelja zoper zavrženje revizijskega zahtevka", se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je dne 06. aprila 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "[i]zvedba gradbenih del za akumulacijski bazen na HE Krško - LOT A3" (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo). Obvestilo o javnem naročilu za oddajo zadevnega javnega naročila po odprtem postopku je bilo objavljeno na Portalu javnih naročil dne 07. aprila 2010 (pod številko objave JN2728/2010), v Uradnem glasilu Evropske unije, to je v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije (TED - Tenders Electronic Daily), številka 2010/S 69, pa dne 09. aprila 2010 (in sicer pod številko dokumenta 103186). Obvestila o dodatnih informacijah, informacijah o nedokončanem postopku ali popravku so bila na Portalu javnih naročil objavljena dne 14. aprila 2010 (pod številko objave JN3012/2010), dne 23. aprila 2010 (pod številko objave JN3296/2010), dne 07. maja 2010 (pod številko objave JN3613/2010) in dne 11. maja 2010 (pod številko objave JN3694/2010). Dodatne informacije so bile v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 74, objavljene dne 16. aprila 2010 (pod številko dokumenta 109442), v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 82, dne 28. aprila 2010 (pod številko dokumenta 121884), v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 90, dne 08. maja 2010 (pod številko dokumenta 134004), v Dodatku k Uradnemu listu Evropske unije, številka 2010/S 92, pa dne 12. maja 2010 (pod številko dokumenta 137092).

Naročnik je dne 15. julija 2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, številka 1/2010, zoper katero je pet ponudnikov vložilo zahtevke za revizijo, ki jih je naročnik zavrnil kot neutemeljene, Državna revizijska komisija pa je o njih odločila s sklepi številka 018-209/2010-13, 018-209/2010-14, 018-209/2010-15 in 018-209/2010-16 (vsemi z dne 30. septembra 2010), ter s sklepom številka 018-209/2010-17 (z dne 15. oktobra 2010).

Naročnik je dne 27. oktobra 2010 sprejel (novo) odločitev o oddaji zadevnega javnega naročila, številka 1-ZJN/2010 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o oddaji naročila), iz katere med drugim izhaja, da se kot najugodnejši izbere ponudnik "SCT Asfalti d.o.o., Ljubljana, Cesta na Brod 2, 1231 Ljubljana". Zoper navedeno (novo) odločitev o oddaji naročila sta dva ponudnika, med njimi tudi vlagatelj (te pritožbe), vložila zahtevka za revizijo, ki ju je naročnik zavrnil kot neutemeljena, Državna revizijska komisija pa je o njiju odločila s sklepoma številka 018-330/2010-9 in 018-330/2010-10 (obema z dne 22. decembra 2010).

Vlagatelj je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, dne 10. decembra 2010 na pošto priporočeno (s povratnico) oddal (nov) zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010 (v nadaljnjem besedilu: nov zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010). Vlagatelj nov zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, vlaga "zoper ravnanje (opustitev) naročnika" v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, "katero izpodbija iz razlogov kršitve 2.,8.,9. člena ZJN-2", v omenjenem zahtevku za revizijo pa "revizijski komisiji predlaga, da sprejme ponujene trditve ter izvede ponujene dokaze, predmetni postopek javnega naročila deloma razveljavi ter" razveljavi odločitev o oddaji naročila in postopek oddaje zadevnega javnega naročila v delu, v katerem je naročnik "ponudbi izbranega ponudnika ter ponudnika Primorje, d.d. obravnaval kot popolni", pa tudi, da odloči, da je naročnik dolžan povrniti vlagatelju priglašene stroške "tega revizijskega postopka".

Naročnik je dne 14. decembra 2010 sprejel sklep (številka 1021514), s katerim je nov vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, zavrgel kot prepoznega, podredno pa tudi, ker je "revizijski zahtevek vlagatelja, z dne 10.12.2010, vložen še preden je pravnomočno končan prvi revizijski zahtevek vlagatelja, z dne 08.11.2010" (v nadaljnjem besedilu: odločitev glede novega zahtevka za revizijo). V obrazložitvi omenjene odločitve glede novega zahtevka za revizijo naročnik ugotavlja, da
- je vlagatelj nov zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, vložil prepozno, saj "je zamudil 10 dnevni zakonski rok za vložitev od prejema odločitve" (o oddaji naročila), pa tudi, da vlagatelju "Zakon o dostopu do informacij javnega značaja ne daje novih procesnih pravic za vlaganje naknadnih revizijskih zahtevkov po pretečenem roku iz" ZRPJN,
- je vlagatelj v istem postopku oddaje javnega naročila (še preden je pravnomočno končan "prvi revizijski zahtevek") "oddal nov revizijski zahtevek, z dne 10.12.2010 z istim zahtevkom, da se razveljavi odločitev javnega naročila", zaradi česar je potrebno smiselno uporabiti 189. člen ZPP (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN).

