018-293/2010 DARS d.d.

Številka: 018-293/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice senata mag. Maje Bilbije ter članic senata Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "dobavo tovornih vozil" začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba AC-SISTEMI d.o.o., Baragova ulica 5, Ljubljana, ki jo po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 11.11.2010 sprejela

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 22.9.2010, se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "dobavo tovornih vozil" objavil dne 28.6.2010 na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN5521 /2010, s popravki pod objavami št. JN6254/2010, z dne 14.7.2010.
Naročnik je dne 10.9.2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je kot najugodnejšega ponudnika za sklop 3 - Univerzalno delovno vozilo izbral družbo A-COSMOS d.d., Celovška cesta 182, 1000 Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 22.9.2010 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v predmetni zadevi za sklop 3 izbral ponudbo ponudnika, ki je nepopolna, saj ne izpolnjuje naročnikovih zahtev, ki so bile oblikovane kot pogoj, zaradi česar bi jo moral naročnik izločiti. Vlagatelj zatrjuje, da iz ponudbe izbranega ponudnika nesporno izhaja, da ne gre za skupno ponudbo. Na podlagi predmeta javnega naročila pa vlagatelj ugotavlja, da gre za ponudbo s podizvajalcem oz. dobaviteljem blaga. Izbrani ponudnik na predmetnem razpisu ponuja vozilo znamke Mercedes-Benz proizvalca Daimler AG Nemčija, ki ga ni navedel kot podizvajalca, s čimer vlagatelj navaja ni le kršil določila predmetnega javnega razpisa, temveč tudi Zakon o javnem naročanju. V nadaljevanju vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik poleg navedenega ne nudi tehnično ustreznega univerzalnega delovnega vozila, upoštevajoč zahteve iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj navaja, da ponujeno vozilo Unimog U400 izpolnjuje vse razpisne zahteve izključno, če je opremljeno z večjim številom točno določenih postavk iz tovarniškega seznama dodatne opreme. Vlagatelj meni, da ponujeno vozilo zagotovo ne izpolnjuje naročnikove zahteve po hidrostatičnem pogonu-brezstopenjsko regulacijo hitrosti od 0-20 km/uro, saj more biti vozilo opremljeno s kodo G33, medtem ko je v ponudbi izbranega ponudnika navedena le koda G31-pretvornik za hidrostatičen pogon. Pravilen prevod kode je po vlagateljevih navedbah G31-"sklopka s hidrostatičnim pretvornikom navora" in se uporablja izključno za vleko težkih priklopnikov za lažje speljevanje z mesta, nikakor pa ni uporaben za delo pri vzdrževanju cest. Za učinkovito delovanje hidrostatičnega pogona je po vlagateljevih navedbah potrebna koda G50-hladilnik olja menjalnika, ki v ponudbi izbranega ponudnika prav tako ni naveden. Naročnik je v tehničnem delu razpisa zahteval zadaj dvokrožno pogonsko hidravliko-vgrajena črpalka in hitre spojke, pretok prve črpalke, nastavljiv od 0 do najmanj 125 l/min, delavni tlak cca 300 barov, pretok druge črpalke nastavljiv od 0 do najmanj 90 l/min, delovni tlak cca 280 barov, za izpolnjevanje česar bi moralo biti vozilo opremljeno s kodo H65. Vlagatelj navaja, da v ponudbi izbranega ponudnika ni navedene kode H65, ampak je naveden le tekst "ločen povratek z zadnje strani vario-power odprt + zaprt krog", ki pomeni, da je vozilo opremljeno samo s povratno hidravlično spojko in cevjo za povratek olja, ni pa celotnega sistema pogonske hidravlike "vario-power". Poleg tega v ponudbi manjka tudi koda N05, motorni odgon zadaj s prirobnico, ki je predpogoj za delovanje pogonske hidravlike H65. Naročnik je po vlagateljevih navedbah zahteval še hidravlični dvig kabine, zaradi česar bi moral izbrani ponudnik ponuditi vozilo z dodatno opremo F60, ki v ponudbi izbranega ponudnika ni navedena. Prav tako ni izpolnjena naročnikova zahteva po ušesnem priklopu za prikolico, zračni sistem za zaviranje prikolic. Vlagatelj priznava, da je izbrani ponudnik priklop in zračni sistem sicer ponudil, vendar je to smiselno uporabno in funkcionalno za vleko prikolic samo pod pogojem, da je vozilo opremljeno tudi z električno vtičnico za ABS na priklopnikih, koda E40, česar pa ni v ponudbi izbranega ponudnika. Vlagatelj v nadaljevanju navaja, da je naročnik med tehničnimi zahtevami eksplicitno zahteval, da mora biti vozilo primerno za uporabo priključkov za zimsko in letno vzdrževanje cest, čemur izbrani ponudnik ni sledil, poleg tega v ponudbi izbranega ponudnika ni navedena koda J08- vtičnica v kabini 3-polna, 24V s C3 signalom, kakor tudi ne koda E87 - vtičnica za nadgradnje 32 polna. Vlagatelj zatrjuje, da ponudba izbranega ponudnika ne zagotavlja dodatnega grelca kabine, vetrobranskega stekla in vzvratnih ogledal, ker ni navedena koda F43. Prav tako ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje naročnikove zahteve glede panoramskih desnih vrat za košnjo z ogledali in brisalcem, ker v ponudbi izbranega ponudnika ni navedena koda F12. Prav tako ponudba izbranega ponudnika ne ponuja vrtljivega desnega sedeža za košnjo, ker ne vsebuje kode S04.

Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga razveljavitev naročnikove odločitve ter povrnitev stroškov postopka.

Naročnik je dne 20.10.2010 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemeljen zavrnili. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da ni pravilna obrazložitev vlagatelja, da bi izbrani ponudnik moral navesti proizvajalca blaga kot podizvajalca. Vlagatelj v predmetni zadevi po naročnikovem zatrjevanju ni priložil nobenega tehtnega dokaza, iz katerega bi izhajalo pogodbeno razmerje med kupcem in prodajalcem, torej dokaza, da bo dobava ponujnega vozila izvedena posebej za predmetno javno naročilo in ne za pokrivanje trga. Takšno vozilo, kot ga zahteva naročnik, na trgu že obstaja in je v prodaji. Proizvajalci blaga po naročnikovih navedbah niso avtomatično tudi podizvajalci, saj ponudnik lahko nabavlja blago in s tem postane lastnik blaga ter ga ponuja na tržišču, v obravnavanem primeru izbrani ponudnik v sklopu svoje ponudbe. Naročnik navaja, da vlagatelj pravilno ugotavlja, da izbrani ponudnik ni navedel omenjenega proizvajalca kot podizvajalca v izjavah št. 4. in 4.1., saj ta dejansko ni podizvajalec. Glede vlagateljevih ugovorov o neizpolnjevanju tehničnih zahtev naročnik pojasnjuje, da po skrbnem pregledu ponudbe izbranega ponudnika ugotavlja, da je ponujeno vozilo primerno za delo pri zimskem in letnem vzdrževanju avtocest, ter da izpolnjuje vse zahteve, ki jih je naročnik opisal v tehničnih zahtevah razpisne dokumentacije. Izbrani ponudnik je po naročnikovih navedbah v svoji ponudbi, kot je pravilno ugotovil tudi vlagatelj, potrdil, da ponujeno vozilo zajema vse naročnikove zahteve. Pri tem naročnik dodaja, da v razpisni dokumentaciji ni zahteval, da mora biti tehnični opis vozila opremljen s tovarniškimi kodami vozila, zaradi česar jih tudi ni preverjal. Po naročnikovem mnenju je ponudba izbranega ponudnika povsem ustreza naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 25.10.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 26.10.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 27.10.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Vlagatelj je dne 9.11.2010 pri Državni revizijski komisiji vložil pripravljalno vlogo, v kateri navaja nova dejstva, in sicer da se vgrajena koda G31 izključuje s kodo G33. V nadaljevanju pa ponavlja dejstva, navedena v revizijskem zahtevku.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali je vlagateljeva ponudba popolna.

Državna revizijska komisija nove vlagateljeve navedbe pri presoji predmetnega spora ni upoštevala. Kajti skladno z določbo 1. odstavka 286. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99, z nadaljnjimi spremembami, v nadaljevanju ZPP), katerega določbe se na podlagi 5. odstavka 3. člena ZRPJN glede vprašanj, ki jih ta zakon ne ureja, smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil, izhaja, da mora stranka najkasneje na prvem naroku za glavno obravnavo navesti vsa dejstva, ki so potrebna za utemeljitev njenih predlogov, ponuditi dokaze, ki so potrebni za ugotovitev njenih navedb in se izjaviti o navedbah in ponujenih dokazih nasprotne stranke. Stranke lahko na poznejših narokih za glavno obravnavo navajajo nova dejstva in predlagajo nove dokaze, vendar le, če jih brez svoje krivde niso mogle navesti na prvem naroku. Dejstva in dokazi, ki so navedeni v nasprotju s temi določbami ZPP, se ne upoštevajo. Glede na to, da je po oceni Državne revizijske komisije vlagatelj za vsa dejstva in dokaze, ki jih navaja v pripravljalni vlogi, vedel že pred vložitvijo prvega zahtevka za revizijo, jih pri presoji predmetnega spora ni upoštevala.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v predloženo dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, in sicer v zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami in pooblastili, v ponudbeno dokumentacijo vlagatelja in izbranega ponudnika, Izjava generalnega zastopnika in na podlagi navedenega, skladno z določilom 2. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

V obravnavnem primeru je potrebno spor med vlagateljem in naročnikom glede popolnosti ponudbe izbranega ponudnika presojati iz vidika 1. odstavka 80. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 z nadaljnjimi spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2), ki določa, da mora naročnik v postopku oddaje javnega naročila po opravljenem pregledu in dopolnitvi ponudb izločiti vse ponudbe, ki niso popolne. Popolna ponudba je v skladu s 16. točko 1. odstavka 2. člena ZJN-2 tista, ki je pravočasna, formalno popolna, sprejemljiva, pravilna in primerna. Ponudba, ki ne izpolnjuje pogojev, vezanih na vsebino predmeta javnega naročila in zato ne izpolnjuje v celoti zahtev naročnika, določenim v razpisni dokumentaciji, je neprimerna (20. točka 1. odstavka 2. člena ZJN-2), medtem ko je ponudba, ki je v nasprotju s predpisi ali je ponudbena cena očitno sestavljena na način, ki ni skladen s pravili poštene konkurence ali ne izpolnjuje pogojev iz 41. do 47. člena tega zakona, nepravilna in jo mora naročnik označiti za nepopolno ter jo izločiti iz postopka.
V obravnavanem primeru Državna revizijska komisija ni sledila vlagateljevim navedbam, da je izbrani ponudnik, s tem ko v svoji ponudbi med podizvajalce ni navedel proizvajalca ponujenega predmetnega naročila, kršil tako določila razpisne dokumentacije, kot določila javnega naročanja.
Naročnik je v razpisni dokumentaciji v II.4.4. točki pod a) določil, da mora ponudnik navesti seznam vseh podizvajalcev, s katerimi ponudnik namerava izvesti predmetno javno naročilo. Ponudnik mora za podizvajalca navesti, kateri del javnega naročila bodo izvedeli in kolikšen delež javnega naročila v odstotku ali absolutni vrednosti bodo izvedeli. Pod b) pa morajo ponudniki za dokazovanje tehnične in kadrovske sposobnosti predložiti prospektni material, vzorce in podobno za predmet ponudbe, iz katerega je razviden proizvajalec le-te in zahtevane tehnične lastnosti, kot izhajajo iz naročnikovih specifikacij. Določba 15.a člena ZJN-2 kot podizvajalca definira gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila. V obravnavanem primeru je med strankama nesporno, da izbrani ponudnik ponuja blago proizvajalca Mercedes-Benz, AG Daimler, vendar pa, kakor pravilno ugotavlja tudi naročnik, proizvajalca ni mogoče samoumevno enačiti z dobaviteljem blaga, s čimer pridobi proizvajalec po veljavni zakonodaji v primeru sklenitve pogodbe status podizvajalca. Slovar slovenskega knjižnega jezika (DZS, 1995; v nadaljevanju: SSKJ) proizvajalca definira kot tistega, ki proizvaja, medtem ko je dobavitelj tisti, ki opravlja dobavo blaga. Iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je tako po presoji Državne revizijske komisije zgolj razvidno dejstvo, da je izbrani ponudnik tisti, ki bo opravil dobavo univerzalnega delovnega vozila, kar je tudi predmet obravnavanega javnega naročila, medtem ko ga bo Mercedes-Benz, AG Daimler, kot proizvajalec proizvedel. Vlagatelj ni z ničemer dokazal, da bo proizvajalec poleg izdelave predmeta javnega naročila, navedeni produkt v skladu z razpisnimi zahtevami naročniku tudi dobavil. Na podlagi navedenega gre zaključiti, da je potrebno pritrditi naročnikovi trditvi, da v obravnavanem primeru ni potrebe po tem, da bi izbrani ponudnik moral proizvajalca predmetnega javnega naročila v svoji ponudbi vključiti kot podizvajalca.
V nadaljevanju je Državna revizijska komisija presojala vlagateljeve ugovore glede izpolnjevanja tehničnih zahtev. Vlagatelj zatrjuje, da ponujeno vozilo Unimog U400 sicer izpolnjuje vse razpisne zahteve vendar le, če je opremljeno z večjim številom določenih postavk iz tovarniškega seznama dodatne opreme. Vlagatelj zatrjuje, da določeni elementi iz seznama tovarniške opcijske dodatne opreme, ki so neobhodno potrebni za izpolnjevanje naročnikovih zahtev, manjkajo. Tako za izpolnjevanje naročnikove zahteve hidrostatičnega pogona po vlagateljevih zatrjevanjih v ponudbi izbranega ponudnika manjkata kodi G33-hidrostatični pogon za vožnjo in G50- hladilnik olja menjalnika, pri naročnikovi zahtevi po zadaj dvokrožni pogonski hidravliki pa manjkata kodi H65-pogonska hidravlika "vario-power" in N05-motorni odgon od zadaj s prirobnico. Prav tako naj bi bila ponudba izbranega ponudnika pomanjkljiva, ker naj ne bi nudila hidravlični dvig kabine, ker ni navedena koda F60. V ponudbi izbranega ponudnika pa manjka tudi koda E40, s čimer ne izpolnjuje zahteve po ušesni prikolici in zračnem sistemu za zaviranje prikolic. Prav tako manjka koda J08 -vtičnica v kabini 3-polna, 24V s C3 signalom in E87 - vtičnica za nadgradnje 32 polna, s čimer izbrani ponudnik ne izpolnjuje naročnikovih tehničnih zahtev za uporabo priključkov za zimsko in letno vzdrževanje cest. Ponudba izbranega ponudnika je prav tako po vlagateljevih zatrjevanjih pomanjkljiva, ker ni navedel kode E43 - dodatni grelec kabine s predgretjem goriva, F12 - panoramska vrata za košnjo desno, S04 - vrtljiv sovoznikov sedež za košnjo. Poleg tega se koda S10 - zračno vzmeten sovoznikov sedež po vlagateljevih zatrjevanjih izključuje s potrebno kodo S04.

Državna revizijska komisija pri presoji navedenih pomanjkljivosti ni sledila vlagateljevemu predlogu o postavitvi izvedenca, saj je ocenila, da je dejansko stanje dovolj razčiščeno za sprejem predmetne odločitve. Državna revizijska komisija je vpogledala v ponudbo izbranega ponudnika in ugotovila, da je izbrani ponudnik pri opisu opreme ponekod uporabil kode, drugod pa tudi ne. Toda iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika je razvidno, oziroma je izbrani ponudnik na koncu naštetih lastnosti ponujenega vozila povzel vse naročnikove zahteve, ki jih s svojo ponudbo zagotavlja, da jih bo vozilo vsebovalo. Med temi so tudi naštete pomanjkljivosti, katere v revizijskem zahtevku zatrjuje tudi vlagatelj, in sicer: hidrostatičen pogon- brezstopenjska regulacija hitrosti od 0-20 km/uro, zadaj dvokrožna pogonska hidravlika- vgrajena črpalka in hitre spojke, hidravlični dvig kabine, ušesni priklop za prikolico, zračni sistem za zaviranje prikolic, dodatni grelec kabine, vetrobranska stekla in vzvratnih ogledal, panoramska desna vrata za košnjo z ogledali in brisalcem ter vrtljivi desni sedež za košnjo. Državna revizijska komisija naročniku pritrjuje, da opisi ponujene opreme zadoščajo, saj nikjer v razpisni dokumentaciji ni bilo zahtevano, da bi morali ponudniki pri opisu ponujene opreme navesti tovarniške kode vozila. Poleg tega bi bila takšna razpisna dokumentacija v nasprotju s pravili javnega naročanja. Naročnik pa bi moral tovarniške kode zelo dobro poznati, da bi izpolnjevanje razpisnih zahtev sploh lahko preveril. Glede na to, da je od izbranega ponudnika zahteval dodatna pojasnila, gre sklepati, da jih niti ne pozna. Državna revizijska komisija je pri presoji predmetnega spora prav tako vpogledala v vlagateljevo ponudbo, ki se od ponudbe od izbranega ponudnika razlikuje zgolj po tem, da je izpolnjevanje naročnikovih zahtev povzel v obliko tovarniških koda. Glede na to, da so bili v ponudbi izbranega ponudnika navedeni vsi zahtevani opisi opreme, ki jih naročnik v razpisni dokumentaciji zahteva in upoštevaje dejstvo, da je tudi v ponudbi izbranega ponudnika v celoti predložena identična prospektna dokumentacija, kot jo vsebuje vlagateljeva ponudba, Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj ni uspel dokazati protipravnosti naročnikovega ravnanja pri izboru ponudbe izbranega ponudnika kot najugodnejše. Na podlagi navedenega je Državna revizijska komisija sledila naročnikovi oceni glede izbora najugodnejšega ponudnika in odločila tako, kakor izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz določil 3. odstavka 22. člena ZRPJN izhaja, da mora v primeru, če je zahtevek za revizijo utemeljen, naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer za plačilo takse 5.000,00 EUR, 1.400,00 EUR za sestavo revizijskega zahtevka, vse povečano za 20 % DDV. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, 3. odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen. Upoštevaje prvi odstavek 22. člena ZPRJN je za predmetni postopek zadoščala taksa v višini 5.000,00 EUR. Ker je zahtevek za revizijo zavrnila tudi Državna revizijska komisija, je morala ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti tako, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 11.11.2010

Predsednica senata:
mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- Odvetniška pisarna Zmagoslav Marovt, Rozmanova 12/1, Ljubljana,
- A-COSMOS d.d., Celovška cesta 182, 1000 Ljubljana,
- DARS d.d., Ulica XIV. divizije 4, Celje,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.