018-203/2010 Slovenske železnice d.o.o.

Številka: 018-203/2010-19

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice senata mag. Nataše Jeršič ter članic senata Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila 1. družba SIEMENS AG ŐSTERREICH, Siemensstrasse 92, Wien, Avstrija in 2. družba SIEMENS Trgovsko in storitveno podjetje d.o.o., Bratislavska cesta 5, Ljubljana, ki ju zastopa odvetniška družba Odvetniki šelih & partnerji o.p., d.n.o., Komenskega ulica 36, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelja), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 24.10.2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 30.7.2010, se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" objavil dne 14.1.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN200/2009, s popravki pod objavami št. JN 557/2009 z dne 29.1.2009, št. JN 1144/2009 z dne 17.2.2009, št. JN 1758/2009 z dne 9.3.2009, št. JN 2105/2009 z dne 19.3.2009, št. JN 2429/2009 z dne 27.3.2009, št. JN 2737/2009 z dne 7.4.2009, št. JN4946/2009 z dne 19.6.2009, ter št. JN6790/2009 z dne 21.8.2009. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.

Naročnik je dne 5.7.2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral konzorcij GH Holding, Tivolska cesta 30, Ljubljana in Thales Rail Signalling Solutions GesmbH, Scheydgasse 41, Dunaj, Avstrija.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 30.7.2010 vložil zahtevek za revizijo, v katerem zatrjuje, da je predmetno javno naročilo nezakonito, ker je naročnik v objavi javnega naročila na Portalu javnih naročil v drugem oddelku pod točko 3) določil trajanje naročila, in sicer začetek naročila 30.5.2009 ter zaključek 31.12.2013. Rok za sprejemanje ponudb ali prijav, je bilo po vlagateljevih navedbah v točki 3.4 določen na datum 10.3.2009. Naročnik je po vlagateljevih navedbah od objave predmetnega naročila v roku skoraj treh mesecev trikrat podaljšal rok za predložitev ponudb. Tako so ponudniki namesto 10.3.2009 svoje ponudbe prvič oddali dne 23.4.2009, medtem ko bi morala biti pogodba sklenjena novembra 2009, vendar temu ni bilo tako, saj takrat ni bila znana niti naročnikova odločitev o oddaji javnega naročila. Svojo odločitev o oddaji javnega naročila je naročnik po vlagateljevih navedbah sprejel 15.2.2010, ko je kot najugodnejšega ponudnika izbral prvega izbranega ponudnika. Prva odločitev je bila sprejeta skoraj eno leto po prvotnem roku za sprejemanje ponudb, ki je bil določen na 10.3.2009, oziroma več kot štiri mesece v zadnjem podaljšanju roka za sprejemanje ponudb, ki je bil določen na datum 30.9.2009. Skladno s 1. odstavkom 83. člena ZJNVETPS bi po vlagateljevih navedbah naročnik moral svojo odločitev sprejeti po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki v primeru javnih naročil, objavljenih na portalu javnih naročil in v Uradnem listu EU, ne sme biti daljši od 60 dni. Takšna evidentna kršitev zakonskega roka bi po vlagateljevih navedbah že sama po sebi morala biti razlog za naročnikovo odločitev o razveljavitvi predmetnega postopka oddaje javnega naročila v celoti, kajti potek časa po vlagateljevih navedbah predstavlja bistveno spremembo v javnem naročilu. Glede na navedeno vlagatelj meni, da je potrebno postopek oddaje javnega naročila v celoti razveljaviti, saj je s potekom časa preko zakonskih in razumnih meja prišlo do bistvene spremembe javnega razpisa brez njegove ponovitve, zaradi česar je nezakonita tudi naročnikova odločitev z dne 5.7.2010. Poleg tega ob upoštevanju 26. in 27. člena OZ o veljavnosti ponudb vlagatelj meni, da pri podaljševanju rokov v predmetnem naročilu ni mogoče govoriti o podaljševanju obstoječih ponudb, temveč o novih ponudbah. Dejstvo je, da bi v ponovljenem razpisu lahko sodeloval tudi vlagatelj, ki je bil v tekočem postopku oddaje javnega naročila izločen zaradi neizpolnjevanja ekonomskih in finančnih pogojev, in sicer ni izkazoval pogoja pozitivnega poslovanja v letu 2006. Vlagatelj v letu 2010 sedaj za vsa tri leta v celoti izpolnjuje pogoj, kot je tudi razvidno iz priloženih letnih izkazov. Vlagatelj meni, da bi s potrditvijo naročnikove odločitve z dne 5.7.2010 prišlo do dodatne bistvene spremembe razpisne dokumentacije. Iz ponudb ponudnikov, ki sta v predmetnem postopku oddala popolni ponudbi izhaja, da izbrani ponudnik potrebuje 42 mesecev za dokončanje del, ponudnik ALSTOM Ferroviaria S.p.A. pa 50 mesecev. Glede na objektivno dejstvo poteka časa in roka v ponudbah preostalih ponudnikov je neizogibno, da bo moral naročnik izbranemu ponudniku podaljšati rok izvedbe, ki je sedaj predviden na 31.12.2013. S tem bo naročnik po vlagateljevih navedbah privilegiral izbranega ponudnika, saj podaljšanje končnega roka pomeni bistveno spremembo pogodbe, ki v javnem razpisu ni bila predvidena. Poleg tega vlagatelj meni, da pogoji v razpisni dokumentaciji niso več sorazmerni in povezani s predmetom javnega naročila zaradi objektivnega razloga, in sicer poteka časa. Izpolnjevanje pogoja pozitivnega poslovanja v letu 2006 (točka 5.2 F) Knjige 1.) ne more dokazovati naročniku sposobnost ponudnika za izvajanje javnega naročila v letu 2010. Izostanek pogoja pozitivnega poslovanja v letu 2009 v razpisni dokumentaciji, pa je zaradi poteka časa nesmiseln. Vlagatelj zaradi nesorazmernega in nepovezanega pogoja pozitivnega poslovanja v letu 2006 ne more sodelovati, medtem ko naročnik oddaja javno naročilo ponudniku, za katerega niti ne ve, ali je v letu 2009 posloval pozitivno in ali je morda postal insolventen. Poleg tega reference, ki veljajo že več kot šest let in pol, po vlagateljevih navedbah zagotovo ne morejo naročniku zagotavljati usposobljenosti izbranega ponudnika za izvedbo javnega naročila. Kršitev glede pogojev za izkazovanje ekonomsko finančne in tehnične kadrovske usposobljenosti, vlagatelj ni mogel nikakor ugotoviti pred 30.9.2009, ko se je iztekel rok za oddajo ponudb. Takrat namreč ni bilo še objektivnega razloga, in sicer zgoraj opisanega poteka časa, zaradi česar vlagatelj meni, da je zahtevek skladno s 6. odstavkom 12. člena ZRPJN pravočasen. Sprememba pogojev bi v tej fazi pomenila nezakonito spremembo razpisne dokumentacije, zaradi česar je potrebno razveljaviti celoten postopek oddaje javnega naročila.

Naročnik je dne 29.9.2010 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da se podobni projekti kot je predmetno javno naročilo v Evropi in drugod po svetu že izvajajo in mnogi so že v fazi eksploatacije. Zahtevani postopki in vsebine primerljivih projektov v EU in prevsem na koridorju D so usklajene, tako po vsebinskih kot po terminskih pogojih. Terminski plan izvedbe je posledica sklepov in mora biti skladen tudi z odločbo, na osnovi katere se projekt izvaja. Končni rok dokončanja del na celotnem koridorju D je 31.12.2013, kar je iz vseh predloženih ponudb ponudnikov, ki sodelujejo v javnem razpisu tudi dosegljivo. Kot navaja vlagatelj sam, je bilo pred odpiranjem ponudb dne 30.9.2010 postavljeno vprašanje, ali se bo glede na zamik roka za odpiranje ponudb čas za izvedbo del podaljšal, na katero je naročnik odgovoril, da je končni rok za izvedbo del nespremenjen. Na navedeni pogoj ni bil podan noben zahtevek za revizijo. še več, po naročnikovih navedbah je vlagatelj je dne 23.3.2010 vložil revizijski zahtevek zoper naročnikovo odločitev, v katerem je zatrjeval popolnost svoje ponudbe, ni pa ga zmotil končni rok izvedbe del. Naročnik je navedeni revizijski zahtevek zavrnil kot neutemljen, čemur je pritrdila tudi Državna revizijska komisija. Poleg tega zakon 60 dnevni rok za odločitev o oddaji javnega naročila navaja kot instrukcijski rok, ki začne teči po odpiranju ponudb. Naročnik kljub vlagateljevim očitkom ugotavlja, da si je glede na velikost in tehnično zahtevnost javnega naročila upravičeno vzel nekoliko daljši čas za evalvacijo ponudb, saj je bilo potrebno, tako iz pravnega kot tehničnega vidika pregledati vseh pet ponudb. Naročnik meni, da ima vlagatelj očitno namen naročnika pripeljati v pozicijo razveljavitve razpisa in pričetka novega postopka, kar bi imelo za posledico večmesečno podaljšanje časa za izbor izvajalca. Naročnik pojasnuje, da je iz samega poteka razpisa razvidno, da je bilo do sedaj izvedeno veliko najrazličnejših aktivnosti s strani neizbranih ponudnikov, ki pa vzamejo veliko časa, zato je nerazumno pričakovati, da bo v primeru ponovitve razpisa odločitev o oddaji javnega naročila sprejeta in pravnomočna v krajšem času. Glede vlagateljevega sklicevanja na določbe OZ pa naročnik pojasnjuje, da je sprejem ponudbe, katere rok veljavnosti je že potekel, načeloma odvisen od naročnika in ponudnikov, saj lahko naročnik na eni strani zahteva podaljšanje veljvanosti ponudb, če pri tem spoštuje načelo enakopravnosti, na drugi strani pa se ponudnik sam odloči, ali bo ponudnik rok veljavnosti svoje ponudbe podaljšal. Glede roka izvedbe naročnik pojasnjuje, da nikjer v razpisni dokumentaciji ni navedel spremembe dokončanja izvedbe del. Kot je po naročnikovih navedbah tudi razvidno iz obrazca 3 Predračun, je naročnik dal možnost, da ponudnik dokonča predmet javnega naročila pred skrajnim rokom, nikakor pa ne po njem, saj je skrajni rok izvedbe v sami razpisni dokumentaciji izrecno določen. Prav tako naročnik opozarja na dejstvo, da se vlagatelj na rok dokončanja izvedbe del ni pritožil niti ves čas objave razpisne dokumentacije na portalu javnih naročil, niti v svojem prvem zahtevku za revizijo. Navedena dejstva so za vlagatelja postala sporna šele, ko je bil njegov prvi zahtevek za revizijo zavrnjen s strani Državne revizijske komisije. Na podlagi navednega je vlagatelj naročnikov zahtevek za revizijo zavrnil.


Vlagatelj je z dopisom, z dne 4.10.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 7.10.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 8.10.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno naročnikovo ravnanje v povezavi z roki za izvedbo postopka javnega naročila.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v predloženo dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, in sicer v zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami in pooblastili in na podlagi navedenega skladno z določilom 1. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za vložitev revizijskega zahtevka. Ob tem je ugotovila, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo je opredeljena v prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, zakon torej zahteva dvoje: 1. (dejanski) interes za dodelitev naročila in 2. realno stopnjo verjetnosti nastanka škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Izkazovanje aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa je v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa.

Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih naročniku očita v zahtevku za revizijo, dejansko izključena. Kajti v obravnavanem primeru je med strankama nesporno, da vlagatelj ne izpolnjuje naročnikovih zahtev iz točke 5.2. F, Knjiga 1 razpisne dokumentacije, ki se nanaša na ekonomsko in finančno sposobnost, saj je bilo že v predhodnem revizijskem postopku in postopku oddaje javnega naročila ugotovljeno, da iz prejetih in overjenih bilanc izhaja, da vlagatelj, v nasprotju z razpisno zahtevo, izkazuje negativno poslovanje v letu 2006. Prav tako je Državna revizijska komisija že v sklepu št. 018-070/2010-21 z dne 11.6.2010 naročniku pritrdila, da je ta ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo, zaradi neizpolnjevanja navedenega pogoja, kot neprimerno in nepopolno izločil iz predmetnega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik pa je tudi v obravnavanem oz. ponovljenem izboru najugodnejše ponudbe vlagateljevo ponudbo iz istega razloga izločil iz nadaljnjega postopka oddaje javnega naročila.

Na podlagi navedenega Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni uspel izkazati verjetnost nastanka škode, ki naj bi bila posledica naročnikovega protipravnega ravnanja. Prav tako Državna revizijska v celoti zavrača vlagateljeva zatrjevanja, da bi rok zaključka postopka javnega naročanja kakorkoli vplival na njegov položaj. Kajti obstoječa zakonodaja ne vsebuje absolutnega roka, v katerem bi moral biti postopek javnega naročanja pravnomočno zaključen. Enako pa gre zaključiti tudi glede vlagateljevih ugovorov o nesorazmernem in nepovezanem pogoju pozitivnega poslovanja v letu 2006. Zahtevek za revizijo, ki se nanaša na vsebino objave in/ali razpisno dokumentacijo, se namreč lahko vloži najkasneje v 10 dneh od dneva objave obvestila o javnem naročilu oziroma dostopnosti razpisne dokumentacije. V nobenem primeru pa zahtevka za revizijo, ki se nanaša na vsebino in/ali razpisno dokumentacijo ni mogoče vložiti po roku, ki je določen za oddajo ponudb (2. odstavek 12. člena ZRPJN), prav tako pa se v obravnavanem primeru ni mogoče sklicevati na 6. odstavek 12. člena ZRPJN, ki sicer vlagateljem omogoča navajanje kršitev, ki so mu bile ali morale biti znane pred potekom tega roka, če dokaže, da zatrjevanih kršitev objektivno ni bilo mogoče ugotoviti pred tem trenutkom. Kajti glede naročnikovega ravnanja v zvezi z vlagateljevo ponudbo, katero je naročnik, zaradi neizpolnjevanja pogoja glede ekonomske in finančne sposobnosti, izločil iz predhodnega in predmetnega postopka izbora najugodnejše ponudbe, je bilo namreč že pravnomočno odločeno.

Ob navedenem je morala Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer nagrado za postopek v višini 1.400,00 EUR in stroške za plačano takso v višini 10.000,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti tudi zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.10.2010

Predsednica senata:
mag. Nataše Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- odvetniška družba Odvetniki šelih & partnerji o.p., d.n.o., Komenskega ulica 36, Ljubljana,
- GH Holding, Tivolska cesta 30, 1000 Ljubljana,
- Thales Rail Signalling Solutions GesmbH, Scheydgasse 41, 1210 Vienna, Avstrija,
- Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.