Vlagatelj je, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, odločitev glede novega zahtevka za revizijo prejel dne 17. decembra 2010, dne 20. decembra 2010 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, na pošto priporočeno (s povratnico) oddal vlogo, poimenovano "PRITOŽBA vlagatelja zoper zavrženje revizijskega zahtevka", z dne 20. decembra 2010 (v nadaljnjem besedilu: pritožba). Vlagatelj pritožbo vlaga zoper odločitev glede novega zahtevka za revizijo, katero izpodbija "iz razlogov kršitve zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja ter bistvene kršitve določil postopka", v pritožbi pa Državni revizijski komisiji predlaga, da "sprejme ponujene trditve ter izvede ponujene dokaze ter sprejme odločitev", da se naročnikova odločitev glede novega zahtevka za revizijo razveljavi, vlagateljev nov zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, pa se "vrne v meritorno obravnavo naročniku". V obrazložitvi pritožbe vlagatelj
- zatrjuje, da je zahtevek za revizijo vložil pravočasno, to je "v analognem 10 - dnevnem roku", šteto od seznanitve z novimi dejstvi v postopku oddaje zadevnega javnega naročila, ter dodaja, da ima 12. člen ZRPJN "neustrezno dikcijo, saj določa desetdnevni rok samo v primeru odločitve o oddaji naročila" (po mnenju vlagatelja gre za "neke vrste pravno praznino"),
- zatrjuje, da se "ZPP" "v postopku uporablja smiselno glede procesne metodologije, kar se tiče vrste pravnih sredstev pa je po mnenju vlagatelja nedvomno lex specialis",
- zatrjuje, da so neutemeljene vse navedbe naročnika, ki se nanašajo na "kršitev t.i. litispendence, s sklicevanjem na 3. odst. 189. člena ZPP".

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 1021537, z dne 21. decembra 2010, odstopil (preostalo) dokumentacijo postopka oddaje predmetnega javnega naročila in revizije postopka oddaje tega javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu predložene in odstopljene dokumentacije ter preučitvi pritožbenih navedb vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je z odločitvijo glede novega zahtevka za revizijo naročnik nov vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, zavrgel iz dveh razlogov in sicer kot prepoznega, pa tudi, ker je "revizijski zahtevek vlagatelja, z dne 10.12.2010, vložen še preden je pravnomočno končan prvi revizijski zahtevek vlagatelja, z dne 08.11.2010". Ker je naročnik, kot izhaja iz vsebine odločitve glede novega zahtevka za revizijo, nov vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, zavrgel iz dveh (oziroma obeh) razlogov, je Državna revizijska komisija v nadaljevanju (kljub temu, da je naročnik omenjeni razlog za zavrženje novega vlagateljevega zahtevka za revizijo, z dne 10. decembra 2010, sicer označil kot podrednega) najprej presojala utemeljenost pritožbe v delu, v katerem vlagatelj izpodbija zavrženje novega zahtevka za revizijo, z dne 10. decembra 2010, iz razloga, ker je (po navedbi naročnika) "revizijski zahtevek vlagatelja, z dne 10.12.2010, vložen še preden je pravnomočno končan prvi revizijski zahtevek vlagatelja, z dne 08.11.2010". Že ugotovitev, da je utemeljen (zgolj) eden od omenjenih (dveh) razlogov, bi namreč lahko narekovala zavrnitev vlagateljeve pritožbe.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti,
- dne 06. novembra 2010 priporočeno (s povratnico) na pošto oddal zahtevek za revizijo, z dne 05. novembra 2010 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo, z dne 05. novembra 2010),
- dne 08. novembra 2010 po pošti oddal vlogo, poimenovano "ZAHTEVEK ZA REVIZIJO dopolnitev revizije - čistopis revizijskega zahtevka", z dne 08. novembra 2010 (v nadaljnjem besedilu: dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 05. novembra 2010),
- dne 10. decembra 2010 na pošto priporočeno (s povratnico) oddal nov zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010 (omenjeni zahtevek za revizijo je naročnik z odločitvijo glede novega zahtevka za revizijo tudi zavrgel, vlagatelj pa je zoper slednje navedeno odločitev vložil zadevno pritožbo).
V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da je vlagatelj zoper ravnanja naročnika v postopku oddaje predmetnega javnega naročila "[i]zvedba gradbenih del za akumulacijski bazen na HE Krško - LOT A3" (v smislu pravne relevantnosti za konkretni postopek) vložil dva zahtevka za revizijo in vlogo, poimenovano "ZAHTEVEK ZA REVIZIJO dopolnitev revizije - čistopis revizijskega zahtevka", z dne 08. novembra 2010, ki po vsebini predstavlja dopolnitev zahtevka za revizijo z dne 05. novembra 2010.

Kot naslednje Državna revizijska komisija ugotavlja, da
- v zahtevku za revizijo, z dne 05. novembra 2010, vlagatelj "revizijski komisiji" primarno "predlaga, da sprejme ponujene trditve ter izvede ponujene dokaze, predmetni postopek javnega naročila deloma razveljavi ter"
a) razveljavi odločitev o oddaji naročila
b) razveljavi postopek oddaje zadevnega javnega naročila v delu, v katerem je naročnik "ponudbo izbranega ponudnika označil za popolno"
c) odloči, da je naročnik dolžan povrniti vlagatelju priglašene stroške "tega revizijskega postopka",
- v dopolnitvi zahtevka za revizijo z dne 05. novembra 2010 vlagatelj "revizijski komisiji predlaga, da sprejme ponujene trditve ter izvede ponujene dokaze, predmetni postopek javnega naročila deloma razveljavi ter"
a) razveljavi odločitev o oddaji naročila
b) razveljavi postopek oddaje zadevnega javnega naročila v delu, v katerem je naročnik "ponudbi izbranega ponudnika ter ponudnika Primorje, d.d. označil za popolni"
c) odloči, da je naročnik dolžan povrniti vlagatelju priglašene stroške "tega revizijskega postopka",
- v novem zahtevku za revizijo, z dne 10. decembra 2010, vlagatelj "revizijski komisiji predlaga, da sprejme ponujene trditve ter izvede ponujene dokaze, predmetni postopek javnega naročila deloma razveljavi ter"
a) razveljavi odločitev o oddaji naročila
b) razveljavi postopek oddaje zadevnega javnega naročila v delu, v katerem je naročnik "ponudbi izbranega ponudnika ter ponudnika Primorje, d.d. obravnaval kot popolni"
c) odloči, da je naročnik dolžan povrniti vlagatelju priglašene stroške "tega revizijskega postopka".

V posledici doslej navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da je vlagatelj v novem zahtevku za revizijo, z dne 10. decembra 2010, postavil vsebinsko enak pravovarstveni predlog kot v (dopolnjenem) zahtevku za revizijo, z dne 05. novembra 2010. Ker je naročnik dne 19. novembra 2010 sprejel sklep (številka 1021331), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 05. novembra 2010, (vključno z njegovo dopolnitvijo) v celoti zavrnil, zahtevi vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, pa ni ugodil, gre zaključiti tudi, da je vlagatelj nov zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, vložil po odločitvi naročnika o (dopolnjenem) vlagateljevem zahtevku za revizijo, z dne 05. novembra 2010, in pred odločitvijo Državne revizijske komisije o (dopolnjenem) vlagateljevem zahtevku za revizijo, z dne 05. novembra 2010. Državna revizijska komisija je namreč o slednjem odločila s sklepom številka 018-330/2010-10, z dne 22. decembra 2010. Navedeno pomeni, da v trenutku vložitve novega zahtevka za revizijo, z dne 10. decembra 2010, o (dopolnjenem) vlagateljevem zahtevku za revizijo, z dne 05. novembra 2010, še ni bilo pravnomočno odločeno.

Glede na dejstvo, da ZRPJN situacije, ko je v istem postopku oddaje javnega naročila vloženih več zahtevkov za revizijo s strani istega vlagatelja, ne ureja, je potrebno procesni institut litispendence, kot je opredeljen v tretjem odstavku 189. člena ZPP, v skladu s petim odstavkom 3. člena ZRPJN uporabiti tudi v postopku revizije postopka oddaje javnega naročila. Odgovor na vprašanje dopustnosti vložitve novega zahtevka za revizijo, z dne 10. decembra 2010, s strani istega vlagatelja gre torej poiskati s smiselno uporabo pravil pravdnega postopka, ki urejajo institut litispendence.

Iz 189. člena ZPP, katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, izhaja, da začne pravda teči z vročitvijo tožbe toženi stranki. Ko je tožba vročena, se oblikuje tristransko procesno razmerje, pravda pa obstoji oziroma visi, kar pomeni, da sodišče v sodnem postopku obravnava določen procesni zahtevek. Dokler pravda teče, se o istem zahtevku ne more začeti nova pravda med istimi strankami, če se taka pravda začne, pa sodišče tožbo zavrže. Sodišče mora med postopkom ves čas po uradni dolžnosti paziti, ali ne teče morda med istimi strankami druga pravda o istem zahtevku.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je treba identiteto tožbenega zahtevka presojati glede na tožbeni predlog, v katerem tožnik opredeli, kako naj sodišče odloči (vsebinsko enako je Državna revizijska komisija zapisala že v svojem sklepu številka 018-98/05-34-800, z dne 13. aprila 2005). Obstoj dveh vzporednih pravd z istimi strankami in identičnimi tožbenimi predlogi bi predstavljal takšno procesno situacijo, ki bi bila v nasprotju z načelom pravne varnosti, saj bi lahko bili v isti zadevi izdani dve nasprotujoči si sodni odločbi. Za postopke revizije postopkov oddaje javnih naročil to pomeni, da začne revizijski postopek teči v trenutku, ko je pri naročniku v skladu z 12. členom ZRPJN vložen zahtevek za revizijo. Vlagatelj v zahtevku za revizijo opredeli in zameji "predmet spora" (zlasti navede, katere kršitve pravil javnega naročanja očita naročniku) in z njegovo vložitvijo povzroči "visečnost" revizijskega postopka. Dokler revizijski postopek ni pravnomočno končan, se o istem zahtevku (zahtevku za revizijo istega vlagatelja z identičnim revizijskim predlogom, četudi drugačno dejansko podlago) ne more začeti nov revizijski postopek. Če se tak postopek začne, je treba kasneje vložen zahtevek za revizijo zavreči (vsebinsko zelo podobno je Državna revizijska komisija zapisala že v svojem sklepu številka 018-98/05-34-800, z dne 13. aprila 2005). Prav tako je Državna revizijska komisija ob primerljivem dejanskem stanju in smiselno enakem pravnem vprašanju na primer
- tudi v sklepu številka 018-31/06-31-503, z dne 17. februarja 2006, ugotovila, da je takratni vlagatelj tako "v revizijskem zahtevku, z dne 21.12.2005", kot tudi v svojem "revizijskem zahtevku, z dne 04.01.2006", postavil (enak) zahtevek po "razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 30.11.2005". Državna revizijska komisija je v omenjeni zadevi iz razloga, ker ja takratni vlagatelj "v revizijskem zahtevku, z dne 04.01.2006, postavil enak zahtevek v delu, ki se nanaša na razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 30.11.2005," "zahtevek za revizijo, z dne 04.01.2006, v delu, ki se nanaša na zahtevo po razveljavitvi odločitve o oddaji javnega naročila, z dne 30.11.2005, skladno s tretjim odstavkom 189. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, zavrgla",
- tudi v sklepu številka 018-102/2007-5, z dne 17. aprila 2007, zaključila: "dokler revizijski postopek, voden na podlagi vlagateljevega revizijskega zahtevka, ni pravnomočno končan, se o istem zahtevku (novem zahtevku za revizijo istega vlagatelja z identičnim revizijskim predlogom) ne more začeti nov revizijski postopek. Če se tak postopek začne, je potrebno kasneje vložen zahtevek za revizijo zavreči".

V posledici vsega doslej navedenega je Državna revizijska komisija zaključila, da je nov vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, nedopusten, naročnik pa ga je ob smiselni uporabi 189. člena ZPP (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) upravičeno zavrgel. Ker že ugotovitev utemeljenosti (zakonitosti) omenjenega naročnikovega razloga za zavrženje novega vlagateljevega zahtevka za revizijo, z dne 10. decembra 2010, narekuje zavrnitev vlagateljeve pritožbe, Državna revizijska komisija v nadaljevanju ni presojala zakonitosti naročnikovega ravnanja, ko je nov vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, zavrgel tudi iz razloga nepravočasnosti (kot prepoznega). Obravnava navedb vlagatelja, ki se nanašajo na vprašanje zakonitosti naročnikovega ravnanja, ko je nov vlagateljev zahtevek za revizijo, z dne 10. decembra 2010, zavrgel (tudi) iz razloga nepravočasnosti (kot prepoznega), namreč v ničemer ne vpliva in ne bi mogla vplivati na zadevno odločitev.

Glede na ugotovljeno je Državna revizijska komisija vlagateljevo pritožbo z dne 20. decembra 2010, poimenovano "PRITOŽBA vlagatelja zoper zavrženje revizijskega zahtevka", na podlagi 2. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN zavrnila kot neutemeljeno.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 30. decembra 2010


Predsednica senata
mag. Nataša Jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije



















Vročiti:
- INFRA, d. o. o., Ulica 11. novembra 34, 8273 Leskovec pri Krškem
- HESS, d. o. o., Cesta prvih borcev 18, 8250 Brežice
- RADOK, d. o. o., Lava 11, 3000 Celje
- SCT Asfalti, d. o. o., Ljubljana, Cesta na Brod 2, 1231 Ljubljana - Črnuče
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije