018-262/2010 Mestna občina Novo mesto

Številka: 018-262/2010-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu mag. Nataše Jeršič, kot predsednice senata, Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk, kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "KANALIZACIJA V KS BIRČNA VAS" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj CGP, d. d., Ljubljanska cesta 36, 8000 Novo mesto (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), katerega zastopa Odvetniška pisarna Mirko Bandelj, d. o. o., odvetnik Mirko Bandelj, Trdinova ulica 7, 1000 Ljubljana, zoper ravnanje naročnika MESTNA OBČINA NOVO MESTO, Seidlova cesta 1, 8000 Novo mesto (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 24. novembra 2010 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 03. septembra 2010 se ugodi in se delno razveljavi postopek oddaje zadevnega javnega naročila na način, da se razveljavi "OBVESTILO O ODLOČITVI O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA", številka 354-29/2010-1806/15, z dne 16. avgusta 2010.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 28. maja 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "KANALIZACIJA V KS BIRČNA VAS", obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po odprtem postopku pa je bilo dne 10. junija 2010 objavljeno na Portalu javnih naročil in sicer pod številko objave JN4848/2010 (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Naročnik je dne 16. avgusta 2010 sprejel "OBVESTILO O ODLOČITVI O ODDAJI JAVNEGA NAROČILA", številka 354-29/2010-1806/15 (v nadaljnjem besedilu: obvestilo o oddaji naročila), iz katerega med drugim izhaja, da se "za izvedbo javnega naročila sprejme ponudba ponudnika" MALKOM Novo mesto, d. o. o., Košenice 86, 8000 Novo mesto.

Obvestilo o oddaji naročila je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 17. avgusta 2010, dne 19. avgusta 2010 pa je naročnik, kakor to izhaja iz prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo vlogo, poimenovano "ZAHTEVA ZA VPOGLED V PONUDBENO DOKUMENTACIJO in ZAHTEVA ZA DODATNO OBRAZLOŽITEV ODDAJE JAVNEGA NAROČILA", številka 01-PKS-JR-JN 81/10, z dne 17. avgusta 2010. Dne 23. avgusta 2010 je naročnik prejel še vlagateljevo vlogo, poimenovano "DOPOLNITEV ZAHTEVE ZA DODATNO OBRAZLOŽITEV ODDAJE JAVNEGA NAROČILA", številka 01-PKS-JR-JN 81/10, z dne 20. avgusta 2010.

Dne 23. avgusta 2010 je naročnik sprejel dokument številka 354-29/2010-1806/19, poimenovan "Zahteva za dodatno obrazložitev oddaje javnega naročila" (v nadaljnjem besedilu: dokument številka 354-29/2010-1806/19). Omenjeni dokument je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 25. avgusta 2010, dne 03. septembra 2010 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, na pošto priporočeno s povratnico oddal zahtevek za revizijo z dne 03. septembra 2010 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). V zahtevku za revizijo vlagatelj predlaga, da Državna revizijska komisija preveri in ugotovi utemeljenost navedb vlagatelja ter razveljavi obvestilo o oddaji naročila, da ugotovi, da je vlagateljeva ponudba popolna, pa tudi, da naročnik izda novo odločitev o izbiri, v kateri ugotovi, da je vlagateljeva ponudba popolna in najugodnejša. Vlagatelj zahteva tudi, da mu naročnik povrne stroške "tega revizijskega postopka". V obrazložitvi zahtevka za revizijo vlagatelj zatrjuje, da naročnik ne le napačno tolmači ugotovljena dejstva, temveč vlagatelju očitka o kršitvi pravil poštene konkurence ni pojasnil, kaj šele, da bi ga dokazal. Vlagatelj dodaja, da je naročnikova ocena povsem arbitrarna in neutemeljena, sama ugotovitev o tem pa je za ponudnika žaljiva ter posledično materialno škodljiva (vlagatelj naj bi bil namreč žrtev nekorektnih ravnanj konkurenčnih ponudnikov). Vlagatelj v zahtevku za revizijo pojasnjuje tudi "neudeležbo" "na sprva sicer zahtevanem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika".

Naročnik je vlagatelja s pozivom številka 354-29/2010-1806/23, z dne 07. avgusta 2010, pozval, da v roku treh dni od dneva prejema poziva zahtevek za revizijo dopolni z dokazilom o vplačani taksi v višini 5.000,00 EUR. Omenjeni poziv je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 08. septembra 2010, dne 13. septembra 2010 pa je naročnik, kakor to izhaja iz prejemne štampiljke na vlogi, prejel vlagateljevo vlogo, poimenovano "DOPOLNITEV ZAHTEVKA ZA REVIZIJO", z dne 09. septembra 2010, skupaj s prilogami (tudi dokumentom "Potrdilo o plačilu").

Naročnik je dne 20. septembra 2010 sprejel sklep številka 354-29/2010-1806/25 (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo), s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, kot neutemeljeno pa je zavrnil tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov, nastalih z revizijo. V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da je pri vodenju postopka oddaje zadevnega javnega naročila upošteval vsa temeljna načela javnega naročanja. Naročnik nadaljuje, da je pri računskem pregledu in primerjavi prejetih ponudb ugotovil, da so v ponudbenih predračunih vlagatelja, "ponudnika ENERGOPLAN d.d. in ponudnika GPI TEHNIKA d.o.o., pri vseh treh ponudnikih, pri večina postavk, ponujene popolnoma enake cene na enoto mere, in posledično cene "skupaj cena na količino", skupne vrednosti pri postavkah iz ponudbenega predračuna in rekapitulacije po posameznih vrstah razpisanih del". Naročnik še dodaja, da je pri računski kontroli in primerjavi ponudb ugotovil tudi nekatere enake računske napake (v posledici vseh doslej povzetih navedb pa zaključil, da je ponudbena cena v vlagateljevi ponudbi očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence), kakor tudi, da je vlagatelju omogočil vpogled (v ponudbe), vlagatelj pa se vpogleda ni udeležil.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene vročilnice, prejel dne 27. septembra 2010, istega dne pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno na pošto oddal vlogo z dne 27. septembra 2010, poimenovano "OBVESTILO O NADALJEVANJU POSTOPKA REVIZIJE". V omenjeni vlogi vlagatelj zahteva nadaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa številka 354-29/2010-1806/27, z dne 01. oktobra 2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela istega dne, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno s tretjim in šestim odstavkom 22. člena ZRPJN ter tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija uvodoma ugotavlja, da Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) ne pojasnjuje, kdaj oziroma v katerih primerih je v postopku javnega naročanja (šteti, da je) ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. ZJN-2 prav tako (v njem uporabljenemu) pojmu "poštena konkurenca", kot to upravičeno v svojem zahtevku za revizijo opozarja tudi vlagatelj, ne podaja (ustreznega) pomena (definicije), ki ga ima oziroma bi ga na področju javnega naročanja imel, smiselno zelo podoben zaključek pa gre napraviti tudi upoštevaje določbe DIREKTIVE 2004/18/ES EVROPSKEGA PARLAMENTA IN SVETA, z dne 31. marca 2004, o usklajevanju postopkov za oddajo javnih naročil gradenj, blaga in storitev (Uradni list EU, št. L 134/114, z dne 30. aprila 2004). Ob tem ne gre prezreti niti dejstva, da ZJN-2 v nekaterih svojih določbah uporablja pojem "poštena konkurenca" (na primer v 19. točki prvega odstavka 2. člena in četrtem odstavku 79. člena), v nekaterih svojih določbah pa pojem "lojalna konkurenca" (na primer v desetem odstavku 32. člena, četrtem odstavku 62. člena in drugem odstavku 99. člena), pri čemer niti pojmu "lojalna konkurenca" ne podaja (ustreznega) pomena (definicije), ki ga ima oziroma bi ga na področju javnega naročanja imel. Kakor izhaja iz Slovarja slovenskega knjižnega jezika (založila Založba DZS, d. d., Ljubljana, Ljubljana 1997) je lojalna konkurenca tista konkurenca, ki je v skladu s pravnimi predpisi, poslovnimi običaji in poslovno moralo, medtem ko je nelojalna konkurenca, po nasprotnem razlogovanju (a contrario), tista konkurenca, ki ni v skladu s pravnimi predpisi, poslovnimi običaji in poslovno moralo.

Ker gre pri vprašanju elementov abstraktnega zakonskega dejanskega stanja, ki na področju javnega naročanja tvorijo pojem "poštena konkurenca", za vprašanje konkurenčnega prava, je potrebno pri iskanju odgovora na vprašanje, kdaj oziroma v katerih primerih je v postopku javnega naročanja (šteti, da je) ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, na področju javnega naročanja izhajati iz postopkov, primerljivih tistim, ki veljajo na področju konkurenčnega prava, strankam oziroma udeležencem postopka pa nudijo ustrezna pravna jamstva. Ob zapisanem je po eni strani potrebno upoštevati, da predstavlja vzdrževanje poštene konkurence v postopkih oddaje javnih naročil pomemben javni interes (na primer sodba Sodišča Evropske unije v zadevi številka C-450/06, Varec SA proti državi Belgiji, z dne 14. februarja 2008, točka 50), po drugi strani pa je potrebno gospodarskemu subjektu, kateremu se očita ravnanja (sestavo ponudbene cene) v neskladju s pravili poštene konkurence, tudi na področju javnega naročanja zagotoviti ustrezen kontradiktoren postopek, primerljiv tistim, ki veljajo na področju konkurenčnega prava, torej postopek, v katerem lahko ta gospodarski subjekt učinkovito izpodbija trditve in dokaze subjekta, ki mu očita ravnanja (sestavo ponudbene cene) v neskladju s pravili poštene konkurence (naročnika). Dejstvo je namreč, da so lahko posledice morebitne ugotovitve, da je ponudbena cena nekega gospodarskega subjekta očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, za ta gospodarski subjekt zelo hude in zelo resne, včasih celo usodne. Ugotovitev, da je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, tako ne pomeni le, da gospodarski subjekt, katerega ponudbena cena je bila (pravnomočno) spoznana za takšno, ne more pridobiti določenega javnega naročila, pač pa lahko (v posledici okrnitve njegovega ugleda, ki ga sicer uživa na trgu, posledičnega zmanjšanja naročil in podobno) pomembno (usodno) vpliva tudi na njegov strateški tržni položaj. Prav zaradi hudih in resnih posledic, ki ob morebitni ugotovitvi, da je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, doleti gospodarski subjekt, je potrebno takšnemu gospodarskemu subjektu (tudi na področju javnega naročanja) zagotoviti ustrezen kontradiktoren postopek, primerljiv tistim, ki veljajo na področju konkurenčnega prava.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da naročnik v konkretnem primeru ni izvedel ustreznega kontradiktornega postopka, primerljivega tistim, ki veljajo na področju konkurenčnega prava, poleg tega pa z argumenti, ki jih je navedel v utemeljitev svoje odločitve, da vlagateljevo ponudbo izloči, ni prepričljivo izkazal, da je (kot zatrjuje sam) ponudbena cena v vlagateljevi ponudbi očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Res je sicer, da je naročnik zelo vestno, skrbno in natančno pregledal postavke ponudbenega predračuna vlagatelja (v povezavi s ponudbama ponudnikov "ENERGOPLAN d.d." in "GPI TEHNIKA d.o.o.") in v dokumentu številka 354-29/2010-1806/19 podal tabelo z natančno navedbo postavk, ki so "v ponudbenih predračunih (Obrazcu št. 22-Predračun) ponudnikov CGP d.d., ENERGOPLAN d.d. in GPI TEHNIKA d.o.o." "popolnoma enake", vendar pa zgolj navedeno (naročnik v omenjenem dokumentu namreč navaja, da je svojo odločitev, da vlagateljevo ponudbo izloči, sprejel "[g]lede na ugotovitve, katere izhajajo iz primerjave ponudb in ponudbenih cen v Obrazcih št. 22 - Predračun, in kot to izhaja iz" tabele), upoštevajoč predvsem hude in resne posledice, ki ob morebitni ugotovitvi, da je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, doletijo gospodarski subjekt, po oceni Državne revizijske komisije še ne zadostuje za prepričljiv zaključek, da je ponudbena cena v vlagateljevi ponudbi očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Naročnik tako vlagatelju ni dal možnosti, da bi se še pred sprejemom odločitve o oddaji naročila izjavil o ponujenih cenah v svoji ponudbi, pa čeprav bi mu na podlagi 78. člena ZJN-2 naročnik to možnost ne le mogel, temveč v konkretnem primeru, upoštevaje zagotavljanje primerljive kontradiktornosti, kot velja na področju konkurenčnega prava (v zvezi s tem primerjati 19. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, Uradni list RS, št. 36/2008 - ZPOmK-1 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence), tudi moral omogočiti. V povezavi z navedenim naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo (drugi odstavek na strani "30 od 32") sicer upravičeno zatrjuje, da "pri ponudbi vlagatelja" v izpostavljenem delu "ne gre za formalno nepopoln[o] ponudb[o] v smislu 78. člena ZJN-2", vendar pa ne gre prezreti, da je Državna revizijska komisija že v več svojih sklepih zapisala, da čeprav 78. člen ZJN-2 ureja (le) dopolnjevanje formalno nepopolnih ponudb, to še ne pomeni, da ZJN-2 ne dopušča pojasnjevanja ponudb (ZJN-2 pojasnjevanja ponudb sicer izrecno ne predvideva, vendar ga hkrati tudi ne prepoveduje). Prav tako se naročnik ne v postopku oddaje zadevnega javnega naročila (v dokumentih, ki so bili posredovani vlagatelju) ne v postopku revizije postopka oddaje zadevnega javnega naročila (v odločitvi o zahtevku za revizijo) na primer ni opredelil do vprašanja, ali je cilj ali učinek domnevnega usklajenega (omejevalnega) ravnanja (vlagatelja) preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco, niti do vprašanja, ali domnevno usklajeno (omejevalno) ravnanje morebiti predstavlja omejitev majhnega pomena (v zvezi s tem primerjati 7. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence).

Ob ugotavljanju, ali je vlagateljeva ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, ne gre prezreti niti pomembnejših okoliščin konkretnega primera. Te se kažejo zlasti v dejstvu, da
- naročnik postopek oddaje zadevnega javnega naročila vodi po odprtem postopku (navedeno izhaja vsaj iz točke "IV.1.1) Vrsta postopka" obvestila o javnem naročilu, objavljenega na Portalu javnih naročil, kakor tudi iz razpisne dokumentacije), kar pomeni, da bi ponudbo lahko predložil vsak gospodarski subjekt (23. točka prvega odstavka 2. člena ZJN-2) oziroma vsak, ki ima interes pridobiti javno naročilo (25. člen ZJN-2). Upoštevaje slednje naročnik ni izkazal, da je bil učinek vlagateljevega ravnanja preprečena, omejevana ali izkrivljena konkurenca na trgu
- se je vlagatelj, kot to zatrjuje v zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani 4), "v zgodnji fazi priprave ponudbe (v skladu z razpisnimi pogoji) pogajal kot vodilni partner za joint venture ponudbo", "vendar do oblikovanja skupne ponudbe zaradi različnih interesov ponudnikov na koncu ni prišlo". Smiselno zelo podobno izhaja tudi iz "DOGOVOR[A] o skupni oddaji ponudbe za kanalizacijo Birčna vas" (v nadaljnjem besedilu: Dogovor o skupni oddaji ponudbe), ki je priloga zahtevka za revizijo, v katerem je med drugim zapisano (sklenjeno) tudi, da "komercialisti" "uskladijo kalkulacije in ponudbeni predračun", oziroma, da stranke Dogovora o skupni oddaji ponudbe "ponudbeno ceno določijo skupaj, soglasno". Potrebno je namreč upoštevati, da ZJN-2 (v tretjem odstavku 4. člena) izrecno dopušča, da skupine gospodarskih subjektov lahko predložijo ponudbo ali se prijavijo za kandidate, pri čemer naročnik od teh skupin tudi ne sme zahtevati, da se povežejo v kakršno koli pravno formalno obliko. Upoštevaje navedeno naročnik ni izkazal, da je bil (dejanski) cilj vlagateljevega ravnanja preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na trgu (ponujene cene bi bile namreč morebiti lahko le posledica golega spodletelega poizkusa oddaje skupne ponudbe, brez cilja preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco na trgu)
- se skupne končne vrednosti ponudb vsakega od ponudnikov razlikujejo. Skupna končna vrednost (izločene) ponudbe vlagatelja tako (brez davka na dodano vrednost) znaša, kakor to izhaja iz zapisnika o javnem odpiranju ponudb (številka 354-29/2010-1806/08, z dne 21. julija 2010), 2.772.071,44 EUR, skupna končna vrednost izbrane ponudbe (brez davka na dodano vrednost) znaša 2.855.754,39 EUR, skupna končna vrednost (izločene) ponudbe ponudnika "ENERGOPLAN d.d." (brez davka na dodano vrednost) znaša 2.864.172,11 EUR, skupna končna vrednost (izločene) ponudbe ponudnika "GPI TEHNIKA d.o.o." (brez davka na dodano vrednost) pa znaša 2.583.080,03 EUR. V posledici navedenega gre zaključiti, da je skupna končna vrednost dveh od treh ponudb, ki jih je naročnik izločil z obrazložitvijo, da je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence (med njimi tudi vlagateljeva), nižja od skupne končne vrednosti izbrane ponudbe, skupna končna vrednost ene od treh ponudb, ki jih je naročnik izločil z obrazložitvijo, da je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, pa je višja od skupne končne vrednosti izbrane ponudbe
- so skupne končne vrednosti ponudb vseh ponudnikov nižje od ocenjene vrednosti javnega naročila.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija zaključuje, da naročnik zgolj z natančno navedbo postavk, ki so "v ponudbenih predračunih (Obrazcu št. 22-Predračun) ponudnikov CGP d.d., ENERGOPLAN d.d. in GPI TEHNIKA d.o.o." "popolnoma enake", (še) ni uspel izkazati, da je ponudbena cena v vlagateljevi ponudbi očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Ker ZJN-2 pojmu "poštena konkurenca" ne podaja (ustreznega) pomena (definicije), ki ga ima oziroma bi ga na področju javnega naročanja imel, bi naročnik vlagatelju (na podlagi 78. člena ZJN-2) moral omogočiti, da se še pred sprejemom odločitve o oddaji naročila izjavi o ponujenih cenah v svoji ponudbi, prav tako pa bi se moral opredeliti do vprašanja, ali je cilj ali učinek domnevnega usklajenega (omejevalnega) ravnanja (vlagatelja) preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco, ter do vprašanja, ali domnevno usklajeno (omejevalno) ravnanje morebiti predstavlja omejitev majhnega pomena. V posledici opustitve naštetih ravnanj je naročnik (ker je vlagateljevo ponudbo iz omenjenega razloga izločil iz postopka oddaje zadevnega javnega naročila) kršil prvi odstavek 80. člena ZJN-2, v povezavi z 78. členom, 7. členom (načelo zagotavljanja konkurence med ponudniki) in 9. členom (načelo enakopravne obravnave ponudnikov) ZJN-2. Državna revizijska komisija ob tem poudarja, da sicer ne izključuje možnosti, da je ponudbena cena v vlagateljevi ponudbi sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence, pač pa v tej svoji odločitvi ugotavlja zgolj to, da naročnik s svojo utemeljitvijo tega ni uspel izkazati.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v nadaljevanju svojega zahtevka za revizijo pojasnjuje tudi "neudeležbo" "na sprva sicer zahtevanem vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika". Ker vlagateljeve navedbe v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo Državna revizijska komisija (po vsebini) ocenjuje zgolj za pojasnilo, poleg tega pa vlagatelj v navezavi nanje v zahtevku za revizijo med drugim navaja tudi, da
- "v predmetnem postopku niti nima pravnega interesa vpogledati v ponudbo izbranega ponudnika",
- je "pred pričetkom predvidenega vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, skladno z dobrimi poslovnimi običaji, naročnika obvestil, da ga na vpogled ne bo",
Državna revizijska komisija izpostavljenih vlagateljevih navedb ni obravnavala.

Čeprav navedeno ni vplivalo na zadevno odločitev, Državna revizijska komisija še pripominja, da je (kot na to opozarja vlagatelj) sicer v več svojih sklepih res že zapisala, da je Urad Republike Slovenije za varstvo konkurence tisti organ, ki je pristojen za varstvo konkurence in nadzor nad izvajanjem Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence, vendar pa ne gre prezreti, da
- v konkretnem primeru vlagatelj v svojem zahtevku za revizijo (kot primarno in temeljno) zatrjuje naročnikove kršitve določb ZJN-2
- je organ, ki zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, Državna revizijska komisija (prvi odstavek 4. člena ZRPJN)
- je Državna revizijska komisija pristojna za nadzor nad izvajanjem določb ZRPJN, ki se nanašajo na naročnika (drugi odstavek 4. člena ZRPJN).
V posledici navedenega je v konkretnem primeru Državna revizijska komisija ugotavljala, ali je naročnik kršil določbe ZJN-2 (in ne določb Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence), ko je odločil, da je ponudbena cena v vlagateljevi ponudbi očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence. Pri svojem odločanju je zgolj smiselno izhajala iz postopkov, primerljivih tistim, ki veljajo na področju konkurenčnega prava.

Glede na zapisano je smiselno upravičeno torej tudi zatrjevanje naročnika v odločitvi o zahtevku za revizijo (tretji odstavek na strani "30 od 32"), da "v ZJN-2 ni pravne podlage, da bi ugotavljal obstoj kršitev pravil konkurenčnega prava s strani ponudnikov, kot subjektov na trgu, saj je za nadzor nad uporabo določb Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence" "pristojen Urad za varstvo konkurence". Kljub temu pa gre naročnika opozoriti, da je prav on tisti, ki mora (v primeru, če neko ponudbo izloči iz razloga, ker naj bi bila ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence) svojo odločitev, sprejeto v postopku oddaje javnega naročila, ustrezno utemeljiti, v posledici vloženega zahtevka za revizijo pa se izreči o zakonitosti takšne odločitve (o morebitnih kršitvah določb ZJN-2, ne pa o morebitnih kršitvah določb Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence). Upoštevaje dejstvo, da ZJN-2 pojmu "poštena konkurenca" ne podaja (ustreznega) pomena (definicije), ki ga ima oziroma bi ga na področju javnega naročanja imel, pa tudi upoštevaje zaključek, da je v konkretnem primeru potrebno izhajati iz postopkov, primerljivih tistim, ki veljajo na področju konkurenčnega prava, bo naročnik vlagatelju (na podlagi 78. člena ZJN-2) moral omogočiti, da se še pred sprejemom odločitve o oddaji naročila izjavi o ponujenih cenah v svoji ponudbi, prav tako pa se bo naročnik moral opredeliti do vprašanja, ali je cilj ali učinek domnevnega usklajenega (omejevalnega) ravnanja (vlagatelja) preprečevati, omejevati ali izkrivljati konkurenco, ter do vprašanja, ali domnevno usklajeno (omejevalno) ravnanje morebiti predstavlja omejitev majhnega pomena.

V posledici vsega doslej navedenega je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo (v delu pravovarstvenega predloga, v katerem vlagatelj predlaga, da "Državna revizijska komisija preveri in ugotovi utemeljenost navedb vlagatelja in razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, vsebovano v obvestilu št. 354-29/2010-1806/15 z dne 16.8.2010") ugodila na način, da je razveljavila obvestilo o oddaji naročila.

V povezavi z vlagateljevim pravovarstvenim predlogom, da (Državna revizijska komisija) "ugotovi, da je ponudba vlagatelja popolna", oziroma, da "naročnik izda novo odločitev o izbiri v kateri ugotovi, da je ponudba vlagatelja popolna in glede na merilo za izbiro najugodnejša", Državna revizijska komisija opozarja, da ima, kot je zapisala že v številnih svojih odločitvah, na primer v sklepu številka 018-307/2009-10, z dne 02. februarja 2010, v sklepu številka 018-024/2010-9, z dne 26. februarja 2010, v sklepu številka 018-054/2010-32, z dne 28. aprila 2010, v sklepu številka 018-93/2010-3, z dne 07. maja 2010, v sklepu številka 018-73/2010-3, z dne 24. maja 2010, v sklepu številka 018-120/2010-3, z dne 15. junija 2010, v sklepu številka 018-209/2010-14, z dne 30. septembra 2010, ter v sklepu številka 018-288/2010-2, z dne 05. novembra 2010, v reviziji postopkov javnega naročanja pri odločanju o zahtevku za revizijo zgolj kasatorična, ne pa reformatoričnih pooblastil. Navedeno pomeni, da lahko Državna revizijska komisija na podlagi 23. člena ZRPJN o zahtevku odloči zgolj tako, da slednjega bodisi zavrže bodisi zavrne ali pa zahtevku za revizijo ugodi tako, da postopek oddaje javnega naročila v celoti ali delno razveljavi. Revizija postopka javnega naročanja namreč zgolj preprečuje nezakonito izbiro ponudbe ponudnika, medtem ko odločitev o izbiri najugodnejše ponudbe (to naročnik sprejme v postopku oddaje javnega naročila, ne pa v postopku revizije) še vedno ostaja izključno v rokah naročnika. Glede na navedeno Državna revizijska komisija ne more naložiti naročniku, da "ugotovi, da je ponudba vlagatelja popolna", niti, da "izda novo odločitev o izbiri v kateri ugotovi, da je ponudba vlagatelja popolna in glede na merilo za izbiro najugodnejša".

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne "vse stroške tega revizijskega postopka kot so specificirani v stroškovniku, v 15 dneh od odločitve o zahtevku za revizijo, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva poteka roka za izpolnitev obveznosti dalje do plačila" in sicer:
- "taksa za revizijo po odmeri" "5.000,00 EUR"
- "odvetniška nagrada po 19.čl. ZOdv-C" "1.400,00 EUR"
- "pavšalni znesek za poštne in telekomunikacijske storitve po ZOdvT tar. št. 6002" "20,00 EUR"
- "DDV 20% (pooblaščenec je zavezanec za DDV - vpogled v register davčnih zavezancev)".

Ker je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo ugodila, je vlagatelju (upoštevaje zlasti tretji in šesti odstavek 22. člena ZRPJN) priznala naslednje potrebne stroške, nastale z revizijo:
- takso (za zahtevek za revizijo) v višini 5.000,00 EUR,
- nagrado za revizijski postopek v višini 800,00 EUR, ki jo je Državna revizijska komisija določila na podlagi 22. člena ZRPJN, skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009 in 35/2009 - odločba Ustavnega sodišča Republike Slovenije) ter Zakonom o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008 in 35/2009 - ZOdv-C; v nadaljnjem besedilu: Zakon o odvetniški tarifi), in sicer po pravičnem preudarku, ob upoštevanju vseh okoliščin primera,
- izdatke za plačilo poštnih in telekomunikacijskih storitev v pavšalnem znesku 20,00 EUR, ki jih je Državna revizijska komisija določila na podlagi 22. člena ZRPJN, skladno z Zakonom o odvetniški tarifi (tarifna številka 6002),
- 20 % davek na dodano vrednost v višini 164,00 EUR, izračunan na podlagi tarifne številke 6007 Zakona o odvetniški tarifi glede na nagrado za revizijski postopek in izdatke (na podlagi "Seznam[a] davčnih zavezancev - pravne osebe" v stisnjeni obliki, ki izkazuje stanje podatkov na dan 24. novembra 2010, dostopen pa je na spletni strani Ministrstva za finance, Davčne uprave Republike Slovenije, je namreč mogoče zaključiti, da je pooblaščena odvetniška pisarna, ki zastopa vlagatelja, v seznamu davčnih zavezancev vpisana kot davčni zavezanec),
skupaj torej 5.984,00 EUR. Državna revizijska komisija je višjo stroškovno zahtevo vlagatelja zavrnila, saj je ocenila, da stroški nad priznano višino niso bili potrebni oziroma zanje ni najti pravne podlage v veljavnih predpisih.

Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.984,00 EUR in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa, po poteku tega roka (v primeru zamude) pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24. novembra 2010


Predsednica senata
mag. Nataša jeršič, univ. dipl. ekon.,
članica Državne revizijske komisije





















Vročiti:
- MESTNA OBČINA NOVO MESTO, Seidlova cesta 1, 8000 Novo mesto
- ODVETNIšKA PISARNA MIRKO BANDELJ, d. o. o., odvetnik Mirko Bandelj, Trdinova ulica 7, 1000 Ljubljana
- MALKOM Novo mesto, d. o. o., Košenice 86, 8000 Novo mesto
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije