018-203/2010 Slovenske železnice d.o.o.

Številka: 018-203/2010-20

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/2007 - ZRPJN-UPB5; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu predsednice senata mag. Nataše Jeršič ter članic senata Vide Kostanjevec in mag. Maje Bilbija, ob sodelovanju svetovalke Njives Prelog, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" začetega na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložila družba Ansaldo STS S.p.A., Via Paolo Mantovani 3-5, Genova, Italija, ki jo po pooblastilu zastopa odvetniška pisarna Gregor Zupančič, Mala ulica 5, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 24.10.2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 11.8.2010, se zavrže.

2. Zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne kot neutemeljena.

Obrazložitev

Naročnik je Obvestilo o predmetnem javnem naročilu "Razvoj ERTMS/ETCS na infrastrukturi koridorja D" objavil dne 14.1.2009, na Portalu javnih naročil, pod št. objave JN200/2009, s popravki pod objavami št. JN 557/2009 z dne 29.1.2009, št. JN 1144/2009 z dne 17.2.2009, št. JN 1758/2009 z dne 9.3.2009, št. JN 2105/2009 z dne 19.3.2009, št. JN 2429/2009 z dne 27.3.2009, št. JN 2737/2009 z dne 7.4.2009, št. JN4946/2009 z dne 19.6.2009, ter št. JN6790/2009 z dne 21.8.2009. Naročnik naročilo oddaja po odprtem postopku.

Naročnik je dne 5.7.2010 sprejel odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je kot najugodnejšega ponudnika izbral konzorcij GH Holding, Tivolska cesta 30, Ljubljana in Thales Rail Signalling Solutions GesmbH, Scheydgasse 41, Dunaj, Avstrija.

Zoper naročnikovo odločitev je vlagatelj dne 11.8.2010 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj meni, da je naročnik kršil določbe ZJNVETPS, saj je v ponovljenem postopku vlagateljevo ponudbo neutemeljeno označil kot nepopolno. Vlagatelj je v postopku dne 7.7.2010, v zvezi z dokazovanjem ustreznosti UNISIG SUBSET-026 različice 2.3.0, skupaj s popravkom Subset 108, verzija 1.2.0 predložil nove dokaze in predstavil nova dejstva, na kar je opozoril naročnika v dodatni obrazložitvi. Vlagatelj zatrjuje, da predloženi dokument ERA dokazuje, da je vlagateljeva ponujena različica v celoti ustreza zahtevani verziji 2.3.0d, tako da je vlagatelj v ponudbi predložil tehnično specifikacijo S00A.C25001.693.00E, ki odgovarja naročnikovi zahtevani verziji. Vlagatelj je v obliki dveh verzij, ki se dopolnjujeta, in sicer ETCS SRS Subset-026, verzija 2.3.0 in popravkom Subset 108, verzija 1.2.0, izpolnil naročnikovo zahtevo iz 1.4.3. točke Knjige 3 razpisne dokumentacije. Vlagatelj meni, da vsaka naročnikova odločitev predstavlja tudi nov postopek tako pred naročnikom, kakor tudi pred Državno revizijsko komisijo, zaradi česar morata oba upoštevati argumente in dokazila, ki jih predložijo bodisi ponudniki ali naročniki. Če ti dokumenti kažejo na drugačno kvalifikacijo ponudbe posameznega ponudnika, mora po vlagateljevih navedbah Državna revizijska komisija to tudi obravnavati in ob ponovni obravnavi zahtevka za revizijo ni vezana na svojo v prejšnjem postopku sprejeto odločitev. V nadaljevanju vlagatelj ugovarja kršitvam ZJNVETPS, in sicer da je ponudba izbranega ponudnika neprimerna in nepopolna, kot jo je tudi označil naročnik v prvotni odločitvi št. 1.-205/2010, z dne 15.2.2010. Ob vpogledu v ponudbo izbranega ponudnika dne 3.8.2010 vlagatelj navaja, da je naročnik vlagatelju sicer formalno omogočil vpogled v ponudbo, vendar pa se vlagatelj z vsebino listin povsem neutemeljeno ni mogel seznaniti. Izbrani ponudnik je svojo ponudbo v celoti označil za poslovno skrivnost, naročnik pa je brez potrebne kritičnosti v celoti sledil njegovi zahtevi, kar je v konkretnem primeru nedopustno in kaže na neenakopravno obravnavanje ponudnikov oz. favoriziranje izbranega ponudnika. Vlagatelj trdi, da je naročnik dolžan v vsakem posameznem primeru presojati, ali so izpolnjene predpostavke za označitev poslovne skrivnosti. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik ni predložil zahtevanih certifikatov, saj sta bila v delu ponudbe, kjer bi se morali nahajati certifikati, le dva certifikata, zanesljivo pa ni bilo certifikata za enega od glavnih delov opreme, in sicer balize. Vlagatelju kot proizvajalcu je znano, da izbrani ponudnik oz. nobeden izmed članov konzorcija ne proizvaja baliz, saj jih praviloma kupuje pri vlagatelju ali Siemensu. Na podlagi navedenega vlagatelj predlaga, da se razveljavi naročnikova odločitev o izbiri najugodnejšega ponudnika, vlagatelju pa se omogoči vpogled v ponudbeno dokumentacijo, in sicer v vse varnostne certifikate in odloči, da je vlagateljeva ponudba popolna in ga izbere za najugodnejšega ponudnika ter mu povrne stroške postopka.

Naročnik je dne 29.9.2010 sprejel sklep, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo kot neutemljen zavrnil. V obrazložitvi sklepa naročnik navaja, da vlagatelj kontradiktorno svojim prejšnjim trditvam navaja, da je naročnik znotraj pogojev razpisne dokumentacije eksplicitno zapisal, da mora ponudnik ponuditi sistem ERTMS/ETCS level 1 in programsko opremo verzije 2.3.0d, kar pomeni, da je bil vlagatelj že v sami pripravi ponudbene dokumentacije natančno seznanjen s tem razpisnim pogojem. Dobava in instalacija programske verzije 2.3.0 s strani vlagatelja in kasnejša eventualna nadgradnja na programsko verzijo 2.3.0d za naročnika ni sprejemljiva rešitev, saj bi bilo to povezano s številnimi tehničnimi težavami pri sami implementaciji ERTMS sistema na progo in z dodatnimi stroški za naročnika. Pri tem naročnik tudi opozarja, da se vlagatelj v novem zahtevku za revizijo sklicuje na drug dokument. V prvem zahtevku za revizijo se je skliceval na dokument S00A.C25001.693.00X, sedaj pa se sklicuje na dokument S00A.C25001.693.00E. Prav tako se je vlagatelj po naročnikovih navedbah v prvem revizijskem zahtevku skliceval na to, da verzija 2.3.0d ne predstavlja s strani evropskih institucij uradno priznane verzije. V novem zahtevku pa poudarja, da ponujena verzija predstavlja verzijo 2.3.0d. Naročnik pri tem opozarja, da skladno z določbo 82. člena ZJNVETPS ponudnik ne sme spreminjati tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročanja. Naročnik meni, da se vlagatelj zaveda, da tega pogoja ne izpolnjuje in to poskuša prekriti. Vlagatelj je navedene dokumente predložil šele po tem, ko je Državna revizijska komisija potrdila naročnikovo odločitev in s tem izločila vlagatelja iz nadaljnjega postopka javnega naročanja. Naročnik v nadaljevanju navaja, da je sledil zahtevi za revizijo izbranega ponudnika in svojo odločitev spremenil v delu, ki se nanaša na ugotavljanje ponudbe izbranega ponudnika. Naročnik je spoznal ponudbo izbranega ponudnika za popolno in ga tudi izbral za ekonomsko najugodnejšega, zato ugovarja vlagateljevi navedbi, da je odločitev o izbiri neobrazložena. Prav tako naročnik ugovarja vlagateljevemu zatrjevanju, da ponudba izbranega ponudnika ni poslovna skrivnost. Izpolnjevanje naročnikove zahteve iz 1.5.24 in 1.5.25 točke razpisne dokumentacije je po naročnikovih navedbah razvidno iz ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika na straneh 221-222, 238, 243, 373-398, 429-459 in 497. Poleg tega je po naročnikovih navedbah izpolnjevanje omenjene zahteve razvidno tudi iz priložene tehnične dokumentacije pod poglavjem O), kjer je iz podane Tehnične zasnove na straneh 880-909 razvidno, da je izbrani ponudnik v svoji rešitvi ponudil točno določene evrobalize (str. 908). Poleg tega je naročnik pri pregledu vseh ponudb našel tudi vse potrebne certifikate za ponujeno evrobalizo (ponudbena dokumentacija Siemens, knjiga 3) na podlagi katerih je zaključil, da ponujena oprema s strani izbranega ponudnika izpolnjuje zahtevo podano v Knjigi 3, pod točko 1.5.24. Izpolnjevanje zahteve pod točko 1.5.25 pa je po naročnikovih navedbah razvidno na strani 493 in iz priložene tehnične dokumentacije pod poglavjem O), kjer je iz podane Tehnične zasnove na straneh 880-909 razvidno, da je izbrani ponudnik v svoji rešitvi ponudil točno določene evrobalize (str. 908). Na podlagi navedenega je naročnik vlagateljev zahtevek zavrnil.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 4.10.2010, postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z dopisom, z dne 7.10.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 8.10.2010, skladno z 2. odstavkom 17. člena ZRPJN odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

V obravnavanem primeru je med strankama sporno, ali je vlagateljeva ponudba popolna.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v predloženo dokumentacijo o predmetnem javnem naročilu, in sicer v zahtevek za revizijo, skupaj s prilogami in pooblastili in na podlagi navedenega skladno z določilom 1. alineje 1. odstavka 23. člena ZRPJN, ter skladno z določilom 6. odstavka 22. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija je pred meritorno obravnavo zahtevka za revizijo preverila, ali so izpolnjene vse procesne predpostavke za vložitev revizijskega zahtevka. Ob tem je ugotovila, da vlagatelj ne izkazuje aktivne legitimacije za vložitev zahtevka za revizijo.

Aktivna legitimacija za vložitev zahtevka za revizijo je opredeljena v prvem odstavku 9. člena ZRPJN, ki določa, da lahko zahtevek za revizijo vloži vsaka oseba, ki ima ali je imela interes za dodelitev naročila in ki verjetno izkaže, da ji je bila ali da bi ji lahko bila povzročena škoda zaradi ravnanja naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev naročnika v postopku oddaje javnega naročila.

Da bi se določenemu subjektu priznalo upravičenje za vodenje revizijskega postopka, zakon torej zahteva dvoje: 1. (dejanski) interes za dodelitev naročila in 2. realno stopnjo verjetnosti nastanka škode, katero je posledično mogoče pripisati ravnanju naročnika, ki se v zahtevku za revizijo navaja kot kršitev (obstajati mora torej vzročna zveza med realno stopnjo verjetnosti nastanka škode in zatrjevano kršitvijo naročnika). Izkazovanje aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa je v postopku revizije procesna predpostavka, ki mora biti izpolnjena, če naj bo stranka v postopku upravičena do konkretnega pravnega varstva. ZRPJN torej meritorno odločanje o zahtevku za revizijo pogojuje z izkazovanjem aktivne legitimacije oziroma pravnega interesa.

Medtem ko v obravnavanem primeru vlagatelju ni mogoče odrekati dejanskega interesa za pridobitev javnega naročila, pa je vendarle potrebno ugotoviti, da je možnost nastanka škode vlagatelju zaradi domnevnih kršitev, ki jih naročniku očita v zahtevku za revizijo, dejansko izključena. Kajti v obravnavnem primeru gre ugotoviti, da je Državna revizijska komisija na predlog enega izmed vlagateljev v predhodnem revizijskem postopku, ki je bil sprožen glede istega predmeta javnega naročila, odločitev naročnika o dodelitvi naročila, kot je bila razvidna iz sklepa o oddaji javnega naročila št. št. 1.-205/2010 z dne 15.2.2010, v celoti razveljavila, kar pomeni, da je bil tudi postopek oddaje javnega naročila (v celoti) vrnjen v fazo ocenjevanja in vrednotenja ponudb. Vendar pa je potrebno pri tem izpostaviti dejstvo, da je v primeru presoje utemeljenosti vlagateljevega revizijskega zahtevka, z dne 15.3.2010, Državna revizijska komisija s sklepom št. 018-070/2010-17, z dne 31.5.2010, presodila, da je naročnik ravnal pravilno, ko je vlagateljevo ponudbo zaradi neizpolnjevanja 1.4.3 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije kot nepopolno izločil iz predhodnega postopka oddaje javnega naročila. Naročnik je bil v ponovljenem postopku ocenjevanja in vrednotenja, v smislu tretjega odstavka 23. člena ZRPJN, vezan na napotke Državne revizijske komisije, pri čemer lahko Državna revizijska komisija v skladu z drugim odstavkom 19. člena ZRPJN odloča le v mejah zahtevka za revizijo, tako da lahko tudi napotke glede nadaljnjega postopanja naročniku poda le v delih, ki so bili v zahtevku za revizijo izpostavljeni kot sporni.
V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija na podlagi vloženega revizijskega zahtevka s strani vlagatelja o izpolnjevanju 1.4.3 točke Knjiga 3 v okviru meja zahtevka enkrat že odločala, pri čemer gre ugotoviti, da vlagatelj takrat ni ne zatrjeval ne dokazoval, da ponujena verzija UNISIG SUBSET-26 različice 2.3.0 skupaj s popravkom Subset 108 verzija 1.2.0 predstavlja v 1.4.3 točki Knjiga 3 zahtevano verzijo UNISIG SUBSET-026 različico 2.3.0d. in to kljub dejstvu, da je imel vlagatelj kot stranka revizijskega postopka vse možnosti za to. Prav tako je vlagatelj v okviru pojasnil glede izpolnjevanja omenjene tehnične zahteve na poziv naročnika zgolj navedel, da je njegova ponujena verzija Uradna verzija evropskih specifikacij, medtem ko naročnikova verzija sploh ni bila uradno priznana verzija. Pri tem gre ugotoviti, da vlagatelj v prejšnjem revizijskem postopku ni predložil dokaza, in sicer mnenja European Railway Agency, na katerega se sklicuje v obravnavanem primeru. Poleg tega pa vlagatelj v obravnavanem primeru ni uspel dokazati, da na novo pridobljenega dokaza brez svoje krivde ni mogel uveljaviti že prej, preden je Državna revizijska komisija sprejela svojo odločitev o naročnikovem ravnanju. Tako je Državna revizijska komisija sprejela odločitev št. 018-070/2010-17, s katero je naročnikovemu ravnanju pritrdila, na podlagi česar je naročnik, v okviru novega postopka izbire najugodnejšega ponudnika, ravnal po napotkih Državne revizijske komisije in je vlagateljevo ponudbo ponovno iz istih razlogov (zaradi neizpolnjevanja 1.4.3 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije) izločil iz postopka oddaje javnega naročanja. Vlagatelj pa je z namenom izkazovanja nastanka škode v obravnavanem primeru ponovno, poleg končne naročnikove izbire, izpodbija tudi isti del naročnikove odločitve, in sicer glede izločitve njegove ponudbe zaradi neizpolnjevanja 1.4.3 točke Knjiga 3 razpisne dokumentacije. Državna revizijska komisija na podlagi navedenega dejanskega stanja ugotavlja, da gre v obravnavnem primeru za odločanje o isti stvari, zaradi česar vnovična presoja o isti stvari po mnenju Državne revizijske komisije ni več dopustna. Upoštevaje navedeno Državna revizijska komisija ocenjuje, da vlagatelj v obravnavanem primeru ni uspel izkazati verjetnost nastanka škode, ki naj bi bila posledica naročnikovega protipravnega ravnanja, s čimer posledično tudi aktivna legitimacija za vložitev predmetnega revizijskega zahtevka ni izkazana.

Ob navedenem je morala Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zavreči.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zahteval tudi povračilo stroškov, ki so mu nastali z revizijo, in sicer nagrado za postopek v višini 1.400,00 EUR, za materialne stroške 20 EUR in stroške za plačano takso v višini 10.000,00 EUR. Ker je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je bilo potrebno zavrniti zahtevo vlagatelja za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (5. odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 24.10.2010

Predsednica senata:
mag. Nataše Jeršič
Članica Državne revizijske komisije


Vročiti:
- odvetniška pisarna Gregor Zupančič, Mala ulica 5, Ljubljana,
- GH Holding, Tivolska cesta 30, 1000 Ljubljana,
- Thales Rail Signalling Solutions GesmbH, Scheydgasse 41, 1210 Vienna, Avstrija,
- Slovenske železnice d.o.o., Kolodvorska ulica 11, Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javna naročila, gospodarske javne, službe in koncesije, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana,
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana.