018-299/2010 Agencija za radioaktivne odpadke

Številka: 018-299/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice senata Sonje Drozdek šinko ter članic senata mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Izvedbo varnostnih analiz in priprava meril sprejemljivosti za odlagališče nizko in srednje radioaktivnih odpadkov v Republiki Sloveniji" začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba DBE Technology GmbH, Eschenstrasse 55, 31224 Peine, Nemčija (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Agencija za radioaktivne odpadke, Parmova 53, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 19.11.2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 30.9.2010, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu ""Izvedba varnostnih analiz in priprava meril sprejemljivosti za odlagališče nizko in srednje radioaktivnih odpadkov v Republiki Sloveniji" objavil dne 7.6.2010 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN4730/2010, s popravki pod objavami št. JN4992/2010, z dne 14.6.2010 ter št. JN5965/2010, z dne 7.7.2010.
Naročnik je dne 23.9.2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je družbo Econet Consulting GesmbH, Aufhofstrasse 58, 1130 Wien, Avstrija skupaj s partnerji FACILIA AB, INTERA Inc., IRGO, STUDSVIK AB, izbral kot najugodnejšega ponudnika (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 30.9.2010 vložil zahtevek za revizijo, v kateremu zatrjuje, da predložena garancija za resnost ponudbe ustreza naročnikovim zahtevam, zaradi česar vlagateljeva ponudba ne bi smela biti izločena iz postopka oddaje javnega naročila. Vlagatelj pojasnjuje, da se garancija za resnost ponudbe uporablja kot varščina, ki daje naročniku možnost, da zaseže vsoto garancije, če na primer ponudnik premakne ali spremeni ponudbo v času veljavnosti, ali zavrne sklenitev pogodbe. Vlagatelj zatrjuje, da se formalno obdobje veljavnosti ponudbe konča na nedeljo 17.10.2010, kar pomeni, da možnost za zaseg garancijske vsote v obdobju veljavnosti de facto obstaja le do petka 15.10.2010, ki je tudi zadnji delovni dan bank pred iztekom obdobja veljavnosti ponudbe in de facto določa obdobje veljavnosti varščine. Druga dva dneva sta 16. oktober (sobota) in 17. oktober (nedelja), ki za banke nista delovna dneva in se zato ni mogoče sklicevati na zaseg garancije za resnost ponudbe. Čeprav obdobje veljavnosti garancije za resnost ponudbe formalno ne pokriva zahtevanega teoretičnega obdobja veljavnosti 90 dni, pa po vlagateljevih navedbah pokriva de facto obdobje varovanja 88 dni. Vlagatelj v nadaljevanju pojasnjuje, da če tudi se ni mogoče strinjati z njegovo interpretacijo, izločitev njegove ponudbe ni legitimna, ker krši določbo 1. odstavka 78. člena in 1. odstavka 80. člena ZJN-2. Vlagatelj zatrjuje, da njegova ponudba ni bila popolna iz formalnega vidika, ne pa tudi glede njene vsebine in predmeta naročila. Zakonita izločitev ponudbe je po vlagateljevih navedbah možna le zaradi meril izločitve. Garancija za resnost ponudbe je varščina pred morebitnimi finančnimi posledicami v primeru, da pogodba ni sklenjena, ne zadeva pa področij, ki so le predmet meril. Izločitev je možna le, če naročnik prizna in omogoči ponudnikom, da ustrezno spremenijo svojo ponudbo v določnem roku in ponudnik ne opravi ustrezne spremembe v tem roku, potem ko ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna. Vlagatelj je prejel le obvestilo o nepopolnosti ponudbe z dne 23.9.2010 in od naročnika ni prejel nobene druge ustrezne informacije. K zahtevku vlagatelj tudi prilaga spremenjeno bančno garancijo z veljavnostjo, ki je bila podaljšana za 2 dni in vključuje in soboto ter nedeljo.

