018-278/2010 Republika Slovenija Ministrstvo za obrambo

Številka: 018-278/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s sprem., v nadaljevanju: ZRPJN) po članici mag. Maji Bilbija in ob sodelovanju višje svetovalke Zlate Jerman, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "Nakup reflektorjev za vozila vojaška", začetega na podlagi zahtevka za revizijo ponudnika GROUP 22, d.o.o., Babičeva ulica 1, Ljubljana, ki ga po pooblastilu zastopa Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva 86, Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA OBRAMBO, Vojkova cesta 55, Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 27. 10. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevek za revizijo vlagatelja, z dne 17. 9. 2010, se zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljeva zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

3. Vlagatelj mora vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 2.500,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

Obrazložitev

Naročnik je na portalu javnih naročil, dne 30. 6. 2010, pod št. objave NMV630/2010, objavil obvestilo o javnem naročilu male vrednosti "Nakup reflektorjev za vozila vojaška".

Naročnik je dne 6. 9. 2010, pod št. 430-275/2010-14, izdal Odločitev o oddaji javnega naročila, s katero je ponudnike obvestil, da se predmetno javno naročilo odda ponudniku EFEKTUM, d.o.o., šarhova ulica 28, Ljubljana (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je z vlogo, z dne 17. 9. 2010, vložil zahtevek za revizijo, s katerim je primarno zahteval, da mu naročnik omogoči vpogled v določene dele ponudbe izbranega ponudnika ter možnost vložitve zahtevka za revizijo po izvedenem vpogledu, podredno pa razveljavitev naročnikove odločitve o oddaji naročila, ugotovitev, da je ob enakopravni obravnavi najugodnejša in popolna ponudba vlagatelja ter izbor vlagatelja kot najugodnejšega ponudnika.

Vlagatelj je zatrjeval, da mu naročnik ni omogočil vpogleda v določene dele ponudbe izbranega ponudnika, in sicer v ime proizvajalca, tip predmeta ponudbe in državo porekla, ker naj bi bili ti podatki domnevno zaupni na podlagi sklepa organa ponudnika, z dne 16. 9. 2010. Z navedenim ravnanjem je naročnik vlagatelju onemogočil učinkovito pravno varstvo. Vlagatelju tako ni znano, kateri proizvod je ponudil izbrani ponudnik in kakšne so njegove karakteristike. Naročnik tudi po izrecni zahtevi vlagatelja, naj razkrije osnovne podatke izbrane ponudbe (najmanj vrsto ter tip izbranega proizvoda), podatkov ni razkril. Ponudnik teh podatkov ni predhodno označil kot zaupne, skladno z zahtevami iz razpisne dokumentacije. Naročnik je način označevanja poslovne skrivnosti izrecno opredelil v razpisni dokumentaciji, kjer je zahteval, da je ponudnik dolžan opredeliti, kateri deli ponudbe zanj predstavljajo poslovno skrivnost oziroma konkurenčno prednost na trgu. To je bilo mogoče storiti s pisnim sklepom po subjektivnem kriteriju ali naknadno po objektivnem kriteriju, za katerega je naročnik predpisal škodni test, kjer je moral zainteresirani ponudnik s konkretno navedbo in obrazložitvijo škode dokazati, da bi ta zares utegnila nastati. Naročnik ni ravnal skladno z razpisno dokumentacijo in je izbranega ponudnika obravnaval priviligirano, vlagatelja pa diskriminatorno in neenakopravno. Vlagatelj je naročnika že na vpogledu opozoril, da pavšalni sklep ne more predstavljati zakonite in utemeljene označitve ponudbe kot zaupne, saj je neustrezen glede na veljavno zakonodajo, naročnik pa je v razpisni dokumentaciji prav tako izrecno navedel, na kakšen način se zaupni podatki v ponudbah označujejo in kako bo postopal v teh primerih. Naročnik zato ni imel nikakršne pravne podlage, da bi vlagatelju onemogočil vpogled v dele ponudbe izbranega ponudnika, ki ni bila označena kot zaupna tako kot je zahtevala razpisna dokumentacija oziroma veljavna zakonodaja. Vlagatelj izpostavlja, da mu je naročnik onemogočil učinkovito pravno varstvo, ko mu ni omogočil vpogleda, s katerim bi vlagatelj preveril oziroma dokazal svoje domneve glede nepravilnosti pri izvedbi postopka oddaje javnega naročila in nepopolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj je v nadaljevanju povzel določbe ZJN-2 in ZGD-1, ki se nanašajo na javnost podatkov in poslovno skrivnost. Po mnenju vlagatelja je popolnoma nesprejemljivo ravnanje naročnika, da ponudnike ne seznani, kateri artikel je izbran in jim ne omogoči, da preverijo, ali artikli izpolnjujejo izrecne tehnične pogoje. Vlagatelj je zahteval vpogled v dokumentacijo zaradi dejstva, ker je potreboval podatek iz ponudbe, zaradi odločitve glede vložitve zahtevka za revizijo. Vlagatelj tako nima na voljo ustreznih informacij, na podlagi katerih bi lahko navajal dejstva in dokaze, vezane na ponudbo izbranega ponudnika. Da so dvomi vlagatelja glede popolnosti ponudbe izbranega ponudnika utemeljeni, pa nenazadnje kaže ravnanje naročnika na vpogledu. Ob tem vlagatelj še izpostavlja, da se naročnikovo netransparentno ter diskriminatorno ravnanje kaže tudi v tem, da je vlagatelju brez utemeljenega razloga zavrgel zahtevek za obrazloženo obvestilo, čeprav je vlagatelj svojo zahtevo primerno zakonsko opredelil. Vlagatelj je dalje podredno in iz previdnosti navajal dvome glede popolnosti ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj, kot podjetje, ki že vrsto let spremlja dogajanje na tržišču teh proizvodov in je seznanjen z opremo svetovno priznanih proizvajalcev, utemeljeno dvomi, da bi izbrani ponudnik, kjer gre za novoustanovljen pravni subjekt, brez kakršnihkoli izkušenj in znanj, lahko po tako kratki prisotnosti na trgu s ponujeno opremo izpolnjeval vse tehnične zahteve, navedene v razpisni dokumentaciji. Zahteve so namreč izjemno zahtevne in od njihovih izpolnjevanj dejansko celo ogroženo njihovo delovanje oziroma celo življenja uporabnikov. Gre namreč za specifično opremo, ki bo uporabljena v posebnih pogojih in je temu posledično potrebno zagotoviti nemoteno delovanje in uporabnost. Vlagatelj je v izogib nevšečnostim pred samim razpisom izvedel testiranje opreme, tako da je preveril, ali je oprema v skladu z zahtevami in je posledično temu uporabna za delovanje v posebnih pogojih. Testi so pokazali, da je oprema vlagatelja z določenimi spremembami, ki so jih naknadno dodali, da bi olajšali delovanje in uporabo same opreme v posebnih pogojih, ustrezna in v celoti ustreza tehničnim zahtevam naročnika. Vlagatelj je v nadaljevanju navedel tehnične zahteve, za katere je utemeljeno prepričan, da jih izbrani ponudnik ne izpolnjuje.

Naročnik je dne 4. 10. 2010, pod št. 430-370/2010-6, izdal sklep o zavrnitvi za revizijo.

Glede revizijskih očitkov, ki se nanašajo na vpogled v ponudbo izbranega ponudnika, je naročnik odgovoril, da je na vpogledu, dne 17. 9. 2010, vlagatelju omogočil vpogled v celotno ponudbo izbranega ponudnika, razen v podatke, katere je izbrani ponudnik izrecno označil kot poslovno skrivnost. Naročnik se ne strinja z navedbami vlagatelja, da bi ponudnik moral že ob oddaji ponudbe označiti, kateri deli ponudbe predstavljajo poslovno skrivnost, saj tega naročnik v razpisni dokumentaciji ni izrecno zahteval. Tudi ZJN-2 ne določa, kdaj oziroma do kdaj mora ponudnik označiti podatke v ponudbi kot poslovno skrivnost. Iz določbe šestega odstavka 22. člena ZJN-2, ki določa, da mora naročnik omogočiti ponudniku, v ponudbo katerega bo izveden vpogled, da je prisoten na vpogledu v njegovo ponudbo ter ima možnost varovati svoje interese, pa se lahko razbere, da je zakonodajalec s tem mislil, da ima takrat ponudnik tudi še dejansko možnost opredeliti poslovno skrivnost. Naročnik je ravnal skladno s šestim odstavkom 22. člena ZJN-2. Izbrani ponudnik je z dopisom, z dne 16. 9. 2010, zahteval, da se kot poslovna skrivnost opredelijo naslednji podatki v ponudbi: model in tip ponujenega blaga, naziv prodajalca in država porekla. ZGD-1 v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom ter da morajo biti s tem sklepom seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov in druge osebe, ki so dolžne varovati poslovno skrivnost. Ne glede na to se za poslovno skrivnost štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba. Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za kršitev, če so vedeli ali bi morali vedeti za tak značaj podatkov. Nadalje ZGD-1 v 39. členu določa, da se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Naročnik je na podlagi prejetega dopisa izbranega ponudnika onemogočil vlagatelju vpogled samo v tiste podatke v ponudbi, ki so bili opredeljeni kot poslovna skrivnost. Vlagatelj pa je lahko na vpogledu v ponudbo preveril, da je izbrani ponudnik ponudil ustrezen artikel reflektor za vojaško vozilo, saj je imel vpogled v Prilogo z naslovom Tehnične specifikacije, ki je bila priložena prilogi 5 (Izjava o izpolnjevanju tehničnih zahtev naročnika) in v list proizvajalca s tehničnimi podatki. Vlagatelj je tako lahko na podlagi teh dokumentov preveril, ali je izbrani ponudnik ponudil blago, ki izpolnjuje izrecne tehnične zahteve naročnika, saj ti podatki niso bili prikriti. Prikriti so bili le podatki o modelu in tipu ponujenega blaga, naziv proizvajalca ter država porekla. Naročnik zavrača tudi očitek vlagatelja, da je naročnik brez utemeljenega razloga zavrgel zahtevek za obrazloženo obvestilo. Kot je naročnik vlagatelju že v sklepu o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev, z dne 16. 9. 2010, pojasnil, ZJN-2 v 3. točki 79. člena določa, da če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, lahko ponudnik, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Naročnik je že v prvotni odločitvi o oddaji naročila, z dne 6. 9. 2010, jasno navedel ugotovitve in razloge za sprejeto odločitev. Naročnik je kot razlog za zavrnitev ponudbe vlagatelja navedel višjo ponudbeno ceno za predmetno naročilo. Prednost ponudbe izbranega ponudnika pa je v tem, da je, glede na merilo najnižja cena, predložil ponudbo z nižjo ponudbeno ceno. Naročnik je zato preveril, ali je ponudba izbranega ponudnika popolna, tehnično ustrezna in ali izpolnjuje vse razpisne pogoje. Ker ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje vse razpisne pogoje, jo je naročnik izbral kot najugodnejšo. Naročnik se tudi ne strinja z navedbami vlagatelja, da ponudba izbranega ponudnika ne izpolnjuje vseh naročnikovih tehničnih zahtev in da je nepopolna. Strokovna komisija naročnika je ponudbo izbranega ponudnika pregledala in ugotovila, da ponudba ustreza vsem razpisnim zahtevam.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 7. 10. 2010, naročnika obvestil o nadaljevanju postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je z vlogo, z dne 12. 10. 2010, Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo v postopku oddaje in revizije predmetnega javnega naročila.

Vlagatelj je po pozivu Državne revizijske komisije z vlogo, prejeto dne 21. 10. 2010, predložil potrdilo o doplačilu takse za revizijo v višini 1.800,00 EUR. Vlagatelj je podal še vlogo, v kateri je navajal nova dejstva in predlagal nove dokaze v zvezi z revizijskimi očitki, ki jih je navajal v zahtevku za revizijo.

Državna revizijska komisija je v dokazne namene vpogledala v dokumentacijo o izvedbi in reviziji postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Državna revizijska komisija pri svoji odločitvi, skladno z ustaljeno prakso, ni upoštevala novih dejstev in dokazov, ki jih je vlagatelj navajal oziroma predlagal v vlogi, prejeti dne 21. 10. 2010, saj vlagatelj ni zatrjeval in izkazal, da navedenih dejstev in dokazov ni mogel navajati oziroma predlagati do poteka roka za vložitev zahtevka za revizijo.

Na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka je Državna revizijska komisija kot nesporno med strankama ugotovila, da je naročnik predmetno javno naročilo izvajal po postopku oddaje naročila male vrednosti, v katerem je pravočasno prejel pet ponudb, kar izhaja tudi iz Zapisnika o odpiranju ponudb, z dne 26. 7. 2010. Iz Odločitve o oddaji naročila, izdane dne 6. 9. 2010, izhaja, da je naročnik kot najugodnejšo in popolno izbral ponudbo izbranega ponudnika.

Državna revizijska komisija je v postopku najprej presodila revizijske očitke, s katerimi je vlagatelj izpostavil, da naj bi bilo naročnikovo ravnanje netransparentno in diskriminatorno, ker naj bi vlagatelju brez utemeljenega razloga zavrgel zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, čeprav naj bi vlagatelj zahtevo primerno zakonsko opredelil.

Naročnikovo ravnanje pri izdaji dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila je potrebno presojati z vidika 79. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/06 s sprem., v nadaljevanju: ZJN-2), v povezavi z 41. členom ZJN-2.

Po določbi drugega odstavka 41. člena ZJN-2 naročnik odda javno naročilo v postopku oddaje naročila male vrednosti potem, ko a) razvrsti pravočasne ponudbe glede na merila in b) preveri, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna. Naročnik skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 po pregledu in ocenjevanju ponudb v razumnem roku, ki v primeru javnih naročil iz prvega odstavka 12. člena tega zakona ne sme biti daljši od 60 dni, v primeru drugih javnih naročil pa 45 dni, sprejme odločitev o oddaji naročila. Svojo odločitev mora obrazložiti in navesti ugotovitve ter razloge zanjo. V odločitvi mora naročnik opozoriti ponudnike o možnem pravnem varstvu ter navesti kje in v kakšnem roku se vloži zahteva za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja in višino takse za postopek pravnega varstva v postopku javnega naročanja, transakcijski račun, na katerega se le-ta vplača in sklic, ki se pri tem navede. Po določbi drugega odstavka 79. člena ZJN-2 mora naročnik o svoji odločitvi pisno obvestiti ponudnike. Odločitev se vroči v skladu z zakonom, ki ureja upravni postopek. Po določbi tretjega odstavka 79. člena ZJN-2 lahko ponudnik, ki ni bil izbran, v primeru, če odločitev o oddaji naročila ne vsebuje razlogov za zavrnitev ponudbe ponudnika, ki ni bil izbran, in prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudnika, ki ni bil izbran, vloži pri naročniku zahtevo za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila, v kateri mora jasno navesti, o čem mora naročnik podati obrazložitev. Zahteva se lahko vloži v treh delovnih dneh po prejemu odločitve naročnika. Če ponudnik ne vloži zahteve pravočasno ali če je ta nepopolna ali če niso izpolnjeni pogoji za vložitev zahteve za dodatno obrazložitev, jo naročnik zavrže. Naročnik mora poslati ponudniku dodatno obrazložitev odločitve ali odločitev o zavrženju zahteve v treh delovnih dneh po prejemu zahteve. Od dneva prejema dodatne obrazložitve, v primeru zavrženja zahteve za dodatno obrazložitev pa od dneva prejema odločitve o oddaji naročila, teče rok za uveljavitev pravnega varstva v postopku javnega naročanja.

Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, je naročnik ponudnike z Odločitvijo o oddaji naročila, izdano dne 6. 9. 2010, pod št. 430-275/2010-14, obvestil, da je izbral ponudbo izbranega ponudnika. V obrazložitvi odločitve je naročnik navedel, da je ponudbe skladno z določili zakona najprej razvrstil glede na merilo najnižje skupne vrednosti ter ugotovil, da je najugodnejša ponudba izbranega ponudnika, z dne 22. 7. 2010, s skupno ponudbeno ceno 26.640,00 EUR z DDV. Naročnik je dalje navedel, da je preveril, ali je navedena ponudba popolna, tehnično ustrezna (primerna), ter, ali izpolnjuje razpisne pogoje. Ugotovil je, da ponudba izpolnjuje vse razpisne pogoje, zato jo je izbral kot najugodnejšo.

Vlagatelj je z vlogo, z dne 10. 9. 2010, naročniku podal vlogo "Opozorilo naročniku in zahtevek za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila in zahtevek za vpogled v ponudbo "Nakup reklektorjev za vozila vojaška", objavljenem na portalu javnih naročil z dne 30. 6. 2010, številka NMV 630/2010, v zvezi z odločitvijo o oddaji javnega naročila MORS 174/2010-PMV, številka 430-275/2010-14 z dne 6. 9. 2010", v kateri je naročnika pozval, da mu poda podrobno obrazložitev oddaje javnega naročila, iz katere bo razvidno, ali je izbrani ponudnik dejansko izpolnil vse izrecno zapisane tehnične zahteve in predložil ustrezna dokazila.

Naročnik je dne 16. 9. 2010, pod št. 430-275/2010-17, izdal Sklep o zavrženju zahteve za dodatno obrazložitev odločitve o oddaji naročila. V obrazložitvi sklepa je naročnik navedel, da je v odločitvi o oddaji naročila, z dne 6. 9. 2010 jasno navedel ugotovitve zanjo in razloge za sprejeto odločitev. Naročnik je še povzel ugotovitve iz obrazložitve odločitve o oddaji naročila in pojasnil, da ponudbe ostalih ponudnikov ni preverjal, glede na veljavno zakonodajo.

Državna revizijska komisija je ob tako ugotovljenem dejanskem stanju ocenila, da vlagateljevi revizijski očitki niso utemeljeni. Potrebno je namreč pritrditi naročniku v tem, da je naročnik, skladno s prvim odstavkom 79. člena ZJN-2 odločitev o oddaji naročila, z dne 6. 9. 2010, obrazložil in navedel razloge za izbor ponudbe izbranega ponudnika in za zavrnitev ostalih ponudb. Ker je naročnik ravnal skladno z drugim odstavkom 41. člena ZJN-2 in je ponudbe najprej razvrstil po merilu najnižja cena, nato pa preveril le najugodnejšo ponudbo, mu ni mogoče očitati, da bi moral dodatno obrazložiti razloge za zavrnitev ponudbe vlagatelja, oziroma prednosti sprejete ponudbe v razmerju do ponudbe vlagatelja, saj je to že jasno obrazložil v odločitvi o oddaji naročila. Državna revizijska komisija ob tem še pripominja, da institut dodatne obrazložitve odločitve o oddaji naročila ni namenjen temu, da bi ponudniki naročnika opozarjali na morebitne kršitve ali da bi naročnik zgolj na podlagi takšne zahteve ponudnika sprejeto odločitev o oddaji naročila lahko spremenil ali razveljavil. Slednji institut je namenjen predvsem zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikov v postopkih oddaje javnih naročil, v smislu njihove seznanitve z informacijami, potrebnimi za odločitev o morebitni vložitvi pravnega sredstva, vendar le v primeru, kolikor se ponudniki z vsemi razlogi ne seznanijo že s prejemom odločitve o oddaji naročila.

Med strankama je dalje sporno vprašanje, ali je naročnik ravnal skladno z ZJN-2, v povezavi z določili razpisne dokumentacije, s tem, ko vlagatelju ni dovolil vpogleda v določene dele ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj je naročnikovo kršitev utemeljeval z dejstvi, da ti podatki niso bili označeni kot zaupni skladno z določili razpisne dokumentacije in veljavno zakonodajo.

Med strankama ni sporno dejansko stanje, ki ga je ugotovila tudi Državna revizijska komisija z vpogledom v Zapisnik o poteku vpogleda v ponudbeno dokumentacijo, z dne 17. 9. 2010, da naročnik vlagatelju ni dovolil vpogleda v naslednje dele oziroma podatke iz ponudbe izbranega ponudnika: ime proizvajalca, model in tip blaga ter država porekla, in sicer iz razloga, ker je izbrani ponudnik te podatke označil za poslovno skrivnost. Kot izhaja iz spisovne dokumentacije, se v prilogi zapisnika o vpogledu nahaja dopis izbranega ponudnika naročniku, z dne 16. 9. 2010, v katerem izbrani ponudnik izjavlja, da opredeljuje kot poslovno skrivnost vsebino iz ponudbene dokumentacije v zvezi z javnim naročilom za nakup reflektorjev za vojaška vozila, MORS 174/2010 PMV, in sicer: model in tip ponujenega blaga, naziv proizvajalca in država porekla. Izbrani ponudnik je na izjavi še navedel, da izjava velja kot sklep organa. Navedeno izjavo je izbrani ponudnik naročniku posredoval po faksu dne 16. 9. 2010, pisno pa je naročnik izjavo prejel dne 17. 9. 2010.

Državna revizijska komisija je v zvezi z možnostjo vpogleda v ponudbeno dokumentacijo ponudnikov že večkrat zavzela stališče, da je naročnikovo ravnanje pri tem potrebno presojati z vidika 8. in 22. člena ZJN-2, v povezavi z 39. členom Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06 s sprem., v nadaljevanju: ZGD-1). Medtem, ko se načelo transparentnosti javnega naročanja iz 8. člena ZJN-2 nanaša na postopek oddaje javnega naročila kot celoto in znotraj le-tega zlasti na objave javnih naročil, pa vprašanje varstva podatkov ter vpogleda v ponudbe konkurenčnih ponudnikov specifično ureja 22. člen ZJN-2. šesti odstavek 22. člena ZJN-2 tako določa, da je celotna dokumentacija o oddanem javnem naročilu javna, v kolikor ne vsebuje poslovnih skrivnosti ali tajnih podatkov iz tega člena. Naročnik mora ponudniku na njegovo zahtevo dovoliti vpogled v druge ponudbe in ostalo dokumentacijo po sprejemu odločitve o oddaji naročila. Vendar pa 22. člen ZJN-2 naročnika na več mestih zavezuje, da mora določene ponudbene podatke varovati kot zaupne; tako mora naročnik kot zaupne varovati podatke, ki jih kot poslovno skrivnost določi ponudnik v skladu z zakonom, ki ureja gospodarske družbe in podatke, ki jih kot tajne določa zakon, ki ureja tajne podatke ali drug zakon (prvi odstavek 22. člena ZJN-2). ZGD-1 v prvem odstavku 39. člena določa, da se za poslovno skrivnost štejejo podatki, za katere tako določi družba s pisnim sklepom (subjektivna poslovna skrivnost). S tem sklepom morajo biti seznanjeni družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe, ki morajo varovati poslovno skrivnost. V drugem odstavku 39. člena ZGD-1 je dalje določeno, da se za poslovno skrivnost, ne glede na to, ali so določeni s sklepi iz prejšnjega odstavka štejejo tudi podatki, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba (objektivna poslovna skrivnost). Družbeniki, delavci, člani organov družbe in druge osebe so odgovorni za izdajo poslovne skrivnosti, če so vedeli ali bi morali vedeti za tako naravo podatkov. Po tretjem odstavku 39. člena ZGD-1 pa se za poslovno skrivnost ne morejo določiti podatki, ki so po zakonu javni ali podatki o kršitvi zakona ali dobrih poslovnih običajev. Tako so po drugem odstavku 22. člena ZJN-2 (v vsakem primeru) javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe, v primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki so vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Iz citiranih zakonskih določb je razvidno, da se načelo preglednosti in s tem povezano vprašanje javnosti nanaša predvsem na postopek oddaje javnega naročila kot celoto, medtem ko ima ponudbena dokumentacija posameznih ponudnikov, ki predstavlja specifičen del celotne dokumentacije postopka oddaje javnega naročila, poseben status. Zanjo namreč veljajo številne omejitve, povezane z vprašanjem varovanja poslovnih skrivnosti in drugih podatkov, ki so v skladu z zakonom tajni. Poseben status ponudbene dokumentacije je razumljiv, saj se ponudniki v ponudbi zelo podrobno predstavijo naročniku in razkrijejo številne podatke, ki lahko za njih predstavljajo poslovno skrivnost ali kakšne druge zaupne podatke, kot na primer osebne podatke ponudnikove kadrovske strukture ipd. Čeprav so postopki oddaje javnih naročil že načeloma javni in je izbor najugodnejšega ponudnika podvržen večjemu nadzoru, kot to sicer velja za sklepanje poslov v zasebnem sektorju, so javna naročila kljub temu zasnovana na razmerju zaupanja med naročnikom in sodelujočimi ponudniki. Zato morajo imeti ponudniki zagotovilo, da lahko naročniku posredujejo katerekoli relevantne podatke, katerih razkritje bi bilo za njih lahko škodljivo, ne da bi pri tem tvegali, da jih bo naročnik posredoval nepooblaščenim tretjim osebam. Za odpiranje trga javnih naročil in zagotavljanje pogojev poštene konkurence je namreč pomembno, da naročniki ne razkrivajo tistih informacij, povezanih s postopki oddaje javnih naročil, ki bi bile lahko uporabljene za izkrivljanje konkurence (prim. sodbo Sodišča ES v zadevi C-450/06, Varec SA proti Državi Belgiji). Splošno pravilo, povezano z vprašanjem zaupnosti ponudbene dokumentacije ter posledično vpogledom v ponudbeno dokumentacijo konkurenčnih ponudnikov, torej je, da je mogoče vpogled dovoliti le v tiste dele, ki ne vsebujejo zaupnih podatkov oziroma poslovnih skrivnosti, bodisi subjektivnih, torej takšnih, ki jih že ponudnik s pisnim sklepom določi kot zaupne, bodisi objektivnih, torej takšnih, za katere je očitno, da bi nastala občutna škoda, če bi zanje izvedela nepooblaščena oseba.

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila glede varstva podatkov dolžan upoštevati pravila ZJN-2, v povezavi s pravili zakona, ki ureja gospodarske družbe in pravili zakona, ki ureja tajne podatke ali drugega zakona. Vlagatelj pa je v revizijskem postopku tisti, ki mora v zahtevku za revizijo konkretno zatrjevati in dokazati naročnikove kršitve.

V obravnavanem primeru je, kot je to navajal vlagatelj v zahtevku za revizijo, naročnik določena pravila glede varstva podatkov določil tudi v razpisni dokumentaciji, in sicer v točki 11. (Poslovna skrivnost) Navodil ponudnikom za izdelavo ponudbe (v nadaljevanju: navodila). Iz navodil izhaja, da je naročnik glede varovanja poslovne skrivnosti določil naslednje:

"Ponudnik je dolžan opredeliti, kateri deli ponudbe zanj predstavljajo poslovno skrivnost oziroma konkurenčno prednost na trgu. Skladno z Zakonom o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 42/06, s spremembami in dopolnitvami) je to mogoče s pisnim sklepom - po subjektivnem kriteriju, kjer je vrsta podatka, opredeljenega kot poslovna skrivnost, odvisna od volje ponudnika.

Ne glede na navedeno, so javni podatki količina iz specifikacije, cena na enoto, vrednost posamezne postavke in skupna vrednost iz ponudbe. V primeru merila ekonomsko najugodnejše ponudbe pa tisti podatki, ki bodo vplivali na razvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.

Mogoča je tudi označitev podatkov za poslovno skrivnost naknadno - po objektivnem kriteriju. Le-ta je podvržena preizkusu s škodnim testom, kjer mora zainteresirani ponudnik s konkretno navedbo in obrazložitvijo škode dokazati, da bi ta zares utegnila nastati.

Če ponudnik sklepa ne bo predložil in se bo o obstoju poslovne skrivnosti opredeljeval naknadno, bo naročnik v primeru zahteve za vpogled v ponudbeno dokumentacijo po Zakonu o dostopu do informacija javnega značaja (Uradni list RS, št. 51/06, s spremembami in dopolnitvami), dolžan izvesti preizkus ustreznosti opredelitve podatka kot poslovna skrivnost, s škodnim testom."

Vlagatelj je naročnikovo kršitev glede varstva podatkov utemeljeval z dejstvi, da ti podatki niso bili označeni kot zaupni skladno z določili razpisne dokumentacije in veljavno zakonodajo. Glede navedenih dejstev je Državna revizijska komisija najprej ugotovila, da jih vlagatelj ni konkretiziral, ampak jih je zgolj pavšalno navajal. Da morajo biti dejstva v revizijskem postopku, s katerimi vlagatelj utemeljuje naročnikove kršitve, zatrjevana jasno, konkretno in določno, izhaja iz pravila o povezanosti trditveno dokaznega bremena iz 7. in 212. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s sprem.), katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji oddaje javnih naročil. Skladno z navedenim pravilom mora stranka, ki določeno dejstvo zatrjuje, tega tudi dokazati, oziroma zanj predlagati dokaze. Dejstvo pa mora biti zatrjevano jasno, določno in konkretno, ter ne zgolj pavšalno.

Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zgolj pavšalno navajal, da podatki niso bili predhodno označeni kot zaupni in da te oznake ne nosijo upravičeno po določilih razpisne dokumentacije, ter da pavšalni sklep ne more predstavljati zakonite in utemeljene označitve ponudbe kot zaupne, ker naj bi bil neustrezen glede na veljavno zakonodajo, naročnik pa je v razpisni dokumentaciji izrecno navedel, na kakšen način se zaupni podatki v ponudbah označujejo in kako bo postopal v teh primerih. Vlagatelj torej ni nasprotoval vsebini podatkov (da podatki ne bi mogli predstavljati poslovne skrivnosti), ampak je nasprotoval zgolj postopkovnemu ravnanju naročnika v tem delu. Vlagatelj pa pri tem ni pojasnil, v kakšnem smislu (subjektivna ali objektivna poslovna skrivnost) naj bi naročnik kršil pravila, oziroma kdaj (predhodno) bi morali biti podatki označeni kot zaupni, da bi ustrezali razpisni dokumentaciji oziroma veljavni zakonodaji.

Državna revizijska komisija je, nasprotno od vlagateljevih prepričanj o kršitvi naročnika, iz spisovne dokumentacije ugotovila, da je izbrani ponudnik naročniku pred vpogledom v ponudbo predložil dokument, ki ga je označil kot sklep, in v katerem je konkretno specificiral, katere podatke šteje za poslovno skrivnost. Naročnik je te podatke izvzel iz vpogleda, zaradi česar samo po sebi to ne more predstavljati kršitev pravil javnega naročanja, ampak naročnika celo zavezuje k varovanju teh podatkov, ob upoštevanju pravil javnega naročanja (prvi odstavek 22. člena ZJN-2), v povezavi s pravili zakona, ki ureja gospodarske družbe (39. člen ZGD-1).

Državna revizijska komisija pa je, ne glede na naravo podatkov, v katere vlagatelj ni imel vpogleda, ugotovila, da gre za podatke, ki se nanašajo na tehnični del ponudbe in da je vlagatelj želel vpogledati v te podatke v povezavi z ugotavljanjem morebitnih naročnikovih kršitev v tem delu ponudbe izbranega ponudnika. Vlagatelj je v zahtevku za revizijo zatrjeval, da mu zaradi onemogočenega vpogleda ni znano, kateri proizvod je ponudil izbrani ponudnik in kakšne so njegove karakteristike, vlagatelj pa bi z vpogledom v te podatke preveril oziroma dokazal svoje domneve, da ponujeno blago ne izpolnjuje določenih tehničnih zahtev iz razpisne dokumentacije.

Državna revizijska komisija je v zvezi z navedenimi očitki vlagatelja ugotovila, da ne drži trditev vlagatelja, da ni bil seznanjen s karakteristikami blaga, ki ga je ponudil izbrani ponudnik. Kot je to navajal naročnik v odločitvi o zahtevku za revizijo, je vlagatelju omogočil vpogled v celotne tehnične specifikacije ponujenega artikla (reflektorja za vozilo vojaško), in sicer v Prilogo k Izjavi o izpolnjevanju tehničnih zahtev naročnika (Priloga 5), v kateri so morali ponudniki, skladno z navodilom iz razpisne dokumentacije, priložiti tehnične specifikacije, s katerimi potrjujejo skladnost ponujenega blaga z zahtevami naročnika, navedenimi v poglavju V. Opis predmeta naročila - tehnične specifikacije. Kot izhaja iz ponudbe izbranega ponudnika, z dne 22. 7. 2010, je izbrani ponudnik priložil tako podpisano Izjavo o izpolnjevanju tehničnih zahtev naročnika (Priloga 5), s katero je potrdil, da v celoti izpolnjuje tehnične zahteve naročnika iz poglavja V. Tehnične specifikacije, kot tudi listine, v katerih so bile opisane tehnične lastnosti ponujenega blaga. Vlagatelj je v navedene dele ponudbe lahko vpogledal, pa vendar v zahtevku za revizijo ni zatrjeval, da morebiti katera od tehničnih lastnosti, ki so bile navedene v tem delu ponudbe izbranega ponudnika, ne ustrezajo naročnikovim zahtevam iz razpisne dokumentacije. Vlagatelj je zgolj domneval oziroma dvomil, da določene tehnične lastnosti ne ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije, pri čemer pa je izhajal predvsem iz dejstva, da naj bi bil izbrani ponudnik novoustanovljeni pravni subjekt brez kakršnihkoli izkušenj in znanj, zaradi česar vlagatelj utemeljeno dvomi, da bi ponudil opremo, ki izpolnjuje vse tehnične zahteve. Takšno razlogovanje vlagatelja oziroma dvome ni mogoče presojati. Poleg tega so v obravnavanem primeru ponudniki, skladno z zahtevo iz razpisne dokumentacije, ustreznost tehničnih lastnosti ponujenega blaga v ponudbi izkazovali s predloženimi tehničnimi specifikacijami. Za presojo primernosti ponudbe so bile torej relevantno dokazilo navedene tehnične specifikacije in četudi bi vlagatelj morebiti na spletu našel drugačne karakteristike ponujenega blaga, zgolj to še ne bi moglo potrjevati oziroma dokazovati neustreznih tehničnih lastnosti blaga, ki ga je ponudil izbrani ponudnik.

Državna revizijska komisija je, ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera, ne glede na dejstvo, ali sporni podatki predstavljajo poslovno skrivnost (glede česar sicer obstaja verjetnost, na katero nakazuje tudi dejstvo, da je izbrani ponudnik te podatke označil kot zaupne s pisnim sklepom), predvsem pa ob upoštevanju dejstva, da je vlagatelj vpogledal v tehnične specifikacije ponujenega blaga izbranega ponudnika in ni zatrjeval, da te tehnične specifikacije ne ustrezajo zahtevam iz razpisne dokumentacije, zaključila, da vlagatelj ni uspel izkazati, da je naročnik v postopku oddaje predmetnega javnega naročila ravnal v nasprotju z ZJN-2 in določili razpisne dokumentacije. Zato je Državna revizijska komisija, na podlagi druge alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN, zahtevek za revizijo vlagatelja kot neutemeljenega zavrnila.

Državna revizijska komisija pa zgolj v opozorilo naročniku dodaja, da bo moral ob upoštevanju zahtevanih tehničnih lastnosti v razpisni dokumentaciji, oziroma specifikacij ponujene opreme, ki jih je izbrani ponudnik navajal v svoji ponudbi, ob morebitni dobavi ponujene opreme, zagotoviti in ustrezno preveriti, da bo dobavljena oprema zahtevane tehnične lastnosti tudi dejansko zagotavljala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj je zahteval povračilo stroškov, nastalih z revizijo. Ker zahtevek za revizijo ni utemeljen, je Državna revizijska komisija na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN zavrnila vlagateljevo zahtevo za povračilo stroškov revizijskega postopka.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

V četrtem odstavku 22. člena ZRPJN je določeno: "Če zahtevek za revizijo ni utemeljen, mora vlagatelj zahtevka za revizijo naročniku povrniti stroške nastale z revizijo. Če v takem primeru o zahtevku za revizijo odloči Državna revizijska komisija, mora vlagatelj zahtevka za revizijo na račun iz prvega odstavka tega člena vplačati še znesek v višini že vplačane takse kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo." V obravnavanem primeru je naročnik zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, zahtevek za revizijo pa je kot neutemeljenega zavrnila tudi Državna revizijska komisija, zato je Državna revizijska komisija na podlagi četrtega odstavka 22. člena ZRPJN in ugotovljene višine že vplačane takse za revizijo v višini 2.500,00 EUR odločila, da mora vlagatelj vplačati v roku 15 dni na račun št. 01100-1000358802 pri ministrstvu, pristojnem za finance, še znesek v višini 2.500,00 EUR, kot nadomestilo za stroške postopka revizije pred Državno revizijsko komisijo.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 27. 10. 2010

mag. Maja Bilbija
Članica Državne revizijske komisije












Vročiti:
- REPUBLIKA SLOVENIJA, MINISTRSTVO ZA OBRAMBO, Vojkova cesta 55, Ljubljana
- Odvetnik mag. Franci Kodela, Trpinčeva 86, Ljubljana
- EFEKTUM, d.o.o., šarhova ulica 28, Ljubljana
- Državno pravobranilstvo Republike Slovenije, šubičeva 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova 11, 1000 Ljubljana