018-305/2010 Občina Kočevje

Številka: 018-305/2010-9

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice Sonje Drozdek šinko ter članic mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku revizije postopka za izbiro izvajalca gradnje, upravljanja in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v občinah Črnomelj, Dobrepolje, Kočevje, Kostel, Metlika, Osilnica, Ribnica in Sodražica po sistemu javno zasebnega partnerstva in na podlagi pritožbe in zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo skupnih ponudnikov GARNOL d.o.o., Laze 18 a, Kranj in GRATEL d.o.o., Laze 18 a, Kranj, ki ju po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje javnega partnerja in nosilca projekta OBČINA KOČEVJE, Ljubljanska cesta 26, Kočevje (v nadaljevanju: naročnik) dne 02.12.2010

ODLOČILA

1. Pritožbi se ugodi in se razveljavi odločitev naročnika o zahtevku za revizijo, kot izhaja iz sklepa naročnika, z dne 25.10.2010.

2. Naročnik mora o zahtevku za revizijo, ob ugotovitvi izpolnjevanja procesnih predpostavk, odločiti v skladu s 16. členom ZRPJN.

3. Odločitev o stroških se pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 05.08.2010 sprejel Sklep o začetku postopka za projekt gradnje, upravljanje in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v občinah Črnomelj, Dobrepolje, Kočevje, Kostel, Metlika, Osilnica, Ribnica in Sodražica.
Naročnik je dne 06.08.2010 na Portalu javnih naročil pod št. objave JN 7243/2010 objavil javni razpis za izbiro izvajalca gradnje, upravljanja in vzdrževanja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v občinah Črnomelj, Dobrepolje, Kočevje, Kostel, Metlika, Osilnica, Ribnica in Sodražica po sistemu javno-zasebnega partnerstva.

Naročnik je dne 20.09.2010 sprejel Sklep o priznanju sposobnosti in dne 22.09.2010 Dopolnilni sklep o priznanju sposobnosti, s katerima je vseh pet sodelujočih kandidatov obvestil, da je sposobnost priznal trem kandidatom, in sicer družbam PIRNAT d.o.o., Malo Trebeljevo 33, Ljubljana, GVO d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana in TRITEL d.o.o., Nadgoriška cesta 37, Ljubljana - Črnuče. Naročnik je v obrazložitev zapisal, da vlagatelju ni priznal sposobnosti, ker ponujen projekt ni izdelan v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije, saj ne vključuje vseh naselij po občinah. Naročnik je tudi zapisal, da vlagatelja iz razloga, ker je njegova prijava tehnično neprimerna, ne bo pozival k dopolnitvi z manjkajočo izjavo banke.

Naročnik je dne 22.09.2010 s kandidati, ki jim je priznal sposobnost, izvedel 1. krog konkurenčnega dialoga ter jih nato dne 27.09.2010 pozval k oddaji končnih ponudb. Naročnik je dne 07.10.2010 sprejel Sklep o izbiri najugodnejšega ponudnika, s katerim je ponudnike obvestil, da je razpisan projekt oddal v izvedbo družbi GVO d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana.

Vlagatelj je dne 21.09.2010 zahteval izdajo dodatne obrazložitve sklepa o priznanju sposobnosti in vpogled v vse tri prijave ponudnikov, ki jim je bila priznana sposobnost. Naročnik je dodatno obrazložitev izdal dne 24.09.2010 (vlagatelj je naveden dokument prejel dne 28.09.2010). Vpogled je bil opravljen dne 30.09.2010, o čemer je sestavljen zapisnik.

Zoper naročnikovo odločitev o priznanju sposobnosti je vlagatelj dne 05.10.2010 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da mu naročnik nezakonito ni priznal sposobnosti. Vlagatelj poudarja, da je v celoti izpolnil vse zahteve iz razpisa, poleg tega pa je naročnik v dodatni obrazložitvi tudi priznal, da je tekom vrednotenja prijav spremenil naravo meril.
Vlagatelj ugotavlja, da iz določila razpisne dokumentacije izhaja, da se v primeru, če se besedilo iz razpisne dokumentacije razlikuje od besedila iz Načrta razvoja širokopasovnega omrežja (v nadaljevanju: Načrt) upošteva besedilo razpisa. Ob navedenem, še poudarja vlagatelj, se upošteva besedilo razpisa, ki določa, da je cilj razpisanega projekta v omogočanju ponudbe vseh vrst storitev elektronskih komunikacij (in ne le izgradnja odprtega širokopasovnega omrežja) oziroma bi moral naročnik ločiti gradnjo odprtega širokopasovnega omrežja od možnosti do dostopa do širokopasovne povezave vseh naselij.
Vlagatelj priznava, da ponujen načrt ne vsebuje 100 % pokritosti. Ker pa prihaja v tem delu do razlike med Načrtom in razpisno dokumentacijo, poudarja vlagatelj, mu iz tega razloga naročnik ne bi smel podeliti (vseh) točk po merilu Delež gospodinjstev iz projekta, katerim bo omogočen širokopasovni priključek na območju belih lis, glede na vsa gospodinjstva na območju javnega partnerja, kar pa ni razlog za nepriznanje sposobnosti. Vlagatelj v zvezi s tem zatrjuje, da je potrebno ločiti pogoje od meril in določila Načrta od določil razpisne dokumentacije. Vlagatelj še navaja, da sama izgradnja javnega dela omrežja, ki je za naročnika sporna, še ne pomeni, da belih lis ne bo pokril na drug način (brezžično), kar je naročnik tudi dopustil. Poleg tega, še zatrjuje vlagatelj, je predvidel tudi uporabo obstoječih vodov, kar izrecno dopušča tudi razpisna dokumentacija. Vlagatelj poudarja, da so morali kandidati ponuditi 95 % pokritost (kot pogoj), večja pokritost pa naj bi se točkovala v okviru prej navedenega merila. Vlagatelj se ne strinja z naročnikom, da iz njegove prijave ni mogoče ugotoviti koliko gospodinjstev namerava priključiti na omrežje in katera bodo priključena preko optičnega omrežja ter katera preko WiFi. Vlagatelj navaja, da takšni naročnikovi ugotovitvi ni mogoče slediti, saj v razpisni dokumentaciji ni bilo zahtevano, da morajo kandidati v tehnični dokumentaciji navesti naselja. Kot ugotavlja vlagatelj, ponujen situacijski načrt prikazuje situacijo - pregled celotnega projekta in ga zaradi velikosti ni možno prikazati drugače. Naročnik je v razpisni dokumentaciji zahteval samo prikaz poteka trase, brez ostalih zahtev, prav tako pa naročnik tudi nikjer ni jasno zapisal ali zahteva idejni projekt, projekt gradbenih del ali projekt za izvedbo, zato je vlagatelj pripravil idejni projekt, za katerega velja, da se v nadaljnjih fazah lahko spremeni. Vlagatelj v zvezi s tem še poudarja, da se ne strinja z naročnikom, da bi moral obvezno predložiti še situacijske načrte, iz katerih naj bi izhajalo, katera območja zajema WiFi signal. Poleg tega pa je naročnik pred potekom roka za oddajo prijav sam navedel, da v večini naselji že obstaja širokopasovni dostop, Zakon o elektronskih komunikacijah pa jasno določa, da je Telekom dolžan dati na voljo že izgrajeno omrežje.
Vlagatelj še navaja, da v skladu z razpisno dokumentacijo tudi ni potrebno izgraditi omrežja za vse uporabnike, temveč je predvidena izgradnja zgolj na belih lisah. Kot ugotavlja vlagatelj, je na 181. strani Načrta zapisano, da je v prvi fazi glavni cilj izgradnje tista infrastruktura, ki omogoča širokopasovni dostop vsem prebivalcem občin (vsaj 95 % gospodinjstev), prav tako pa je tudi navedeno, da se bo za povezave uporabnikov, ki jim ni mogoče zagotoviti povezav z vozlišči in povezavami, pokrivanje zagotovilo s prihajajočo WiMax infrastrukturo ali z individualnimi rešitvami.
Vlagatelj še poudarja, da bi ga moral naročnik pozvati naj predloži izjavo banke, da mu bo izdala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Iz navedenega razloga, zatrjuje vlagatelj, je njegova prijava zgolj formalno nepopolna.
Vlagatelj še navaja, da ga je naročnik neenakopravno obravnaval. Kot poudarja vlagatelj, je pri vpogledu v prijavo kandidata Pirnat d.o.o., Ljubljana ugotovil, da je njegova bančna garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti pogojna. Iz navedenega dokumenta, zatrjuje vlagatelj, namreč izhaja, da se za presojo pravic in obveznosti banke uporabljajo predpisi, ki so veljavni v kraju sedeža banke.
Vlagatelj na koncu še navaja, da so kandidati šele na vpogledu prikrili posamezne dele prijav. Vlagatelj se z navedenim ravnanjem ne strinja in še poudarja, da iz prakse Državne revizijske komisije tudi sicer izhaja, da podpisani obrazci in reference, ki so pridobljene v javnem sektorju, ne morejo predstavljati poslovne skrivnosti. Že iz navedenega razloga, poudarja vlagatelj, je potrebno izpodbijano naročnikovo odločitev razveljaviti.
Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev o priznanju sposobnosti razveljavi in zahteva povrnitev stroškov po priloženem stroškovniku.

Naročnik je dne 25.10.2010 sprejel sklep, iz katerega izhaja, da je zahtevek za revizijo v delu, ki se nanaša na nepopolnost vlagateljeve prijave zavrnil, v preostalem delu pa zavrgel. Naročnik navaja, da je že na javnem odpiranju ponudb ugotovil, da vlagatelj ni predložil Izjave banke oziroma Razpisnega obrazca 4. Naročnik zatrjuje, da vlagatelja iz razloga, ker je štel, da sporne izjave nima, ni pozval k odpravi formalne nepopolnosti prijave. Ob vložitvi zahtevka za revizijo, nadaljuje naročnik, vlagatelj še vedno ni predložil sporne izjave in to kljub temu, da je zatrjeval, da je njegova prijava popolna. Naročnik navaja, da je vlagatelja zaradi hitrosti in ekonomičnosti postopka pozval, naj revizijski zahtevek dopolni z manjkajočim obrazcem. Naročnik poudarja, da v kolikor bi vlagatelj uspel izkazati, da je z manjkajočim dokumentom razpolagal že v fazi oddaje prijave, bi moral revizijskemu zahtevku v tem delu ugoditi.
Naročnik ugotavlja, da je vlagatelj v postavljenem roku predložil izjavo banke, ki je skladna z vsebino in obliko iz razpisne dokumentacije, vendar pa datum dokumenta (30.09.2010) izkazuje, da vlagatelj v trenutku oddaje prijave (rok za oddajo prijav je bil določen dne 20.09.2010) še ni razpolagal z ustrezno bančno izjavo.
Naročnik še navaja, da vlagatelja zastopa odvetnica, zato bi moral v zahtevku za revizijo izkazati aktivno legitimacijo. Naročnik poudarja, da vlagatelj ni uspel izkazati škode, saj iz vsebine njegove dopolnitve nesporno izhaja, da je njegova prijava nepopolna. Naročnik še navaja, da tudi v primeru, če bi bile ostale vlagateljeve revizijske navedbe utemeljene, vlagateljeva ponudba ne bi mogla biti izbrana, zaradi česar mu ne more nastati škoda.
Kot poudarja naročnik, je tekom revizijskega postopka tudi presojal, ali bi bilo mogoče vlagatelju aktivno legitimacijo priznati na kakšni drugi pravni podlagi - na primer na podlagi načela enakopravne obravnave ponudnikov. Ker kandidati niso imeli istovrstnih napak, poudarja naročnik, vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije.

Vlagatelj je v delu, v katerem je naročnik zahtevek za revizijo zavrgel, vložil pritožbo na Državno revizijsko komisijo (12.11.2010), v delu, v katerem je naročnik njegov zahtevek za revizijo zavrnil, pa je sporočil naročniku, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo (dne 12.11.2010).

Vlagatelj v pritožbi navaja, da ga želi naročnik z izpodbijano odločitvijo izigrati, pri čemer pozablja, kakšen je postopek, kadar se ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna. Vlagatelj poudarja, da ga naročnik pred sprejemom odločitve o priznanju sposobnosti ni pozval k dopolnitvi formalno nepopolne ponudbe, posledično pa je preuranjeno tudi vlagateljevo sklepanje, da vlagatelj ne razpolaga z ustrezno izjavo banke. Vlagatelj navaja, da mu je naročnik kršil z ustavo zagotovljeno pravico do pravnega varstva in poudarja, da prijave ni mogoče formalno dopolnjevati v postopku revizije. Načelo hitrosti, na katerega se sklicuje naročnik, pa ne more iti v škodo načela zakonitosti. Vlagatelj se sklicuje na odločitve Državne revizijske komisije, ki jih je vodila pod opravilnimi številkami 018-100/2008, 018-001/2009 in 018-213/2009 ter poudarja, da je dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb stvar postopka oddaje javnega naročila in ne revizijskega postopka ter da je ponudbe mogoče dopolnjevati le pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila. Kot poudarja vlagatelj, bi nasprotna interpretacija lahko privedla do položaja, v katerem bi bilo ponudnikom onemogočeno uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva. Lahko bi se namreč zgodilo, nadaljuje vlagatelj, da bi bil zahtevek za revizijo utemeljen, med revizijskim postopkom pa bi ga naročnik ravno zaradi izvedenega odpravljanja formalnih pomanjkljivosti, zavrnil kot neutemeljenega. Vlagatelj še zatrjuje, da se v primeru, ko je zahtevek za revizijo vložen zoper odločitev o oddaji javnega naročila, že po naravi stvari upošteva le dejansko stanje kakršno je bilo do sprejema te odločitve.
Vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija pritožbi ugodi in razveljavi 2. točko izreka ter zadevo vrne naročniku v meritorno odločanje. Vlagatelj priglaša stroške za pritožbo v višini 1.400,00 EUR, 20% DDV ter 2% materialnih stroškov.

Vlagatelj je istega dne (12.11.2010) Državni revizijski komisiji posredoval vlogo, s katero je pritožbo dopolnil. Državna revizijska komisija je vlogo prejela dne 15.11.2010. Vlagatelj se sklicuje na odločitvi Državne revizijske komisije, ki ju je vodila pod opravilnima številkama 018-192/2007 in 018-159/2009-5 ter prilaga vlogo, s katero je zaprosil banko, naj mu izda garancijo za resnost ponudbe in izjavo o izdaji garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti. Iz priložene vloge izhaja, da je bila predložena banki pred potekom roka za oddajo prijav.

Naročnik je Državni revizijski komisiji dne 17.11.2010 odstopil še povratnico, iz katere izhaja, da je vlagatelj naročnikov sklep, s katerim je odločil o zahtevku za revizijo, prejel dne 09.11.2010.

Po preučitvi pritožbe, dopolnitve pritožbe, zahteve za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo ter po pregledu dokumentacije je Državna revizijska komisija odločila kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer zaradi razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju te obrazložitve.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da je naročnik zahtevek za revizijo dejansko zavrgel, in sicer z obrazložitvijo, da vlagatelju ni mogoče priznati aktivne legitimacije, saj naj ne bi bilo izkazano, da bi mu lahko nastala škoda zaradi ravnanj naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navajajo kot kršitve. Naročnik je ob tem izhajal iz okoliščine, da je najprej (meritorno) obravnaval revizijsko navedbo v zvezi z nepredloženo izjavo banke. Naročnik je vlagatelja, šele tekom revizijskega postopka pozval, naj mu predloži originalno izjavo banke, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije, in sicer v vsebini in obliki, kot je bila zahtevana v obrazcu Razpisni obrazec 4. Vlagatelj se je odzval naročnikovemu pozivu in mu posredoval Izjavo banke, iz katere izhaja, da bo vlagatelju izdala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, ki jo bo moral vlagatelj priložiti po sklenitvi Pogodbe o izvajanju javno-zasebnega partnerstva Gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v Občinah Črnomelj, Dobrepolje, Kočevje, Kostel, Metlika, Osilnica, Ribnica in Sodražica. Naročnik je iz razloga, ker je bila naknadno predložena Izjava banke datirana z dne 30.09.2010, ugotovil, da vlagatelj ob izteku roka za oddajo prijave (to je dne 20.09.2010) ni razpolagal z ustrezno izjavo banke. Sledeč tej ugotovitvi je naročnik ocenil, da vlagatelj nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti predmetni javni razpis, saj (kot je zapisal) tudi v primeru, če bi se ob meritorni presoji ostalih revizijskih navedb izkazalo, da so te utemeljene, vlagatelj zaradi ugotovljene napake v njegovi ponudbi ne bi mogel biti izbran kot najugodnejši ponudnik oziroma mu zaradi utemeljenosti izločitve njegove ponudbe ni in mu tudi ne bi mogla nastati nikakršna škoda.

Naročnik je torej o zahtevku odločil zgolj procesno in ob tem uporabil pravno podlago iz prvega odstavka 9. člena ZRPJN (Aktivna legitimacija v postopku revizije) v povezavi s 13. členom ZRPJN (Predhodni preizkus zahtevka za revizijo). Ob upoštevanju navedenega in dejstva, da je vlagatelj sledil pravnemu pouku naročnika in znotraj tri-dnevnega roka od prejema naročnikove odločitve o zahtevku za revizijo vložil pritožbo ter hkrati zahteval tudi nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, je Državna revizijska komisija vse tri vloge vlagatelja (pritožbo, dopolnitev pritožbe in zahtevo za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo) štela kot pravočasno vloženo pritožbo zoper naročnikov sklep o zavrženju revizijskega zahtevka (v smislu drugega odstavka 13. člena ZRPJN).

Prvi odstavek 9. člena ZRPJN določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila. V skladu z navedeno določbo ZRPJN mora vlagatelj zahtevka za revizijo za to, da bi se mu priznalo procesno upravičenje za vodenje revizijskega postopka, kumulativno izkazati tako interes za dodelitev naročila kot tudi realno stopnjo verjetnosti (ne pa zgolj hipotetične možnosti), da bi mu zaradi zatrjevanih naročnikovih nepravilnosti v postopku lahko nastala škoda.

Aktivno legitimacijo za vložitev zahtevka za revizijo, ki se nanaša na izpodbijanje naročnikove odločitve o izločitvi njegove prijave kot nepopolne, vlagatelj nesporno ima, saj sta pri tem izkazana tako interes za pridobitev razpisanega projekta kot tudi verjeten nastanek škode. Vlagatelj ima kot kandidat nesporno interes, da pridobi razpisan projekt, hkrati pa bi mu lahko v primeru, če bi bile njegove revizijske navedbe utemeljene, nastala tudi škoda, ki se kaže v nezmožnosti pridobitve razpisanega posla.

Kot izhaja iz odstopljene dokumentacije, se je naročnik očitno strinjal z vlagateljevim očitkom o tem, da je njegova prijava v delu, ki se nanaša na izjavo banke zgolj formalno nepopolna. Namesto, da bi naročnik presojal, ali je mogoče nepredložitev izjave banke opredeliti kot formalno nepopolnost ponudbe v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) in nato meritorno obravnaval tudi vse preostale vlagateljeve očitke iz zahtevka za revizijo, je vlagatelja (tekom revizijskega postopka) pozval naj svojo prijavo v spornem delu dopolni. Naročnik je iz razloga, ker naj bi vlagatelj svoje prijave ne dopolnil v skladu z razpisno dokumentacijo, zahtevek za revizijo zavrgel. Naročnik je svojo oceno o tem, da vlagatelj zaradi ugotovitve o nepopolnosti njegove ponudbe nima več nobenih dejanskih možnosti pridobiti razpisani posel in da mu zato v preostanku zahtevka za revizijo ni več mogoče priznati aktivne legitimacije, očitno oprl na razumevanje podobnih odločitev Državne revizijske komisije, ki vlagateljem v takšnih primerih praviloma ne priznava več pravnega interesa za vsebinsko obravnavanje preostalih revizijskih navedb.

ZJN-2 v 78. členu (Dopustne dopolnitve ponudbe) določa, da mora naročnik v primerih, ko ugotovi, da je ponudba formalno nepopolna (17. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2), dopustiti in omogočiti dopolnitev take ponudbe. Vendar pa je potrebno na podlagi 78. člena ZJN-2 ter ob upoštevanju prvega odstavka 79. člena in prvega odstavka 80. člena ZJN-2 ugotoviti, da je mogoče formalno nepopolne ponudbe (smiselno prijave) dopolniti samo pred sprejemom odločitve o oddaji naročila oziroma pred sprejemom odločitve o priznanju sposobnosti. Državna revizijska komisija je že večkrat zapisala (prim. npr. odločitve, ki jih je vodila pod opravilnimi številkami 018-100/2008, 018-001/2009, 018-213/2009 in 018-85/2010), da je dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb, kot ga ureja 78. člen ZJN-2, stvar postopka oddaje javnega naročila in ne revizijskega postopka ter da je formalno nepopolno ponudbo, skladno z 80. členom ZJN-2, dopustno sanirati le pred izdajo odločitve o oddaji javnega naročila (oziroma pred izdajo odločitve o priznanju sposobnosti). Nasprotna interpretacija bi lahko privedla do položajev, v katerih bi bilo ponudnikom onemogočeno uveljavljanje učinkovitega pravnega varstva, saj bi lahko povzročila, da bi bil zahtevek za revizijo ob njegovi vložitvi sicer utemeljen, med revizijskim postopkom pa bi ga zaradi naknadno izvedenega odpravljanja formalnih nepopolnosti v revizijskem zahtevku naročnik zavrnil kot neutemeljenega. V primeru, ko vlagatelj vloži zahtevek za revizijo zoper odločitev o oddaji javnega naročila (oziroma zoper odločitev o priznanju sposobnosti), se lahko že po naravi stvari (gl. tudi 5. točko četrtega odstavka 12. člena ZRPJN) upošteva le dejansko stanje do sprejema odločitve o oddaji naročila oziroma do sprejema odločitve o priznanju sposobnosti (in njune odpreme ponudnikom), ne pa tudi kasneje nastalih dejstev. Sprejeti naročnikovo argumentacijo, da je formalno nepopolnost vlagateljeve ponudbe (smiselno prijave) poskušal neuspešno odpraviti v revizijskem postopku in da zato tudi v morebitnem ponovljenem postopku pregledovanja in ocenjevanja ponudb (prijav) ne bi bilo drugače, bi pomenilo, da bi ponudnikom odrekli možnost uveljavljanja učinkovitega pravnega varstva (4. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN), saj bi bilo po njej mogoče zahtevek za revizijo zavrniti tudi na podlagi ugotovitve, da je naročnik nesporno opustil zakonsko predpisana ravnanja, ki so vplivala na odločitev o oddaji naročila (v konkretnem primeru na odločitev o priznanju sposobnosti). Nenazadnje pa bi lahko naročnik s takšnim ravnanjem posegel tudi v samo odločitev o oddaji naročila oziroma v odločitev o priznanju sposobnosti. Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zapisala, da naročnik pri odločanju o utemeljenosti zahtevka za revizijo ne more hkrati sprejeti nove (drugačne) odločitve v postopku oddaje javnega naročila. Gre namreč za odločitev, ki je sprejeta v revizijskem postopku kot postopku pravnega varstva in učinkuje "inter partes", saj jo je naročnik (v skladu z določbami ZRPJN) dolžan vročiti zgolj vlagatelju.

Tudi sicer je potrebno naročnika opozoriti, da je njegov položaj, ko odloča o zahtevku za revizijo, drugačen od položaja Državne revizijske komisije. Odločitev Državne revizijske komisije postane namreč pravnomočna, saj zoper njo ni rednega ali izrednega pravnega sredstva, s katerim bi vlagatelj lahko dosegel njeno razveljavitev. Naročnikova odločitev o zahtevku za revizijo pa ne postne (takoj) pravnomočna, saj ima vlagatelj po njenem prejemu pravico nadaljevati revizijski postopek pred Državno revizijsko komisijo. Pri tem lahko Državna revizijska komisija v okviru svoje meritorne presoje vlagateljev položaj v postopku oddaje javnega naročila oceni drugače, in sicer npr. ugotovi, da je naročnikova ocena o nepopolnosti vlagateljeve ponudbe (smiselno prijave) napačna. V takšnem primeru je seveda potrebno vsebinsko obravnavati tudi morebitne nadaljnje revizijske navedbe, ki se nanašajo na ostale nepopolnosti vlagateljeve ponudbe, na nepopolnost ponudb drugih ponudnikov ter druge očitke. Presoja teh navedb namreč v takšnem primeru vpliva na vlagateljev položaj v zvezi z možnostjo nastanka škode, saj vzpostavlja možnost, da bo vlagatelj v nadaljevanju predmetnega postopka oddaje javnega naročila lahko izbran kot najugodnejši ponudnik. Naročnik zato v primeru, ko ob presoji zahtevka za revizijo ugotovi, da je en očitek, ki se nanaša na nepopolnost vlagateljeve ponudbe neutemeljen, zahtevka za revizijo ne more zavreči, temveč mora vsebinsko obravnavati tudi morebitne ostale navedbe, ki se nanašajo na popolnost vlagateljeve ponudbe ter ponudbe drugih ponudnikov, saj lahko (kljub drugačni naročnikovi oceni) postanejo predmet vsebinske presoje pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik se je torej v okviru vsebinske presoje zahtevka za revizijo dolžan opredeliti do vseh revizijskih navedb vlagatelja oziroma odgovoriti na vse očitke o nepravilnosti vodenja postopka oddaje razpisanega projekta. Naročnik namreč v primeru, če zahtevku za revizijo ne ugodi, pozove vlagatelja, da se opredeli do tega, ali bo nadaljeval postopek pred Državno revizijsko komisijo ali zahtevek za revizijo umika. Takšno opredelitev pa vlagatelj lahko sprejme le na podlagi (naročnikovih) obrazloženih razlogov vseh njegovih očitkov.

Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določbo 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila pritožbi in razveljavila sklep naročnika, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel (dokument brez številke, z dne 25.10.2010). Naročnik mora zato ob ugotovitvi ostalih procesnih predpostavk vsebinsko obravnavati vse navedbe iz zahtevka za revizijo.

S tem sta odločitvi Državne revizijske komisije iz 1. in 2. točke izreka tega sklepa utemeljeni.

Ker postopek revizije še ni zaključen, je Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN odločila, da se odločitev o povrnitvi stroškov, nastalih s pritožbo, pridrži do odločitve o zahtevku za revizijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.










POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 02.12.2010



predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije
Vročiti:

OBČINA KOČEVJE, Ljubljanska cesta 26, Kočevje
Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/I, Ljubljana
GVO d.o.o., Cigaletova 10, Ljubljana
PIRNAT d.o.o., Malo Trebeljevo 33, Ljubljana.
TRITEL d.o.o., Nadgoriška cesta 37, Ljubljana - Črnuče.
Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva 2, Ljubljana
Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana