018-289/2010 Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve

Številka: 018-289/2010-2

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Vide Kostanjevec, kot predsednice senata ter Miriam Ravnikar šurk in mag. Maje Bilbija, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku revizije oddaje javnega naročila "Gradnja in zunanja ureditev Varnostno delovnega centra z bivalnimi enotami Nova Gorica" in na podlagi zahtevka za revizijo vlagatelja PRIMORJE d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve, Kotnikova 5, Ljubljana (v nadaljevanju: naročnik), dne 08.11.2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo se zavrne kot neutemeljen.

2. Zahteva vlagatelja za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

3. Vlagatelj mora v roku 15 dni vplačati na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 5.000,00 EUR kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 17.05.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 15.06.2010, pod št. objave JN 5069/2010. Naročnik je z Obvestilom o izbiri, št. 4301-3/2010/17, z dne 07.09.2010, ponudnike obvestil, da je javno naročilo oddal v izvedbo družbi GRADBENO PODJETJE GROSUPLJE d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana-Polje (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).


Vlagatelj je dne 10.09.2010 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Vpogled v celotno ponudbeno dokumentacijo izbranega ponudnika je bil opravljen dne 15.09.2010, o čemer je sestavljen zapisnik.

Vlagatelj je dne 20.09.2010 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj navaja, da je ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil računsko napako. Kot ugotavlja vlagatelj, je izbrani ponudnik pri seštevku postavk od 1 do 7 pod poglavjem A - Gradbena dela navedel skupni znesek gradbenih del v višini 606.199,59 EUR, pravilni seštevek pa bi moral znašati 640.019,59 EUR. Prav tako, poudarja vlagatelj, je napačno naveden znesek postavke Gradbena dela tudi v Ponudbenem predračunu na strani 56 in posledično tudi celotna ponudbena cena. Ponudbena cena bi ob upoštevanju pravilnega zneska postavke Gradbena dela znašala 2.167.302,26 EUR (z DDV), skupna ponudbena cena pa 1.807.584,27 EUR (z DDV). Tako izračunana cena pa je za 33.210,87 EUR višja od ponujene cene in tudi višja od cene, ki jo je ponudil vlagatelj.

Vlagatelj navaja, da iz tretjega odstavka 78. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljevanju: ZJN-2) izhaja, da sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb, pri čemer se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati. Vlagatelj meni, da ob upoštevanju temeljnih načel javnega naročanja gramatikalna razlaga te zakonske določbe, po kateri naj bi bila odločitev o odpravi računskih napak prepuščena naročnikovi presoji, ni primerna. Sprejem takšnega stališča, poudarja vlagatelj, bi pomenil poseg v načelo enakopravne obravnave ponudnikov, saj se od ponudnikov zahteva oddaja pravilne, popolne in sprejemljive ponudbe. Odločitev o tem, da se računska napaka, ki vpliva na končno razvrstitev ponudb ne odpravi (ob upoštevanju edinega merila najnižja cena), poudarja vlagatelj, ni dopustna.

Vlagatelj še navaja, da je izbrani ponudnik v obrazec 1c vpisal podizvajalce in predložil tudi s strani posameznih podizvajalcev izpolnjene, podpisane in žigosane obrazce 1d, vendar vsi niso predloženi v originalu. Vlagatelj poudarja, da manjkajo originalna soglasja naslednjih podizvajalcev: VARMOT d.o.o., Nova Gorica, DAKOMM d.o.o., Grosuplje, EKO STIL d.o.o., Ljubljana, EPG INšTALACIJE d.o.o., Grosuplje in HOJA d.o.o., Dobrunje. Vlagatelj še ugotavlja, da je pri podpisu soglasja podizvajalca EKO STIL d.o.o., Ljubljana nečitljiv podpis pred katerim je navedba za, kar pomeni, da dokumenta ni podpisal zakoniti zastopnik.

Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi in zahteva povrnitev revizijskih stroškov.

Naročnik je s sklepom, z dne 11.10.2010, zahtevek za revizijo zavrnil in posledično zavrnil tudi vlagateljevo zahtevo za povrnitev revizijskih stroškov. Naročnik navaja, da je pri pregledu in analizi ponudb pri nekaterih ponudnikih ugotovil računske napake, vendar se je iz razloga, ker bodo razpisana dela oddana s klavzulo ključ v roke odločil, da računskih napak ni smiselno odpravljati. Ker bi bila v primeru, če bi se odločil za odpravo računskih napak pri vseh ponudnikih, pri katerih so bile ugotovljene, končna ponudbena vrednost v vsakem primeru višja od ponudbene cene izbranega ponudnika, poudarja naročnik, se je v skladu z načelom gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti odločil, da tega ne bo storil. Naročnik še poudarja, da v kolikor bi se odločil za odpravo računskih napak, bi se vrstni red med ponudniki spremenil, vendar vlagateljeva ponudba tudi v tem primeru ne bi bila najugodnejša.
Naročnik še navaja, da v razpisni dokumentaciji ni zapisal, da morajo biti soglasja podizvajalcev in drugi obrazci predloženi v originalu. Naročnik še navaja, da je imel tudi možnost, da bi lahko, skladno s podpisanimi krovnimi izjavami sodelujočih ponudnikov in na podlagi 78. člena ZJN-2, ponudnike pozval k predložitvi originalne dokumentacije. Naročnik še navaja, da v razpisni dokumentaciji ni zapisal, da mora biti v ponudbi, v kolikor določenega obrazca ne podpiše zakoniti zastopnik oziroma odgovorna oseba podizvajalca, predloženo tudi pooblastilo pooblaščene osebe, ravno tako pa tudi ni zahteval čitljivih podpisov. Naročnik še poudarja, da je preveril zakonite zastopnike družbe EKO STIL d.o.o. , Ljubljana in ugotovil, da so vsi podatki, ki so vpisani v obrazec 1 c, pravilni.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 20.10.2010, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 20.10.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 22.10.2010, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru vlagatelj zatrjuje, da je pri vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika ugotovil računsko napako, ki bi jo moral naročnik odpraviti. Kot poudarja vlagatelj, bi se ob upoštevanju ugotovljene računske napake in ob dejstvu, da je v postopku oddaje predmetnega javnega naročila edino merilo najnižja cena, njegova ponudba uvrstila na prvo mesto. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in nepopolna.

V skladu s točko C (Ponudba) Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe so morali ponudniki "ponudbo izdelati po načelu ključ v roke, kjer je končna ponudbena cena enaka končni ceni iz predračuna, cene pa so fiksne in nespremenljive do pridobitve uporabnega dovoljenja in predaje objekta naročniku". Naročnik je v razpisno dokumentacijo predložil tudi razpisni obrazec št. 3 (Ponudba), v katerem je zapisal enako navodilo.

Naročnik je v točki O (Predračun-rekapitulacija) Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe med drugim navedel, "da mora ponudnik v cenah na enoto zajeti vse pričakovane in predvidene stroške in tudi stroške, ki jih v času podajanja ponudbe ne more predvideti, jih je pa dolžan v okviru ključa oceniti oz. predvideti ter oceniti tveganje za njihov nastanek".

Iz 7. člena Vzorca pogodbe (razpisni obrazec št. 13) med drugim izhaja, da je "cena pogodbenih del dogovorjena po načelu ključ v roke ter da so v pogodbeni ceni zajeti vsi stroški za izvedbo dogovorjenih del, predvideni s predano dokumentacijo, pa tudi dela, ki s predano dokumentacijo niso predvidena, so pa predpisana z veljavnimi predpisi, soglasji in pravili stroke, ali če so potrebna za zagotovitev varnosti, stabilnosti in funkcionalnosti objekta". V 7. členu Vzorca pogodbe je še navedeno, "da ključ v roke tudi pomeni, da je izključen morebiten vpliv sprememb nabavnih cen materiala in dela, da bo izvajalec z objekta in zemljišča odstranil vse pri delu nastale ruševine, demontirane predmete in začasne objekte ter bo v tem smislu vzpostavil prvotno stanje ter da so v pogodbeni ceni prav tako vključeni stroški izdelave kompletne dokumentacije projekta izvedenih del (PID) in projekta za obratovanje in vzdrževanje (POV), geodetskega načrta ter načrt evakuacije s požarnim redom v skladu z Zakonom o graditvi objektov, Pravilnikom o projektni dokumentaciji ter drugo veljavno zakonodajo s tega področja".

Razlog, da so se v praksi izoblikovala posebna pravila v zvezi s ceno v gradbeni pogodbi, ki so zbrana v Posebnih gradbenih uzancah (Uradni list SFRJ, št. 18/77; v nadaljevanju PGU), okvirno pa jih je uzakonil tudi Obligacijski zakonik (Uradni list RS, št. 83/2001 s spremembami; v nadaljevanju: OZ), je potrebno iskati v posebnih značilnostih predmeta pogodbe oziroma gradbenih del, katerih izvedba zahteva večja in zahtevnejša dela ter v okoliščini, da od sklenitve pogodbe do izteka pogodbenega roka za izpolnitev praviloma preteče daljše obdobje. Ker v tem obdobju lahko nastanejo številna poslovna tveganja, je potrebno vnaprej določiti katero od strank ta tveganja bremenijo. Pravila, ki so se v poslovni praksi in v pravu izoblikovala v zvezi s ponujeno ceno tako urejajo dva sklopa tveganj, katerih končne posledice se v sferi naročnika gradbenih del kažejo v višini vseh skupnih stroškov investicije, v sferi izvajalca pa v višini dobička oziroma izgube, ki jo doseže iz posla, na podlagi sklenjene gradbene pogodbe. V kolikšni meri bo posamezna stranka lahko uresničila svoj poslovni interes, je odvisno od okoliščine, kako se bosta stranki dogovorili o porazdelitvi poslovnih rizikov gradnje. Dogovor o načinu oblikovanja cene in spremembe le-te ima tako naravo dogovora o porazdelitvi poslovnih rizikov (prim. Nina Plavšak: Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, 2004, str. 991 in nasl.).

Stranki se lahko z gradbeno pogodbo dogovorita bodisi za ceno v skupnem znesku za celoten objekt ali od merske enote pogodbenih del. Določitev cene v gradbeni pogodbi zato pomeni dogovor o obsegu del, ki so zajeta v pogodbeno ceno. V obravnavanem primeru je naročnik, kot izhaja iz zgoraj citiranih navodil, ceno določil s klavzulo "ključ v roke". "Če vsebuje gradbena pogodba določilo "ključ v roke" ali kakšno drugo podobno določilo, se izvajalec samostojno zavezuje, da bo izvedel skupaj vsa dela, ki so potrebna za zgraditev in uporabo nekega celotnega objekta" (prvi odstavek 659. člena OZ). "V tem primeru vsebuje dogovorjena cena vrednost vseh nepredvidenih in presežnih del, izključuje pa vpliv manjkajočih del nanjo." (prvi odstavek 34. Uzance PGU, drugi odstavek 659. člena OZ). Riziko, ki ga prevzame izvajalec v primeru, kadar je cena določena na takšen način, obsega tako napačno predvidevanje potrebnih količin in vrst del, kot tudi vrednost tistih količin in vrst del, ki jih v času sklenitve ni mogel predvideti (torej ne glede na to, ali jih je v kalkulaciji ponudbene cene tudi upošteval). Skrajna meja tveganja, da pogodbena cena ne bo odražala zvišanja stroškov v zvezi z izvedbo del, je določena v 656. členu OZ (enaka ureditev izhaja tudi iz 28. uzance PGU) in je omejena do desetih odstotkov pogodbene cene.

Med strankama v tem postopku ni spora o tem, da je izbrani ponudnik napačno seštel postavke znotraj Gradbenih del in da bi se, ob upoštevanju pravilnega seštevka spornih postavk, skupna cena zvišala za 29.068,60 EUR brez DDV. Naročnik in vlagatelj pa si nista edina v tem, ali ugotovljena računska napaka vpliva na skupno ponudbeno ceno izbranega ponudnika. Naročnik zatrjuje, da navedena računska napaka, ob upoštevanju, da je cena določena s klavzulo "ključ v roke" ne vpliva na skupno ponudbeno ceno oziroma navaja, da se je iz razloga, ker bodo razpisana dela oddana s klavzulo "ključ v roke" odločil, da računskih napak ni smiselno odpravljati. Nasprotno, vlagatelj zatrjuje, da takšna odločitev iz razloga, ker v ponudbi izbranega ponudnika ugotovljena računska napaka vpliva na končno razvrstitev ponudb, ni dopustna.

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da iz razloga, ker je v obravnavanem primeru dogovorjena cena določena s klavzulo "ključ v roke", napaka v seštevku kalkulacije cene izbranega ponudnika ne more vplivati na skupno ponudbeno ceno. Izbranega ponudnika namreč v danem primeru zavezuje ponudbena cena v višini 1.553.062,05 EUR brez DDV. Navedena cena izhaja iz ponudbenega obrazca št. 3, iz katerega med drugim izhaja, da je ponujena s klavzulo "ključ v roke". Enaka cena je vpisana tudi v Ponudbeni predračun (razpisni obrazec št. 19) in v Vzorec pogodbe (razpisni obrazec št. 13). Izbranega ponudnika ob dejstvu, da je cena določena s klavzulo "ključ v roke", torej zavezuje skupna ponujena cena v višini 1.553.062,05 EUR brez DDV, ki obsega vrednost vseh (tudi nepredvidenih) del oziroma vrednost vseh del, ki so potrebna za zgraditev in uporabo celotnega razpisanega objekta. V skladu z dogovorjeno klavzulo bo namreč izbrani ponudnik upravičen zahtevati spremembo (zvišanje) te cene zgolj zaradi nepredvidenih del, pa še to le v primeru, če bo vrednost le-teh višja od desetih odstotkov ponudbene cene.

ZJN-2 v tretjem odstavku 78. člena ZJN-2 določa, da "â?? sme izključno naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb. Pri tem se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati". Naročnik je navedeno zakonsko določbo vnesel tudi v 13. točko Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe. Iz besedila citiranega določila izhaja, da sme računske napake popraviti zgolj naročnik, da je odločitev o tem prepuščena naročniku in da mora naročnik v primeru, če se odloči popravljali računske napake, navedeno storiti le ob pisnem soglasju vpletenega ponudnika, pri čemer ne sme poseči v količino in ceno na enoto.

Ker torej naročnik ni dolžan popravljati računskih napak in iz razloga, ker bo moral izbrani ponudnik vsa razpisana dela, vključno z morebitnimi nepredvidenimi deli (če ta ne bodo presegala desetih procentov od ponujene cene), izvesti za ceno v višini 1.553.062,05 EUR brez DDV, Državna revizijska komisija vlagateljevemu očitku v tem delu zahtevka za revizijo ni mogla slediti. Nenazadnje pa se vlagatelj tudi v primeru, če bi se naročnik odločil odpraviti računske napake pri vseh sodelujočih ponudnikih, ne bi uvrstil na prvo mesto. Tudi v tem primeru bi se namreč uvrstil na drugo mesto.

Vlagatelj tudi očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna iz razloga, ker vsi priloženi obrazci 1 d niso predloženi v originalu.

Državna revizijska komisija se strinja z vlagateljem v tem, da je izbrani ponudnik od skupaj trinajstih predloženih obrazcev 1d - Podatki o podizvajalcu (izbrani ponudnik je namreč navedel, da bo pri izvedbi javnega naročila sodelovalo trinajst različnih podizvajalcev) pet obrazcev (za družbe: VARMOT d.o.o., Nova Gorica, DAKOMM d.o.o., Grosuplje, KITEC d.o.o., Ptuj, EPG INšTALACIJE d.o.o., Grosuplje in HOJA d.o.o., Dobrunje) predložil v fotokopijah. Ker pa naročnik v zvezi z dokumenti, ki jih je zahteval bodisi od ponudnikov bodisi od podizvajalcev ni zahteval, da morajo biti predloženi v originalu oziroma iz razloga, ker je naročnik ponudnikom (vsaj posredno) dovolil, da lahko predložijo tudi kopije (naročnik je namreč v ponudbeno dokumentacijo predložil Krovno izjavo - razpisni obrazec št. 2, s podpisom katere so ponudniki med drugim potrdili, da vse kopije dokumentov, ki so predložene v ponudbi, ustrezajo originalom), je Državna revizijska komisija vlagateljev očitek zavrnila.

Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna tudi iz razloga, ker obrazca 1d, ki se nanaša na podizvajalca EKO STIL d.o.o., Ljubljana, ni podpisal zakoniti zastopnik.

Kot ugotavlja Državna revizijska komisija, je naročnik v zvezi s podpisovanjem dokumentov, ki jih je zahteval z razpisno dokumentacijo, postavil pravila zgolj v zvezi s tistimi dokumenti, ki so jih morali podpisati ponudniki in ne tudi za dokumente, ki so jih morali podpisati podizvajalci (in sicer v drugem odstavku 2. točke Navodila ponudnikom za izdelavo ponudbe). Ker je tudi sicer večina podatkov iz spornega obrazca javnih (in so med drugim dostopni tudi na medmrežju), podatka o vrednosti in o vrsti del sta razvidna tudi iz priloženega obrazca 1c (Podatki o ponudniku - podizvajalci), ki ga je podpisal zakoniti zastopnik izbranega ponudnika, slednji pa je ravno tako podpisal obrazec 1e, s katerim je pooblastil naročnika, da lahko na podlagi potrjenega računa oziroma situacije neposredno plačuje podizvajalcem, je Državna revizijska komisija ugotovljeno pomanjkljivost obravnavala kot nebistveno formalno pomanjkljivost ponudbe izbranega ponudnika (v smislu 17. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-2). Naročnik pa bo lahko vsebino podatkov iz spornega obrazca ponovno preveril pred sklenitvijo pogodbe o oddaji javnega naročila (prvi odstavek 77. člena ZJN-2).

Ob vsem navedenem, je Državna revizijska komisija na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila kot izhaja iz 1. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povrnitev stroškov, ki so mu nastali v zvezi z revizijo. Ker vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija zavrnila tudi zahtevo za povračilo stroškov nastalih z revizijo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka pred Državno revizijsko komisijo."

V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljen zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je morala Državna revizijska komisija ob upoštevanju četrtega odstavka 22. člena ZRPJN odločiti, kot izhaja iz 3. točke izreka tega sklepa.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 08.11.2010



predsednica senata:
Vida Kostanjevec, univ. dipl. prav.
članica Državne revizijske komisije




Vročiti:

Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve, Kotnikova 5, Ljubljana
PRIMORJE d.d., Vipavska cesta 3, Ajdovščina
GRADBENO PODJETJE GROSUPLJE d.d., Vevška cesta 52, Ljubljana-Polje
Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva 2, Ljubljana
Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, Ljubljana