Naročnik je dne 20.10.2010 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v vlagateljevi ponudbi predložena bančna garancija za resnost ponudbe, ki ima veljavnost do 15.10.2010, kar je 88 dni od roka za predložitev ponudbe in je med strankama nesporno. Naročnik se pri tem sklicuje na določbo 74.a člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik unovčiti ponudnikovo bančno garancijo za resnost ponudbe, če ponudnik v postopku javnega naročanja umakne svojo ponudbo in tudi v primeru, če ne sklene z naročnikom pogodbe o izvedbi javnega naročila. Bančna garancija za resnost ponudbe je finančno zavarovanje naročnika, ki mu zagotavlja, da bo ponudnik v času veljavnosti ponudbe sklenil z naročnikom pogodbo in ne bo umaknil svoje ponudbe. V kolikor pa ponudnik po naročnikovih navedbah umakne ponudbo in ne sklene pogodbe, lahko naročnik uveljavlja bančno garancijo za resnost ponudbe. Za naročnika je ključno, da sta veljavnost ponudbe in veljavnost bančne garancije za resnost ponudbe enaki, ne glede na to na kateri dan v tednu se iztečeta. Naročnik mora imeti ves čas trajanja veljavnosti ponudbe zavarovanje, ki ga lahko unovči v primeru umika ponudbe in v primeru, da ponudnik ne sklene pogodbe o izvedbi naročila, ne glede na dan na katerega se izteče veljavnost. Prav tako se naročnik ne strinja z navedbami vlagatelja, da je kršil prvi odstavek 78. člena ZJN-2 in prvi odstavek 80. člena ZJN-2. Pri svoji odločitevi se naročnik sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije št. 018-018/2009. Pri tem pa naročnik opozarja, da je vlagatelj nedopustno brez naročnikovega poziva dopolnil svojo ponudbo, kar je v nasprotju z navedeno odločitvijo Državne revizijske komisije, na podlagi česar je naročnik vlagateljevo ponudbo izločil iz postopka oddaje javnega naročila.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 27.10.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 28.10.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 29.10.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali je vlagateljeva ponudba popolna.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v predloženo dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, in sicer v zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami in pooblastili, ter v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN ter z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavanem primeru je potrebno spor med vlagateljem in naročnikom glede popolnosti vlagateljeve ponudbe presojati z vidika 1. odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. V kolikor naročnik sam ali na predlog gospodarskega subjekta ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna, mora dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev njegove ponudbe le v primeru, če določenega dejstva ne more sam preveriti. Če ponudnik v roku, ki ga določi naročnik, ponudbe ustrezno ne dopolni, mora naročnik tako ponudbo izločiti (1. odstavek 78. člena ZJN-2).

Naročnik je v obravnavanem primeru v razpisni dokumentaciji kot v objavi predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil določil, da morajo ponudniki predložiti bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 50.000 EUR z veljavnostjo 90 dni od roka za oddajo ponudb. Iz objave predmetnega javnega naročila na Portalu javnih naročil pod št. JN5965/2010 izhaja, da je bil rok za oddajo ponudbe podaljšan, in sicer iz dne 19.7.2010 na 3.8.2010. V okviru naročnikovih pojasnil na vprašanje št. 21 enega izmed ponudnikov, je naročnik na Portalu javnih naročil pojasnil, da bo vso predloženo ponudbeno dokumentacijo ocenjeval po prvem roku za oddajo ponudbe, kar je tudi postalo del razpisne dokumentacije. Pri tem gre ugotoviti, da je med strankama nesporno, da je vlagatelj v svoji ponudbi predložil bančno garancijo za resnost ponudbe v višini 50.000 EUR z veljavnostjo do 15.10.2010. Kar pomeni, da veljavnost predložene bančne garancije vlagatelja namesto zahtevanih 90 dni znaša natanko 88 dni, in sicer dva dni manj, kot je bilo to zahtevano. Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da vlagatelj ni predložil ustrezne bančne garancije z veljavnostjo 90 dni, kajti Državne revizijska komisija ni mogla slediti vlagateljevemu zatrjevanju, da je predložil de facto veljavno bančno garancijo, ker preostala manjkajoča dneva za banko nista delovna dneva. Dejstvo je, da morajo pravila razpisne dokumentacije veljati za vse ponudnike enako in tudi naročnik mora vse ponudnike glede na pravila iz razpisne dokumentacije obravnavati enako. Če naročnik postavi zahtevo, da morajo vsi ponudniki predložiti bančno garancijo z veljavnostjo 90 dni, morajo ponudniki to tudi izpolniti, ne glede na to kakšen je delovni čas banke v njihovem kraju. Vsi ponudniki so v enakem položaju. Na drugi strani pa tudi od naročnika ni moč zahtevati, da bo v vsakem posameznem primeru posebej preverjal, kakšen je delovni čas banke, ki je bančno garancijo izdala. Namen bančne garancije je, kakor pravilno ugotavljata tako naročnik kot vlagatelj, da se naročnik zaščiti pred dispozitivnim ravnanjem ponudnika, ki lahko ponudbo bodisi umakne bodisi ne sklene pogodbe in s tem ne izpolni svoje obveznosti. S sklenitvijo in predložitvijo bančne garancije pa banka prevzeme obveznost nasproti prejemniku garancije (naročniku), da mu bo poravnala obveznost, katere tretja oseba (vlagatelj) ob zapadlosti ne bi izpolnila, če bodo izpolnjeni v garanciji navedeni pogoji. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da predložena bančna garancija ne izpolnjuje naročnikovih zahtev glede zahtevane veljavnosti. Na podlagi česar Državna revizijska komisija tudi ni mogla slediti vlagateljevi oceni, da je njegova ponudba zaradi pomanjkljive bančne garancij formalno nepopolna in da bi ga moral naročnik na podlagi 1. odstavka 78. člena ZJN-2 pozvati na dopolnitev ponudbe. Državna revizijska komisija je v zvezi s tem že večkrat pojasnila, da je že iz gramatikalne razlage pojma formalna nepopolnost (17. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2) razvidno, da so lahko upoštevne le tiste nepopolnosti, ki niso vsebinske, temveč se nanašajo na obliko oz. samo prisotnost ponudbenih dokumentov in dokazil. Z drugimi besedami: o formalni nepopolnosti lahko govorimo le v primeru, če ponudnik določeno zahtevo iz razpisne dokumentacije, ki se ne nanaša na merilo ali tehnične specifikacije oz. ne vpliva na razvrstitev ponudbe, v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe vsebinsko že izpolnjuje in je to iz ponudbene dokumentacije (vsaj deloma) že razvidno, vendar iz v ponudbi predloženih formalnih dokazil tega ni mogoče nedvoumno ugotoviti, ker so dokazila nepopolna ali manjkajoča. Ponudnik oz. ponudba morata torej vsebinsko izpolnjevati pogoje, in sicer po naravi stvari ter glede na specifičnost postopka oddaje javnega naročila že v trenutku poteka roka za predložitev ponudb, sicer bi bila stroga pravila v zvezi s pravočasnostjo ponudb in zavrnitvijo nepravočasnih ponudb (73. člen ZJN-2) popolnoma brezpredmetna. Naknadno dopolnjevanje formalno nepopolne ponudbe se lahko zato ob omejitvah, ki jih ZJN-2 določa v 17. točki 1. odstavka 2. člena ter 78. členu, nanaša le na formalne (in ne vsebinske) nepopolnosti in le na tiste primere, ko ponudnik določeno zahtevo sicer v trenutku predložitve ponudbe vsebinsko izpolnjuje, vendar pa iz ponudbenih dokumentov, ki naj bi izpolnjevanje te zahteve dokazovali in katerih predložitev je v razpisni dokumentaciji zahteval tudi naročnik, to ni jasno razvidno. Glede na to, da je Državna revizijska komisija v obravnavanem primeru ugotovila, da vlagatelj naročnikove zahteve glede veljavnosti bančne garancije v trenutku poteka roka za predložitev ponudbe ni izpolnjeval, tudi naknadno dopolnjevanje ponudbe s kasneje nastalimi dejstvi po presoji Državne revizijske komisije ni dopustno, saj pomeni spreminjanje ponudbe, kar pa ni v skladu z določbami ZJN-2. Upoštevaje navedeno je Državna revizijska komisija odločila tako, kakor izhaja iz izreka tega sklepa.

Vlagatelj ni zahteval povračila stroškov, zaradi česar Državna revizijska komisija o njih tudi ni presojala.

Vendar pa je četrtem odstavku 22. člena ZRPJN določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Upoštevaje prvi odstavek 22. člena ZPRJN je za predmetni postopek zadoščala taksa v višini 5.000,00 EUR. Ker je zahtevek za revizijo zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).





V Ljubljani, dne 19.11.2010

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- DBE Technology GmbH, Eschenstrasse 55, 31224 Peine, Nemčija,
- Agencija za radioaktivne odpadke, Parmova 53, 1000 Ljubljana,
- Econet Consulting GesmbH, Aufhofstrasse 58, 1130 Wien, Avstrija,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.