018-265/2010 Občina Tolmin, Občina Ajdovščina, Občina Brda, Občina Bovec, Občina Cerkno, Občina Idrija, Občina Kanal, Občina Kobarid, Občina Miren-Kostanjevica, Občina Vipava

Številka: 018-265/2010-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice senata mag. Maje Bilbija ter članic senata mag. Nataše Jeršič in Sonje Drozdek šinko, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "izgradnjo odprtih širokopasovnih omrežij v lokalni skupnosti na tistih območjih, kjer širokopasovno omrežje še ni zgrajeno in kjer ni tržnega ekonomskega (komercialnega) interesa za gradnjo tega omrežja" začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba GVO d.o.o., Cigaletova ulica 10, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Občina Tolmin, Občina Ajdovščina, Občina Brda, Občina Bovec, Občina Cerkno, Občina Idrija, Občina Kanal, Občina Kobarid, Občina Miren-Kostanjevica, Občina Vipava (v nadaljevanju: naročniki), dne 18.11.2010

ODLOČILA

1. Predlogu naročnika številka 381-0001/2010, z dne 4.11.2010, za izdajo sklepa, da vložena vlagateljeva zahtevka za revizijo, z dne 14.9.2010 in 2.11.2010, ne zadržita sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila, podanemu na podlagi prvega odstavka 11.a člena ZRPJN, se ne ugodi.

2. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 14.9.2010, se zavrne.

3. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

4. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 10.000,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo

Obrazložitev

Naročniki so Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "izgradnja odprtih širokopasovnih omrežij v lokalni skupnosti na tistih območjih, kjer širokopasovno omrežje še ni zgrajeno in kjer ni tržnega ekonomskega (komercialnega) interesa za gradnjo tega omrežja" objavili dne 22.6.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN4962/2009, s popravki pod objavami št. JN5226/2009 z dne 1.7.2009, št. JN6234/2009 z dne 3.8.2009, št. JN7093/2009 z dne 1.9.2009, št. JN8716/2009 z dne 21.10.2009, št. JN10403/2009 z dne 15.12.2009, št. JN517/2010 z dne 21.1.2010, št. JN2304/2010 z dne 23.3.2010, št. JN3097/2010 z dne 19.4.2010, št. JN6401/2010 z dne 16.7.2010, št. JN7755/2010 z dne 20.8.2010, št. JN8482/2010 z dne 9.9.2010, ter št. JN8600/2010 z dne 13.9.2010.

Naročniki naročilo oddajajo po odprtem postopku.

Zoper razpisno dokumentacijo naročnikov je vlagatelj dne 14.9.2010 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da mu po objavi javnega naročila ni bila dostopna razpisna dokumentacija v vsebini, katere sestavni del naj bi bili tudi načrti razvoja odprtega širokopasovnega omrežja v posamezni sodelujoči občini. Naročniki so po vlagateljevih navedbah razpisno dokumentacijo sicer objavili, vendar ta ni bila popolna, ker je manjkal njen bistveni del, in sicer načrti razvoja posameznih občin. V njih je definirano območje, ki ga mora ponudnik s svojim omrežjem pokriti, in tehnične zahteve, ki jih mora omrežje izpolnjevati. V objavi niso bile razvidne nobene podrobnosti, na podlagi katerih bi vlagatelj pričel s pripravo projektov, tržnih raziskav in podlag za izračun finančnih kazalcev, ki jih mora izračunati, da lahko odda kvalificirano ponudbo za sklenitev javno zasebnega partnerstva. Vlagatelj zatrjuje, da je Ministrstvo za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo (v nadaljevanju: MVšZT) v času trajanja od prve objave do roka za oddajo ponudbe spremenilo sezname naselij, ki so opredeljene kot bele lise, kar je po vlagateljevih zatrjevanjih dodaten argument, da projektiranje ni bilo mogoče. Naročniki so po vlagateljevih navedbah nato podaljševali rok za oddajo ponudbe, vendar pa ustreznih tehničnih specifikacij, kljub drugačni navedbi v objavi naročila, še vedno niso objavili. Da si je vlagatelj prizadeval za pridobitev razpisne dokumentacije in njenega bistvenega sestavnega dela, po vlagateljevih navedbah dokazuje korespondenca med njim in pooblaščeno osebo naročnikov. Dne 9.9.2010 so po vlagateljevih navedbah naročniki v objavo obvestila št. JN8482/2010 de facto posredovali razpisno dokumentacijo, skupaj z njenim ključnim sestavnim delom, in sicer tehnične specifikacije- načrt razvoja posameznih občin. Naročniki so v obvestilu kot rok za oddajo ponudbe določili 20.9.2010, torej 10. dan po pošiljanju navedenega obvestila, s katerim je naročilo sploh postalo popolno, saj so naročniki takrat objavili popolno razpisno dokumentacijo. Predhodnega obvestila glede predmetnega javnega naročila naročniki niso objavili. Iz predhodnih obvestil na portalu javnih naročil pa vlagatelj ni mogel pridobiti nobenih koristnih tehničnih informacij, na podlagi katerih bi lahko začel s pripravo projektov, tržnih raziskav in finančnih izračunov. Vlagatelj prav tako naročnikom očita kršitev 1. odstavka 50. člena ZJN-2, v povezavi s 51. in 53. členom ZJN-2, ker naročniki v razpisni dokumentaciji niso opredelili popisa del, ampak mora ponudnik najprej izdelati idejni projekt telekomunikacijskega omrežja, katerega sestavni del je tudi projektantski popis. šele na podlagi postavk in ocenjenih količin v projektantskem popisu lahko ponudnik izdela ustrezno zavezujočo ponudbo, kajti v nasprotnem primeru ponudnik prevzema izjemno visoko poslovno tveganje, saj ne more adekvatno oceniti potrebnih del in njihove količine. Poleg idejnega projekta mora potencialni ponudnik izpolniti tudi tabelo "Izračun razlike neto sedanje vrednosti stroškov gradnje, upravljanja in vzdrževanja omrežja z neto sedanjo vrednostjo vseh prihodkov omrežja". Vlagatelj pri tem opozarja, da je potrebno izdelati tabele 2.1., 2.2., 2.3., 2.4., 2.5. in 2.6., kot so opredeljene na straneh od 21 do 23 omenjene dokumentacije. Za izdelavo teh tabel po vlagateljevih navedbah ponudnik potrebuje najprej ocenjeno vrednost investicijskih stroškov, nato pa tudi oceno prihodnjih prihodkov omrežja za obdobje 20 let. Vse to vlagatelj navaja zato, da prikaže kompleksnost celotnega postopka priprave zavezujoče ponudbe, ki ne obsega zgolj izgradnje omrežja, temveč tudi njegovega 20 letnega koncesijskega upravljanja in vzdrževanja, kar pa ni mogoče izdelati v 10 dneh. V nadaljevanju vlagatelj ugovarja tudi, da razpisna dokumentacija ne omogoča možnosti financiranja po modelu C (solastništvo javnega in zasebnega partnerstva), kar je v neskladju z razpisom MVZT, ki omogoča uporabo tudi javno zasebnega partnerstva. Vlagatelj je mnenja, da so s tem naročniki neupravičeno omejili konkurenco, saj so dali prednost tistim ponudnikom, ki imajo razvite modele za tip B ali kombinacijo A in B. Vlagatelj ima obe javno zasebni partnerstvi sklenjeni po tipu C in ima za ta tip razvita ustrezna znanja in postopke, zaradi česar je v neenakopravnem položaju z drugimi potencialnimi ponudniki, s čimer naj bi naročniki kršili določilo 7. člena ZJN-2. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da naj naročniki zahtevku za revizijo v celoti ugodijo in določijo nov rok za oddajo ponudbe, ki ne sme biti krajši od 40 dni od objave popolne razpisne dokumentacije, ter da omogočijo tip C modela javno-zasebnega partnerstva, kot je določen v razpisu MVZT in da se mu povrnejo stroški postopka.

Naročniki so dne 22.9.2010 sprejeli sklep, s katerim so vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemljen zavrnili. V obrazložitvi sklepa naročniki navajajo, da je bil prvotno določen rok za sprejem ponudb 31.7.2009. Naročniki glede vlagateljevih ugovorov zatrjujejo, da vlagatelj ni podal nikakršne argumentacije in dokazil, na podlagi katerih bi lahko presodil, ali res ni bilo mogoče podati ponudbe na podlagi posredovanih podatkov. Vlagatelj prav tako po navedbah naročnikov ni izkazal, da so tehnične specifikacije tiste, ki mu v konkretnem primeru onemogočajo pripravo popolne ponudbe. Naročniki pojasnjujejo, da so tehnične zahteve, ki jih mora izpolnjevati omrežje, opredeljene v Načrtih razvoja širokopasovnih omrežij za vsako od 10 občin posebej v javnem razpisu Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo (v nadaljevanju: MVZT) ter v ostali dokumentaciji dostopni na spletnih straneh navedenega ministrstva. Najava objave 2. javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj - ESRR je bila objavljena na spletnih straneh Ministrstva za gospodarstvo in dne 9.7.2010 tudi v Uradnem listu RS, št. 54/10. MVZT je po navedbah naročnikov obenem objavilo "tehnološka priporočila za pomoč pri načrtovanju gradnje odprtih širokopasovnih omrežij s pomočjo sredstev državnega proračuna za kohezijko politiko", ki so namenjena vsem udeležencem na področju načrtovanja in gradnje širokopasovnih elektronskih komunikacij v lokalnih skupnostih in v katerem je analiza stanja v Sloveniji in predlogi tehnoloških rešitev. Z navedenim datumom je bil na voljo tudi seznam belih lis. Na spletni strani MVZT je pod rubriko:"vprašanja in odgovori" mogoče pridobiti tudi podrobnejša pojasnila o tehničnih vprašanjih, in sicer kaj pomeni oznaka delno bela lisa, itd. V nadaljevanju Načrta razvoja širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v občinah je prikazano aktualno stanje omrežja elektronskih komunikacij v občinah, ugotovljene so potrebe končnih uporabnikov in prikazana so območja, na katerih bi dostop do odprtega širokopasovnega omrežja prebivalcem moral biti omogočen. Naročniki zatrjujejo, da vlagatelj v okviru pavšalnih navedb ni konkretiziral, katere so tiste okoliščine, ki mu onemogočajo pripravo popolne ponudbe, oziroma ki dokazujejo, da je naročnik kršil ZJN-2. Pri tem naročniki dodajajo, da je vlagatelj sam s seboj v nasprotju, saj je vlagatelj ponudbo že oddal ter je bila že odprta in bi jo z isto vsebino oddal tudi v morebitnem podaljšanju roka. Glede načrtov pa naročniki pojasnjujejo, da so jih posredovali vlagatelju takoj, ko je zanje zaprosil. Naročnik prav tako ugovarja vlagateljevemu ugovoru glede prepozne objave v Uradnem glasilu Evropskih skupnosti. Glede na to, da je vlagatelj spremljal objave na Portalu javnih naročil, se njegov položaj ne bi spremenil, zaradi česar so naročniki ugotovili, da vlagatelj nima pravnega interesa. V nadaljevanju naročniki izpostavljajo, da je MVZT dne 9.7.2010 na svoji spletni strani objavil nov seznam naselij, ki predstavljajo bele lise, in so naročniki skladno z določbo 53. člena ZJN-2 dne 9.9.2010 podaljšali rok za prejem in odpiranje ponudb na dan 20.9.2010. Pri tem naročniki izpostavljajo, da je edina novost priprava ponudbe na novih ponudbenih obrazcih razpisne dokumentacije, prilagojenih glede na vsebino javnega razpisa MVZT in glede na seznam belih lis, kar pa je v razpisni dokumentaciji predmetnega postopka oddaje javnega naročila le povzeto. Vsa relevantna dokumentacija ter potrebni podatki so navedeni v javnem razpisu MVZT. Naročniki ocenjujejo, da razpisne dokumentacije niso spremenili v obsegu, ki bi zahteval daljšo odložitev roka za prejem, temveč so jo zgolj dopolnili z novejšimi podatki o seznamu belih lis, iz česar po navedbah naročnikov izhaja, da rok 10 dni ni predviden za začetek priprave ustrezne ponudbe, temveč za korigiranje nekaterih podatkov. Navedeno pomeni, da je imel vlagatelj za pripravo ponudbene dokumentacije več kot 1 leto časa, za njeno dopolnitev oz. korigiranje pa še dodatnih 10 dni (oziroma 2 meseca od dostopnosti vseh podatkov na spletni strani MVZT in v Uradnem listu). Ob navedenem naročniki zaključujejo, da je bil rok za prejem ponudbe povsem sorazmeren zapletenosti javnega naročila in času, potrebnem za njegovo celovito prenovo. Naročniki v nadaljevanju navajajo, da so do poteka roka prejeli tri ponudbe, med drugim tudi vlagateljevo ponudbo. Na podlagi česar naročniki ocenjujejo, da so ponudniki imeli dovolj časa za pripravo ustrezne ponudbe, oziroma z njihovo pripravo ne prevzamejo izjemno visokega poslovnega tveganja. Glede vlagateljevega navajanja, da bo za izdelavo tabel potreboval ocenjeno vrednost investicijskih stroškov in oceno prihodkov omrežja za obdobje 20 let, naročniki ugotavljajo, da je vlagateljeva navedba povzeta v rubriki "Vprašanja in odgovori" iz spletne strani MVZT, pri čemer se vlagatelj ne sklicuje na nobeno kršitev postopka oddaje javnega naročila, temveč naj bi jo izpostavil le zaradi prikaza kompleksnosti postopka priprave ponudbe. Glede izbire tipa omrežja naročniki poudarjajo, da iz vsebine razpisa MVZT jasno izhaja, da ima lokalna skupnost možnost izbire med tipom A, B in C. Na podlagi navednega so naročniki vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnili.

Vlagatelj je z vlogo z dne 28.9.2010 naročnike obvestil o nadaljevanju revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročniki so z dopisom, z dne 30.9.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 4.10.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopili zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji. Državna revizijska je z dopisom z dne 14.10.2010 naročnike pozvala na odstop celotne dokumentacije v izvirniku. Naročniki so dne 3.11.2010 odstopili tudi dokumentacijo, ki se nanaša na Načrt razvoja občin iz leta 2008 in 2010.

Naročniki so dne 4.11.2010 na Državno revizijsko komisijo na podlagi 1. odstavka 11.a člena ZRPJN naslovili predlog, da vloženi revizijski zahtevek ne zadrži sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Naročniki v predlogu zatrjujejo, da je revizijski zahtevek, ki ga je vložil vlagatelj tudi zoper naročnikovo odločitev o izbiri, neutemeljen, zaradi česar tudi v primeru sklenitve pogodbe vlagatelju ne bo nastala nikakršna škoda. Pri tem naročniki opozarjajo, da je MVšZT dne 9.7.2010 objavilo razpis, rok za oddajo ponudbe je bil določen na dan 14.10.2010, odpiranje ponudb pa je potekalo 15.10.2010. Naročniki so na omenjenem razpisu nastopili s ponudbo izbranega ponudnika Elektro Primorska d.d., s katerim pa zaradi revizijskih postopkov še niso sklenili pogodbe, zaradi česar so na javni razpis dali nepopolno vlogo, ki pa jo je mogoče še dopolniti. Pri tem naročniki še poudarjajo, da so sredstva omenjenega ministrstva omejena, kajti v primeru, da se razpoložljiva sredstva porabijo, se razpis zaključi.

Vlagatelj je dne 9.11.2010 podal mnenje, v katerem pojasnjuje, da so naročniki zavestno dali prednost le enemu izmed ponudnikov, prav tako glede vloženega revizijskega zahtevka o izbiri še niso odločili. Vlagatelj nasprotuje izdaji sklepa na podlagi 1. odstavka 11.a člena v obeh primerih, saj po njegovem mnenju v obravnavanem primeru ne gre za tehtanje razmerij med škodljivimi posledicami med javnim in zasebnim interesom, ampak za odpravo in ugotovitev napak, ki so jih naročniki storili v celotnem postopku in na katere vlagatelj opozarja v obeh revizijskih zahtevkih. Te imajo takšno naravo, da jih lahko pristojni evropski organi ocenijo kot hude nepravilnosti in Slovenijo sankcionirajo z odvzemom sredstev.

Državna revizijska komisija je najprej meritorno presojala vsebino spora med strankami. Tako je v obravnavanem primeru med strankami sporno, ali so naročniki ponudnikom dali na voljo dovolj dolg rok za pripravo ponudbe in ali razpisna dokumentacija sploh omogoča njeno pripravo.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala s strani naročnika predloženo dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka konkretnega javnega naročila, v Načrte razvoja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij in na spletno stran Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo, v razpisno dokumentacijo, v Uradni list št. 54, z dne 9.7.2010, v katerem je bil objavljen 2. razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj- ESRR. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Zakon o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZJN-2) v prvem odstavku 50. člena ZJN-2 določa, da mora pri določanju rokov za prejem prijav in ponudb naročnik upoštevati predvsem zapletenost naročila in čas, potreben za pripravo ponudb, upoštevaje pri tem minimalne roke, določene s tem zakonom. Pojasniti gre, da ZJN-2 minimalne roke določa le za postopke oddaje javnih naročil, ki jih je glede na vrednost predmeta potrebno objaviti v Uradnem listu EU. Pri čemer ZJN-2 v 51. členu določa, da mora biti rok za prejem ponudb v odprtem postopku najmanj 40 dni od datuma pošiljanja obvestila o javnem naročilu v objavo Uradnemu listu EU. Poleg tega so naročniki dolžni na ali preko portala javnih naročil posredovati dodatna pojasnila v zvezi z razpisno dokumentacijo najpozneje šest dni pred iztekom roka za oddajo ponudb, pod pogojem, da je bila zahteva posredovana pravočasno (81. člen ZJN-2).

Vlagatelj naročnikom očita, da mu po objavi predmetnega naročila ni bila dostopna razpisna dokumentacija po vsebini, katere sestavni del naj bi bili tudi Načrti razvoja odprtega širokopasovnega omrežja v posamezni sodelujoči občini. V njih je po vlagateljevih navedbah definirano območje, ki ga mora ponudnik s svojim omrežjem pokriti in tehnične zahteve, ki jih mora omrežje izpolnjevati. Dne 9.9.2010 pa so po vlagateljevih navedbah naročniki z obvestilom JN8482/2010 de facto objavili razpisno dokumentacijo, skupaj z njenim ključnim sestavnim delom, torej tehnične specifikacije načrta razvoja občin. Državna revizijska komisija je vpogledala na Portal javnih naročil št. JN4962/2009, z dne 22.6.2009, kjer so naročniki na vprašanje enega izmed ponudnikov pojasnili, da je razpisna dokumentacija za predmetno javno naročilo objavljena na Portalu javnih naročil pod št. objave JN5226/2009, z dne 1.7.2009, kar je Državna revizijska komisija v nadaljevanju tudi preverila. Državna revizijska komisija je vpogledala v navedeno objavo razpisne dokumentacije in ugotovila, da so bile priloga razpisne dokumentacije predmetnega javnega naročila tudi Načrti razvoja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij občin Ajdovščina, Brda, Bovec, Cerkno, Idrija, Kanal, Kobarid, Miren - Kostanjevica, Tolmin in Vipava, ki pa jih naročniki zaradi tehničnih razlogov na Portalu javnih naročil niso objavili, ampak so jih ponudniki lahko pridobili na elektronskem naslovu tomaz.vadjunec@rra-sp.si. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega ugotavlja, da ne držijo vlagateljeve trditve, da je razpisna dokumentacija predmetnega javnega naročila pomanjkljiva, ker ne vsebuje bistvenega dela razpisne dokumentacije, in sicer načrt razvoja občin. Iz objave na portalu jasno izhaja, da so imeli ponudniki od dne 1.7.2009 ves čas možnost pridobiti načrte razvoja posameznih občin, pri čemer vlagatelj v obravnavanem primeru ni izkazal, da si je pri naročnikih navedeno dokumentacijo prizadeval pridobiti že preteklo leto in da mu jo naročniki na njegovo zahtevo niso posredovali. Državna revizijska komisija je prav tako vpogledala v objavo št. JN8482/2010 z dne 9.9.2010 na Portalu javnih naročil, na katero se sklicuje vlagatelj, in ugotavlja, da se spremenjeni podatki razpisne dokumentacije nanašajo na seznam belih lis v občinah. Pri tem pa Državna revizijska komisija vlagateljevo zatrjevanje, da je MVšZT spremenilo seznam naselij, ki so opredeljene kot bele lise, s čimer je vlagatelj poskušal dokazati, da projektiranje ni bilo mogoče, ocenjuje zgolj kot dokaz dejstva, da so podatki, na podlagi katerih bi lahko vlagatelj pričel pravočasno s pripravo projektov, ves čas obstajali in je bil vlagatelj očitno z njimi tudi seznanjen, saj jih omenjeno ministrstvo ni na novo določilo, ampak jih je zgolj spremenilo. Pri tem je med strankami nesporno, da je omenjeno ministrstvo dne 13.7.2010 objavilo spremenjene podatke o pokritosti oziroma o območju belih lis na svoji spletni strani
(http://www.mvzt.gov.si/fileadmin/mvzt.gov.si/pageuploads/DEK/Elektronske_komunikacije/GOSO/GO%C5%A0O_2_Bele_lise_2010-07-13.pdf), in sicer skoraj tri mesece pred rokom za oddajo ponudbe, ki so bili podlaga za naročnikovo dopolnitev razpisne dokumentacije. Vlagatelju pa je bilo dejstvo, da so se naročniki za pridobitev sredstev za izgradnjo odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij, ki je tudi predmet tega razpisa, prijavili na javni razpis Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo "2. javni razpis za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj - ESRR; 2. Razvojna prioriteta: Gospodarsko-razvojna infrastruktura, Prednostna usmeritev: 2.2. Informacijska družba, Projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti", znano, saj se na omenjeni razpis v okviru revizijskega zahtevka tudi sklicuje. Navedeno pomeni, da je imel vlagatelj skoraj tri mesece pred rokom za oddajo ponudbe na voljo podatke, na podlagi katerih bi lahko pričel s pripravo projektov. Državna revizijska komisija je pri razreševanju predmetnega spora v nadaljevanju vpogledala tudi v Načrt razvoja odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij občine Miren-Kostanjevica in ugotovila, da se naročniki pri prikazu obstoječega stanja glede možnosti dostopa do širokopasovnega omrežja sklicujejo ravno na objavljene podatke belih lis Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo z dne 13.7.2010, manjši popravki pa se nanašajo tudi na število gospodinjstev. Ravno zaradi omenjenih sprememb pa so naročniki v obravnavanem primeru tudi podaljšali rok za prejem ponudb, in sicer iz 10.9.2010 na 20.9.2010 in ga objavili na Portalu javnih naročil št. JN8482/2010 in št. JN8600/2010. Državna revizijska komisija je pri presoji podaljšanega roka upoštevala navedbe naročnikov, da so pri tem v celoti upoštevali vsebino spremembe dokumentacije in da podaljšani deset dnevni rok ni bil predviden za začetek priprave ustrezne ponudbe, temveč zgolj za korekturo nekaterih podatkov. Navedeno potrjuje tudi dejstvo, da nihče od ostalih ponudnikov ni ugovarjal prekratkemu roku in da je tudi vlagatelj oddal ponudbo, na podlagi česar Državna revizijska komisija ocenjuje, da je bil podaljšani rok ustrezen.
V nadaljevanju Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeva dodatna zatrjevanja, s katerimi želi dokazati pomanjkljivosti razpisne dokumentacije, in sicer, da brez projektantskega popisa, in v njem ugotovljenih postavk, ne more pripraviti ustrezne ponudbe. Vlagatelj pri tem ni ne obrazložil ne dokazal katere postavke in ocenjene količine manjkajo, zaradi katerih ne more predložiti ustrezne ponudbe. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija navedenim vlagateljevim ugovorom, v skladu s pravili o trditvenem in dokaznem bremenu iz 215. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999, z nadaljnjimi spremembami), v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN, ni mogla slediti. Na vlagatelju je namreč dokazno breme, da dokaže zatrjevana dejstva, in sicer da je v obravnavanem primeru razpisna dokumentacija toliko pomanjkljiva, da na njeni podlagi ni mogoče pripraviti zavezujoče ponudbe.

Glede izpolnjevanja tabele Izračun razlike neto sedanje vrednosti stroškov gradnje, upravljanja in vzdrževanja omrežja z neto sedanjo vrednostjo vseh prihodkov omrežja, ki jo vlagatelj izpostavlja z namenom dokazovanja kompleksnosti postopka, pa Državna revizijska komisija vlagatelju pritrjuje, da v obravnavanem primeru gre zagotovo za kompleksen razpis, vendar je bila omenjena tabela ves čas dostopna na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN5226/2009, že od dne 1.7.2009, tako da je imel vlagatelj več kot dovolj časa za njeno izpolnitev.
Na podlagi navedenega gre ugotoviti, da je bilo predmetno javno naročilo objavljeno na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN4962/2009, že od dne 22.6.2009 in da je bil končni rok za prejem in odpiranje ponudb dne 20.9.2010, kar po oceni Državne revizijske komisije predstavlja dovolj dolgo obdobje za pripravo ponudbene dokumentacije. Prav tako pa vlagatelj v obravnavanem primeru po oceni Državne revizijske komisije ni uspel dokazati takšno pomanjkljivost razpisne dokumentacije, ki bi vplivala na to, da ponudniki ne bi mogli pripraviti ustrezne ponudbe.
V nadaljevanju Državna revizijska komisija prav tako zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da so naročniki neupravičeno omejevali konkurenco med ponudniki, ker so z izbiro finančnega modela tipa A in B dali prednost tistim ponudnikom, ki imajo razvite poslovne modele za tip B ali kombinacijo A in B. Državna revizijska komisija je vpogledala v objavo 2. javnega razpisa za pridobitev sredstev Evropskega sklada za regionalni razvoj - ESRR; 2. Razvojna prioriteta: Gospodarsko-razvojna infrastruktura, Prednostna usmeritev: 2.2. Informacijska družba, Projekt gradnja, upravljanje in vzdrževanje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij v lokalni skupnosti, ki ga je v Uradnem listi št. 54, z dne 9.7.2010, objavilo MVšZT in ugotovila, da razpis v 4. točki glede na različne načine sofinanciranja predvideva tudi možnost izgradnje tipa omrežja A in B, kakor to zatrjujejo naročniki. Naročniki so tako po oceni Državne revizijske komisije imeli možnost na izbiro tudi omenjeni tip omrežja, zaradi česar samo dejstvo, da ima vlagatelj razvita znanja in postopke za tip C, še ne pomeni, niti ne dokazuje, da so naročniki omejevali konkurenco med ponudniki. Kajti v primeru, da bi naročniki sporno obliko financiranja iz razpisne dokumentacije iz razloga, ker vlagatelj nima razvitega ustreznega poslovnega modela, umaknili, bi s tem neupravičeno postavil v slabši položaj tiste ponudnike, ki takšno naročnikovo zahtevo lahko izpolnijo. Zato samo dejstvo, da zahtevo iz razpisne dokumentacije izpolnjujejo le določeni ponudniki, še ne pomeni kršitve načela enakopravnosti, na podlagi česar je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo v celoti zavrnila.
S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena

Državna revizijska komisija je v okviru presoje utemeljenosti revizijskega zahtevka presojala tudi utemeljenost vloženega predloga na podlagi prvega odstavka 11. a člena ZRPJN naročnikov, da vložena vlagateljeva zahtevka za revizijo ne zadržita sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila.

Od pravila, da naročniki v primeru prejetega zahtevka za revizijo ne smejo skleniti pogodbe, je v določenih primerih dopustno odstopiti le na način in pod pogoji iz 11.a člena ZRPJN. Ta v prvem odstavku določa, da lahko Državna revizijska komisija na obrazloženi predlog naročnika sprejme sklep, da vloženi zahtevek za revizijo ne zadrži sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila. Pri odločanju o predlogu naročnika mora Državna revizijska komisija upoštevati razmerje med škodljivimi posledicami nezadržanja sklenitve pogodbe in koristmi za vse, ki bi lahko bili oškodovani, ter javnim interesom za sklenitev pogodbe o oddaji javnega naročila. Ker predstavlja možnost iz prvega odstavka 11.a člena ZRPJN izjemo glede na strogo pravilo o prepovedi sklenitve pogodbe, izjeme pa je treba interpretirati ozko (exceptiones non sunt extendae), je treba ugotoviti, da je možnost sklenitve pogodbe o oddaji javnega naročila pridržana le za izjemne in glede na konkretne okoliščine posameznega primera posebej utemeljene primere, pri čemer je naročnik tisti, ki mora predlog za izdajo sklepa ustrezno obrazložiti in dokazati, da je izdaja sklepa o sklenitvi pogodbe nujna in objektivno upravičena. Pri odločanju o tem, ali lahko naročnik kljub vloženemu zahtevku za revizijo sklene pogodbo o izvedbi javnega naročila, mora Državna revizijska komisija zato ugotavljati ne samo obstoj javnega interesa za sklenitev pogodbe, saj ta po naravi stvari obstaja v vsakem izvedenem javnem naročilu, s katerim naročniki zadovoljujejo potrebe v javnem interesu in zagotavljajo nemoteno izvajanje javnih storitev, temveč mora ugotavljati tudi posebne okoliščine, ki utemeljujejo takšno odločitev in ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve. Okoliščine, ki jih lahko Državna revizijska komisija upošteva pri presoji izdaje sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN, morajo biti objektivne, izredne in nepredvidljive. Okoliščine, ki jih s svojim ravnanjem povzroči sam naročnik, ali okoliščine, ki bi jih naročnik pri skrbnem poslovanju moral predvideti, ne morejo biti upoštevane.

V obravnavanem primeru gre ugotoviti, da sta bila s strani vlagatelja vložena dva revizijska zahtevka, in sicer revizijski zahtevek z dne 14.9.2010 zoper razpisno dokumentacijo in dne 2.11.2010 zoper odločitev naročnikov o izbiri najugodnejšega ponudnika. Državna revizijska komisija zvezi z vprašanjem dovolitve sklenitve pogodbe ugotavlja, da je ta možnost, pridržana za posebne primere, kjer obstajajo objektivne, izredne in nepredvidljive okoliščine, ki kažejo na dejansko nevarnost resne in nepopravljive škode ter nujnost njene preprečitve. Državna revizijska komisija se z naročniki sicer strinja, da je izgradnjo odprtih širokopasovnih omrežij v lokalni skupnosti na tistih območjih, kjer širokopasovno omrežje še ni zgrajeno in kjer ni tržnega ekonomskega (komercialnega) interesa za gradnjo tega omrežja vsekakor v javnem interesu, vendar pa naročniki niso izkazali, da je do gradnje prišlo zaradi izrednih ali nepredvidljivih okoliščin ali da bo zaradi revizijskega postopka nastala nepopravljiva škoda. Naročniki so s potrebo po omenjeni gradnji seznanjeni že več let, zaradi česar so z razpisom v letu 2009 tudi pričeli, vendar so stalno zgolj podaljševali rok za oddajo ponudbe do 13.9.2010. Iz razpisa Ministrstva za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo izhaja, da je dana možnost sodelovanja na ter razpisih, in sicer 14.10.2010, 13.1.2011 in 14.4.2011. Naročniki so se prijavili na razpis 14.10.2010, pri čemer so kot rok za oddajo ponudb določili datum 20.9.2010, medtem ko so sklep o oddaji javnega naročila sprejeli 12.10.2010, dva dni pred rokom za oddajo vloge za pridobitev sredstev iz Evropskega sklada. Tako postopek uveljavljanja pravnega varstva v postopku revizije za naročnike ne bi smel biti nepredvidljiv, saj ga lahko uveljavlja vsaka aktivno legitimirana oseba (9. člen ZRPJN), ki ima v zakonsko opredeljenih rokih pravico opraviti dejanja v postopku pravnega varstva in bi morali naročniki tudi predvideti in pravočasno določiti rok za oddajo ponudb. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ni mogla ugotoviti, da gre v obravnavanem primeru za nepredvidljive in izredne okoliščine, ki jih naročnik ne bi mogel predvideti. Poleg tega je omenjeno ministrstvo dalo na voljo tudi rok 13.1.2011 za sodelovanje na razpisu, pri tem pa naročniki niso izkazali dejstva, in sicer, da v obravnavanem primeru obstaja velika verjetnost, da bodo vsa razpisna sredstva v okviru prvega razpisa že porabljena in da bo drugi razpis brezpredmeten. Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da v obravnavanem primeru nevarnost resne in nepopravljive škode ne obstaja, zaradi česar tudi ni podlage za izdajo sklepa po prvem odstavku 11.a člena ZRPJN.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.


Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s 3. odstavkom 22. člena ZRPJN zavrnila tudi vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je Državna revizijska komisija na podlagi 4. odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 10.000,00 EUR odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 10.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 18.11.2010

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Občina Tolmin, Ulica Padlih borcev 2, 5220 Tolmin,
- družba GVO d.o.o., Cigaletova ulica 10, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.