018-299/2010 Agencija za radioaktivne odpadke

Številka: 018-299/2010-5

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice senata Sonje Drozdek šinko ter članic senata mag. Nataše Jeršič in Vide Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Izvedba varnostnih analiz in priprava meril sprejemljivosti za odlagališče nizko in srednje radioaktivnih odpadkov v Republiki Sloveniji" začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Golder Associates (Magyarország) Zrt., HĹ"vĹ"svĹ"lgi ut 54, 1021 Budapest Magyarország, ki jo po pooblastilu zastopa odvetniška družba Dobravc, Tatlovič & Kač o.p., d.o.o., Nazorjeva 2, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: drugi vlagatelj) zoper ravnanje naročnika Agencija za radioaktivne odpadke, Parmova 53, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 19.11.2010 sprejela

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 7.10.2010, se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu ""Izvedba varnostnih analiz in priprava meril sprejemljivosti za odlagališče nizko in srednje radioaktivnih odpadkov v Republiki Sloveniji" objavil dne 7.6.2010 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN4730/2010, s popravki pod objavami št. JN4992/2010, z dne 14.6.2010 ter št. JN5965/2010, z dne 7.7.2010.
Naročnik je dne 23.9.2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je družbo Econet Consulting GesmbH, Aufhofstrasse 58, 1130 Wien, Avstrija skupaj s partnerji FACILIA AB, INTERA Inc., IRGO, STUDSVIK AB, izbral kot najugodnejšega ponudnika (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 7.10.2010 vložil zahtevek za revizijo, v kateremu zatrjuje, da tiste pomanjkljivosti, ki jih naročnik v zvezi z vlagateljevo ponudbo zatrjuje, niso podane. Vlagatelj pojasnjuje, da je naročnikovo razlogovanje nepravilno iz več razlogov. Vlagatelj je v svoji ponudbi podal ponudbeno ceno, ki je podana v skladu z 19. členom Terms of reference in natančno specifikacijo za vsako ponudbeno fazo. Podana ponudbena cena po vlagateljevih navedbah vsebuje vse stroške za vsako ponudbeno fazo in je fiksna oz. končna za konkretni predmet predmetnega javnega naročila. Vlagatelj je v tehničnem delu ponudbe pod točko 8 navedel, da bo vsako dodatno delo, ki izhaja iz spremembe dizajna, inventarja ali zakonodaje in bo zato končno ovrednotenje postalo nepravilno, potreboval finančna sredstva. Iz česar po vlagateljevih navedbah izhaja, da je v 8. točki tehnične dokumentacije predvidel, da za dodatne storitve, ki niso vključene v prvotno naročilo, vendar bi zaradi nepredvidenih okoliščin postale potrebne za izvedbo javnega naročila storitev, potrebuje dodatna sredstva. Kar predvideva tudi ZJN-2, saj je za tak primer predviden nov postopek s pogajanji brez predhodne objave v skladu z 1. točko 6. odstavka 29. člena ZJN-2. Navedeno po vlagateljevih navedbah pomeni, da je ponudnik v predmetnem postopku, tudi če se upošteva 8. točka tehnične dokumentacije, podal fiksno ceno za razpisan predmet javnega naročila, saj se dodatna dela nanašajo na morebiten nov postopek. V enakem smislu je tudi naročnik podal dodatno pojasnilo na Portalu javnih naročil, in sicer v odgovoru na zastavljeno vprašanje št. 4 v zvezi z dodatnimi deli. Naročnik v zvezi z omenjenim vprašanjem po vlagateljevih navedbah napotuje na 1. točko 6. odstavka 29. člena ZJN-2. Poleg tega vlagatelj dodaja, da je naročnik na Portalu javnih naročil v okviru odgovora št. 2 na vprašanje 25 glede tehničnega dela ponudbe navedel, da tehnične dokumentacije ne bo vrednotil v okviru meril najugodnejšega ponudnika. Naročnik pa je v nasprotju z navedenim tehnično dokumentacijo vlagatelja obravnaval v okviru meril pri izbiri najugodnejšega ponudnika, zaradi česar je njegovo ravnanje nezakonito. Vlagatelj v nadaljevanju opozarja, da bi se moral zapisnik o vpogledu pisati tudi v angleškem jeziku, ker gre za mednarodni razpis. Naročnik je pri tem kršil tudi določbo 2. odstavka in 6. odstavka 22. člena ZJN-2, ker ponudniku ni dovolil vpogleda v tehnično dokumentacijo izbranega ponudnika. Da je tehnična dokumentacija poslovna skrivnost, sta šele na vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika določila predstavnika podjetja IRGO, ki pa za to po vlagateljevih navedbah nista imela pooblastila. Naročnik je pri odpiranju ponudb tudi spregledal, da ima vlagatelj dva podizvajalca, kar je tudi jasno razvidno iz predložene vlagateljeve ponudbe. V nadalevanju vlagatelj izpodbija tudi veljavnost ponudbe izbranega ponudnika, katerega predložena bančna garancija za resnost ponudbe ni veljavna 90 dni, zaradi česar bi moral naročnik ponudbo izbranega ponudnika kot nepopolno izločiti. Izbrani ponudnik je po vlagateljevih navedbah predložil osnutek pogodbe, ki ga je podpisala nepooblaščena oseba administratorka Karin Leroch in ne zakoniti zastopnik, zaradi česar bi moral biti sestavni del osnutka pogodbe tudi pooblastilo administratorki za podpis osnutka pogodbe. Pri tem vlagatelj še izpostavlja dejstvo, da je osnutek pogodbe s strani naročnika že podpisan, kar nakazuje na favoriziranje izbranega ponudnika. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve in povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je dne 20.10.2010 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da je v točki 6.2 TOR v podpoglavju Iterative process zahteval, da mora ponudnik v okviru iterativnega procesa izdelave varnostnih analiz v povezavi z merili sprejemljivosti upoštevati in zajeti vse spremembe vhodnih podatkov (dizajn odlagališča, merila sprejemljivosti, predpostavke,..) skozi vse predvidene faze, s čimer bi morali biti vsi stroški, tudi tisti, ki bi nastali zaradi spremembe dizajna odlagališča, inventarja radioaktivnih odpadkov ali spremembe zakonodaje že zajeti v ponudbeni ceni. Vlagatelj je v 8. točki razpisne dokumentacije navedel storitve, ki morajo biti vključene v javno naročilo in ne spadajo pod nepredvidljive okoliščine. Po 1. točki 6. odstavka 29. člena ZJN-2 so dodatne storitve, ki niso vključene v prvotni projekt, storitve, ki so zaradi nepredvidljivih okoliščin postale potrebne za izvedbo naročila. Naročnik je zato v odgovoru št. 4 na zastavljeno vprašanje navedel le zakonsko podlago, na osnovi katere lahko odda morebitne dodatne storitve, ki nastanejo zaradi nepredvidljivih okoliščin. V nadaljevanju naročnik zatrjuje, da je v nasprotju z vlagateljevimi trditvami besedilo 8. točke tehnične dokumentacije vlagateljeve ponudbe ocenjeval, ker vpliva na ponudbeno ceno, ki je podana na način, ki je v nasprotju z naročnikovo razpisno dokumentacijo. Naročnik je izrecno navedel, kaj vse mora ponudbena cena vsebovati, vlagatelj pa je v svoji ponudbi po naročnikovih navedbah izrecno napisal, da določenih elementov, ki jih mora ponudbena cena vsebovati, v svoji ponudbi ni upošteval. Naročnik prav tako zavrača vlagateljeve navedbe, da bi moral pisati zapisnik v slovenskem jeziku, saj ga je vodil skladno z 23. členom ZJN-2. Prav tako po naročnikovih trditvah ne držijo navedbe, da je kršil določbo 2. in 6. odstavka 22. člena ZJN-2. Vlagatelju je bil omogočen vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika v skladu z 22. členom ZJN-2 in odločitvami Državne revizijske komisije. Naročnik priznava, da je spregledal, da ima vlagatelj dva podizvajalca, a gre za napako, ki na postopek kot tudi na odločitev nima vpliva. Glede vlagateljevih ugovorov o bančni garanciji, naročnik pojasnjuje, da je med dodatnimi pojasnili naročnik jasno navedel, da se bodo vse predložene listine ocenjevale glede na prvoten rok za oddajo ponudbe, ki ga je naročnik določil na dan 19.7.2010. Bančna garancija za resnost izbranega ponudnika ima veljavnost daljšo od 90 dni, šteto od roka za oddajo ponudbe, ki se izteče na dan 22.10.2010, zaradi česar posledično ne gre za kršitev razpisne dokumenatcije. Glede vlagateljevega zatrjevanja, da je bil v ponudbi izbranega ponudnika osnutek pogodbe podpisan s strani nepooblaščene osebe, naročnik pojasnjuje, da vlagatelj ni predložil nobenega dokaza, s katerim bi izkazal, da pooblaščena oseba ni imela pooblastila za podpis. Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek za revizjo zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 25.10.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 28.10.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 29.10.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je najprej preizkusila izpolnjevanje procesnih predpostavk pred meritorno obravnavano predmetnega spora.

Določba 3. odstavka 9. člena ZRPJN določa, da v primeru, ko vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, lahko zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj.

Državna revizijska komisija na podlagi vpogleda v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja ugotavlja, da vlagatelj v predmetnem postopku javnega naročanja s predloženo ponudbo ne nastopa sam, ampak skupaj s partnerji, in sicer z družbo Golder Associates S.r.l, Italija, z Zavodom za gradbeništvo iz Slovenije, Geološkim Zavodom Slovenije ter družbo INKO svetovanje d.o.o. Enako dejstvo izhaja tudi iz Zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 3.8.2010, iz katerega izhaja, da vlagatelj nastopa s partnerju, kar pomeni, da gre v obravnavanem primeru za skupno ponudbo, zaradi česar upoštevaje določbo 3. odstavka 9. člena ZRPJN lahko revizijski zahtevek vložijo le vse osebe skupaj. V obravnvanem primeru pa Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz vlagateljevega revizijskega zahtevka izhaja, da je zahtevek za revizijo vložil le vlagatelj sam, saj je kot "ponudnik" (tj. "vlagatelj") ki je tudi obvezna sestavina zahtevka za revizijo (prva alinea četrtega odstavka 12. člena ZRPJN) nastopa zgolj družba Golder Associates (Magyarország) Zrt., HĹ"vĹ"svĹ"lgi ut 54, 1021 Budapest Magyarország, ne pa tudi preostale osebe, ki v ponudbi skupaj nastopajo. Poleg tega je omenjena družba revizijski zahtevek vložila po odvetniku, ki je za opravo pravdnih dejanj predložil pooblastilo le z njene strani, ne pa tudi s strani preostalih partnerjev. Določba 3. odstavka 9. člena ZRPJN, ki določa, da "[v] primeru, da vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, lahko zahtevek za revizijo vložijo le vse osebe skupaj", namreč želi preprečiti položaj, ko bi lahko en gospodarski subjekt ali (le) nekateri izmed gospodarskih subjektov, ki je oziroma so skupaj z drugimi gospodarskimi subjekti predložil(i) ponudbo, uvedel oziroma uvedli postopek revizije, čeprav bi bilo to v nasprotju z voljo drugih gospodarskih subjektov, članov skupine ponudnikov. Omenjena določba je torej namenjena doseganju konsenza skupnih ponudnikov glede uvedbe postopka pravnega varstva. Ker ZRPJN ne določa izrecno, na kakšen način morajo (skupni) ponudniki izkazati, da zahtevek za revizijo vlagajo "vse osebe skupaj" (da je torej njihovo ravnanje usklajeno in da gre pri tem za njihovo skupno voljo), je treba šteti, da mora v tem smislu zadoščati vsako dejanje (vseh) skupnih ponudnikov, iz katerega je mogoče razbrati njihovo (skupno) voljo: npr. če zahtevek za revizijo podpišejo vsi gospodarski subjekti, ki so predložili skupno ponudbo; če zakoniti zastopnik enega izmed gospodarskih subjektov iz skupine ponudnikov skladno z upravičenji iz pogodbe o skupnem nastopu podpiše zahtevek za revizijo v imenu vseh gospodarskih subjektov, ki so predložili skupno ponudbo; če v imenu vseh gospodarskih subjektov, ki so predložili skupno ponudbo, po njihovem pooblastilu zahtevek za revizijo vloži odvetnik. To tudi pomeni, da le en gospodarski subjekt ali (le) nekateri izmed gospodarskih subjektov, ki je oziroma so skupaj z drugimi gospodarskimi subjekti predložil(i) ponudbo, ne more(jo) pridobiti lastnosti vlagatelja v smislu ZRPJN, in zato ne more(jo) biti stranka v postopku revizije. Glede na navedne ugotovitve, in sicer da je revizijski zahtevek vložila le družba Golder Associates (Magyarország) Zrt., HĹ"vĹ"svĹ"lgi ut 54, 1021 Budapest Magyarország, brez izkazanega soglasja preostalih gospodarskih subjektov, ki nastopajo v skupni ponudbi, je Državna revizijska komisija revizijski zahtevek zaradi pomanjkanja procesnih predpostavk zavrgla.

Iz določil 3. odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse 5.000 EUR, 8.547,50 EUR za sestavo revizijskega zahtevka ter 20 EUR za materialne stroške za zastopanje in pripravo revizijskega zahtevka. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrgla, 3. odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 19.11.2010

Predsednica senata:
Sonja Drozdek šinko, univ.dipl.prav.
Članica Državne revizijske komisije

Vročiti:
- odvetniška družba Dobravc, Tatlovič & Kač o.p., d.o.o., Nazorjeva 2, Ljubljana,
- Agencija za radioaktivne odpadke, Parmova 53, 1000 Ljubljana,
- Econet Consulting GesmbH, Aufhofstrasse 58, 1130 Wien, Avstrija,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.