018-294/2010 šolski center Srečka Kosovela Sežana

Številka: 018-294/2010-3

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice senata mag. Nataše Jeršič ter članic senata Vide Kostanjevec in Miriam Ravnikar šurk, ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Dobava in razdeljevanje subvencionirane dijaške prehrane za šolska leta 2010/2011, 2011/2012 in 2012/2013", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika Sodexo, Prehrana in storitve, d. o. o., Železna cesta 16, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetniška pisarna Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o.p., d.o.o., Tivolska cesta 48, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika šolski center Srečka Kosovela Sežana, Stjenkova ulica 3, Sežana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 8. 11. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 8. 9. 2010, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 700,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 1. 7. 2010, pod št. 36/2010, sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila "Dobava in razdeljevanje subvencionirane dijaške prehrane za šolska leta 2010/2011, 2011/2012 in 2012/2013". Javno naročilo je bilo objavljeno na portalu javnih naročil, dne 9. 7. 2010, pod št. objave JN6035/2010.

Naročnik je dne 23. 8. 2010 izdal Obvestilo o oddaji javnega naročila, s katerim je ponudnike obvestil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku Efektiva, d. o. o., Veluščkova ulica 9, 6000 Koper (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).
Vlagatelj je z vlogo z dne 8. 9. 2010 vložil zahtevek za revizijo, s katerim je predlagal razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila. Navajal je, da je naročnik na svojih spletnih straneh objavil povabilo k oddaji ponudbe za predmetno javno naročilo, v katerem je navedel, da bo prispele ponudbe ocenil skladno z naslednjimi merili: Priporočila srednjih šol, Ocena strokovne komisije, Jedilnik za tri tedne, Ocena pri nadstandardni ponudbi in Morebitne druge ugodnosti. Naročnik je v odločitvi o oddaji naročila zapisal, da sta bili obe ponudbi po vseh merilih, razen pri merilu Morebitne druge ugodnosti, enakovredni. Naročnik je dne 18. 8. 2010 ponudnike telefonsko zaprosil za dopolnitev ponudb za merilo Morebitne druge ugodnosti in postavil rok 20. 8. 2010. Skladno s prvim odstavkom 78. člena ZJN-2 naročnik od ponudnika zahteva dopolnitev le v primeru, če določenega dejstva ne bi mogel preveriti sam. V tem primer gre za nepravilnosti in kršenje določb ZJN-2 in spreminjanje meril. Naročnik je v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila vlagatelja obvestil, da je izbral drugega ponudnika tudi na osnovi merila Ocena pri nadstandardni ponudbi, kljub temu, da je v odločitvi o oddaji naročila zapisal, da sta bili prispeli ponudbi enakovredni, razen po merilu Morebitne druge ugodnosti. Naročnik je v dodatni obrazložitvi obrazložil, da je izbrani ponudnik kot nadstandardno storitev ponudil jedilnike glede na letni čas ter dietne jedilnike glede na morebitne zdravstvene težave dijakov. Vlagatelj je v ponudbi v prilogi Nadstandardna ponudba prehrane, dodatna ponudba toplih in hladnih obrokov ponudil dodatno ponudbo jedi in živil ter posebej poudaril, da bi izbor jedi med izvajanjem pogodbe dopolnjeval ali spreminjal glede na povpraševanje. Glede na dodatno obrazložitev odločitve o oddaji javnega naročila, je razvidno, da je naročnik bil v dvomih tudi glede merila Ocena pri nadstandardni ponudbi. Naročnik niti v odločitvi o oddaji naročila niti v dodatni obrazložitvi ni navedel in opredelil elementov, iz katerih bi bilo jasno razvidno, v katerih merilih je bil izbrani ponudnik ugodnejši.

Naročnik je dne 15. 10. 2010, pod št. 36/2010, izdal sklep, s katerim je zahtevek za revizijo v celoti zavrnil. Pojasnil je, da je komisija naročnika dne 17. 8. 2010 odprla prispeli ponudbi obeh ponudnikov in sprejela sklep, da bo ponudnika pozvala na dopolnitev ponudb za merilo Morebitne druge ugodnosti, ker določenih dejstev ni mogla sama preveriti. Da je bilo temu tako, izhaja iz ponudbe vlagatelja, saj pri navedenem merilu, ki ga poimenuje Lepši del dneva in druge ugodnosti, te ugodnosti definira s splošnimi pojmi. Zato je bil podan pogoj za dopolnitev ponudbe. Oba ponudnika sta pravočasno dopolnila ponudbo. Komisija naročnika je ponudbe preučila in ugotovila, da je ponudba izbranega ponudnika pri merilu Morebitne druge ugodnosti ugodnejša. Naročnik je v nadaljevanju povzel ugodnosti, ki sta jih ponudila izbrani ponudnik in vlagatelj. Na podlagi primerjave je naročnik ugotovil, da so ugodnosti, ki jih je ponudil izbrani ponudnik, ekonomsko ugodnejše. Naročnik je še navedel, da je že izkoristil eno od dodatnih ugodnosti izbranega ponudnika, katero je v nadaljevanju natančneje pojasnil. Naročnik še pripominja, da je že iz same razpredelnice meril in doseženega števila točk pri posamičnem merilu mogoče ugotoviti, da je izbrani ponudnik dosegel več točk tudi v segmentu nadstandardne ponudbe. Naročnik je na zahtevo vlagatelja v dodatni obrazložitvi odločitve o oddaji naročila izbiro ponudbe izbranega ponudnika tudi pri merilu Ocena pri nadstandardni ponudbi obrazložil. Zato ne drži trditev vlagatelja, da so razvidni naročnikovi dvomi glede navedenega merila.

Vlagatelj je z vlogo z dne 22. 10. 2010 naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo z dne 26. 10. 2010 Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.
Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi postopka predmetnega javnega naročila in v dokumentacijo o revizijskem postopku, ki ga je vodil naročnik.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija najprej ugotovila, da je predmet obravnavanega javnega naročila potrebno uvrstiti in obravnavati kot storitve iz Seznama storitev B. Tako izhaja iz vrste predmeta javnega naročila, ki je (vsaj pretežno) storitev hotelov in restavracij, kot tudi iz vpogleda v točko II.1.6 obvestila predmetnega javnega naročila, ki je bilo objavljeno na portalu javnih naročil dne 9. 7. 2010, pod št. objave JN6035/2010, v kateri je naročnik predmet javnega naročila, v okviru Enotnega besednjaka javnih naročil (CPV) uvrstil v kodo CPV 55524000 Storitve priprave in dostave hrane za šole. Navedena koda CPV se skladno z Uredbo o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/2007) in z Uredbo Komisije (ES) št. 213/2008 z dne 28. novembra 2007 o spremembi Uredbe (ES) št. 2195/2002 Evropskega parlamenta in Sveta o enotnem besednjaku javnih naročil (CPV) in direktiv 2004/17/ES in 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta o postopkih javnega naročanja, kar zadeva revizijo CPV (UL L 74 z dne 15. 3. 2008, str. 1) nanaša na storitve iz Seznama storitev B, kategorija 17 (Storitve hotelov in restavracij). Naročnik pa je tudi v točki II.1.2 obvestila o naročilu (Vrsta naročila in mesto gradnje, kraj dobave ali izvedbe) navedel, da oddaja naročilo storitve kategorije 17.

Za storitve iz Seznama storitev B tako evropska kot nacionalna zakonodaja določata drugačna pravila javnega naročanja, v primerjavi s storitvami, ki so opredeljene v Seznamu storitev A, kar je v obravnavanem primeru ključnega pomena z vidika presoje zakonitosti naročnikovega ravnanja. Iz določbe 20. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS,št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2) in na njegovi podlagi sprejete Uredbe o seznamih naročnikov, seznamih gradenj, storitev, določenih vrst blaga, obveznih informacijah v objavah, opisih tehničnih specifikacij in zahtevah, ki jih mora izpolnjevati oprema za elektronsko naročanje (Uradni list RS, št. 18/07) izhaja, da je potrebno pojem storitev v postopkih oddaje javnih naročil deliti na dve skupini, in sicer na storitve iz Seznama storitev A in na storitve iz Seznama storitev B. Navedena delitev je prevzeta iz Direktive 2004/18/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 31.3.2004 in je pomembna zato, ker za vsako od navedenih skupin veljajo drugačna pravila javnega naročanja. Medtem ko za storitve iz seznama storitev A veljajo vsa obvezujoča pravila zakona, velja za drugo skupino storitev iz seznama B zgolj omejen del zakonskih določb. Iz 21. člena Direktive 2004/18/ES (Javna naročila storitev s seznama v Prilogi II B) izhaja, da se naročila, katerih predmet so storitve iz seznama v Prilogi II B, oddajo v skladu s členom 23 in členom 35(4) (23. člen se nanaša na tehnične specifikacije, četrti odstavek 35. člena pa na obvestila o izidih postopkov oddaje naročil).

Nasprotno od storitev iz seznama storitev A predstavljajo storitve iz seznama storitev B skupino tako imenovanih "ne-prioritetnih storitev" s stališča oblikovanja skupnega trga Evropske Unije. Skupna značilnost teh storitev naj bi bila v tem, da je njihovo izvajanje vezano na točno določen geografski prostor, na katerem se naročajo ter je posledično njihovo izvajanje zunaj meja posamezne države članice omejeno (oziroma celo onemogočeno) in naj bi bile kot takšne nezanimive za ponudnike iz drugih držav članic. Zato so storitve iz seznama v prilogi II B k Direktivi 2004/18/ES v pretežnem delu izvzete iz področja evropske ureditve in posledično prepuščene v urejanje nacionalnim zakonodajam. Vendar pa tudi ZJN-2 teh storitev ni uredil na poseben, nacionalni ureditvi prilagojen način, temveč je le prevzel ureditev, ki izhaja iz direktive. Navedeno pomeni, da so te storitve v določenem delu izvzete ne le iz domene urejanja veljavne javno naročniške direktive, pač pa tudi iz domače zakonodaje s področja javnih naročil.

Iz določila drugega odstavka 20. člena ZJN-2 izhaja, da se javna naročila, katerih predmet so storitve iz Seznama storitev B, oddajo v skladu z določbami zakona, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije ter da mora naročnik pri naročanju teh storitev spoštovati pravila ZJN-2 za objavo obvestil o oddaji naročila. Enak režim velja tudi v primeru, če predmet javnega naročila sestavljajo storitve iz obeh seznamov in če je vrednost storitev iz Seznama storitev B večja od vrednosti iz Seznama storitev A (tretji odstavek 20. člena ZJN-2 - tudi ureditev iz te določbe je prevzeta iz Direktive 2004/18/ES). Navedeno pomeni, da mora naročnik pri oddaji tovrstnih storitev (oziroma v primeru, če je vrednost storitev iz Seznama storitev B večja od vrednosti storitev iz Seznama storitev A) predmet naročila opisati z uporabo nediskriminatornih tehničnih specifikacij (37. člen ZJN-2) ter da mora obvestilo o oddaji javnega naročila poslati (odvisno od vrednosti posameznega javnega naročil) Uradnemu glasilu EU oziroma na portal javnih naročil (62. člen ZJN-2).

Pri oddaji javnih naročil storitev (pretežno) iz Seznama storitev B je torej uporaba določb ZJN-2 glede na 20. člen ZJN-2 omiljena, saj je naročnik zavezan upoštevati tiste določbe ZJN-2, ki določajo tehnične specifikacije in pravila za objavo obvestila o oddaji (ne pa objavi) naročila (drugi oziroma tretji odstavek 20. člena ZJN-2). Drugi odstavek 63.b člena ZJN-2 pa naročniku omogoča (in ne zahteva), da v primeru javnega naročila storitev iz Seznama storitev B objavi prostovoljno obvestilo za predhodno transparentnost.

V obravnavanem primeru je potrebno ugotoviti, da se kršitve, ki jih je zatrjeval vlagatelj v zahtevku za revizijo, ne nanašajo na kršitve določb, ki določajo opredelitev predmeta naročila oziroma tehnične specifikacije (37. člen ZJN-2). Prav tako vlagatelj naročniku ni očital kršitve pravil ZJN-2 glede objave obvestila o oddaji naročila (62. člen ZJN-2). Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zatrjeval kršitve naročnika, ki se nanašajo na domnevno sporno ocenjevanje ponudbe izbranega ponudnika in ponudbe vlagatelja, glede na objavljena merila in dopolnjevanje ponudb v tem delu (48. in 78. člen ZN-2).

Ker vlagatelj v zahtevku za revizijo ni zatrjeval kršitev zakonskih določb, ki bi jih bil naročnik dolžan upoštevati v primeru oddaje konkretnega javnega naročila, katerega predmet so storitve iz Seznama storitev B in torej določila ZJN-2, katerih kršitev zatrjuje vlagatelj, naročnika ne zavezujejo, je Državna revizijska komisija zaključila, da vlagatelj z zahtevkom za revizijo ni uspel izkazati naročnikovega ravnanja v nasprotju s pravili javnega naročanja. Kot je namreč Državna revizijska komisija zapisala že v več svojih odločitvah, določilo 20. člena ZJN-2 predstavlja skrajno mejo revizijske presoje v primeru oddaje storitev iz Seznama storitev B. Glede na drugi odstavek 20. člena ZJN-2 ni pravne podlage za presojo utemeljenosti navedb, ki se nanašajo na domnevne kršitve tistih določb, ki naročnika pri oddaji storitve iz Seznama storitev B ne zavezujejo. Z drugimi besedami: ne da bi se Državna revizijska komisija opredeljevala do smiselnosti takšne ureditve, glede na dikcijo ZJN-2, ne more presojati zakonitosti naročnikovih ravnanj, glede katerih naročniku, ob upoštevanju določbe drugega odstavka 20. člena ZJN-2, ni treba upoštevati določil ZJN-2.

Ker v obravnavanem primeru zatrjevane kršitve, ki naj bi jih storil naročnik, niso povezane s kršitvijo obvezujočih določil ZJN-2, v zvezi s storitvami s Seznama storitev B, je Državna revizijska komisija zaključila, da je potrebno zahtevek za revizijo, na podlagi 2. alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, kot neutemeljenega zavrniti.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija skladno s tretjim odstavkom 22. člena ZRPJN vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka zavrnila.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljenega, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je Državna revizijska komisija na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 700,00 EUR odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 700,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 8. 11. 2010

Predsednica senata:
mag. Nataša Jeršič
Članica Državne revizijske komisije






Vročiti:
- šolski center Srečka Kosovela Sežana, Stjenkova ulica 3, 6210 Sežana
- Odvetniška pisarna Rojs, Peljhan, Prelesnik & partnerji, o. p., d. o. o., Tivolska cesta 48, 1000 Ljubljana
- Efektiva, d. o. o., Veluščkova ulica 9, 6000 Koper
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana