018-227/2010 Elektro Celje, d.d.

Številka: 018-227/2010-11

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 94/07 - uradno prečiščeno besedilo; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN), v senatu mag. Maje Bibije, kot predsednice senata ter Vide Kostanjevec in mag. Nataše Jeršič, kot članic senata, ob sodelovanju višje svetovalke Tatjane Falout, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje naročila "Dobava opreme in elektromontažna dela 110 kV Daljnovod Lava - Podlog" in na podlagi zahtevka za revizijo in pritožbe skupnih ponudnikov C&G d.o.o., Riharjeva 38, Ljubljana in Elektrovod Holding a.s., Čulenova 5, Bratislava (v nadaljevanju: vlagatelj) zoper ravnanje naročnika ELEKTRO CELJE d.d., Vrunčeva 2 a, Celje (v nadaljevanju: naročnik), dne 20.10.2010

ODLOČILA

1. Obravnavanje pritožbe in zahtevka za revizijo vlagatelja se združi v en revizijski postopek.

2. Pritožba je utemeljena. Zahtevek za revizijo se sprejme v obravnavo.

3. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila št. JN-NVV-17/2010, z dne 02.08.2010.

4. Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila, pod izvršbo.

Obrazložitev

Naročnik je dne 10.05.2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje predmetnega javnega naročila. Naročnik je javno naročilo objavil na Portalu javnih naročil dne 21.05.2010, pod št. objave JN 4143/2010. Naročnik je dne 02.08.2010 sprejel Odločitev o oddaji javnega naročila, št. JN-NVV-17/2010, s katero je predmetno javno naročilo oddal v izvedbo ponudniku ELSA d.o.o., šlebingerjev breg 15, Gornja Radgona (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Vlagatelj je dne 04.08.2010 zahteval vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Iz zapisnika o vpogledu v ponudbeno dokumentacijo, z dne 12.08.2010, izhaja, da vlagatelju vpogled v ponudbo izbranega ponudnika ni bil omogočen iz razloga, ker so predstavniki izbranega ponudnika priložili sklep, s katerim označujejo celotno ponudbo kot poslovno skrivnost.

Vlagatelj je dne 12.08.2010 zahtevo za vpogled v ponudbo izbranega ponudnika dopolnil z navedbo vseh delov ponudbe, ki jih želi vpogledati. Vpogled je bil opravljen dne 13.08.2010, o čemer je sestavljen zapisnik

Vlagatelj je dne 14.08.2010 vložil zahtevek za revizijo. Vlagatelj zatrjuje, da je ponudba izbranega ponudnika nepopolna v smislu 17. točke 2. člena Zakona o javnem naročanju na vodnem, energetskem, transportnem področju in področju poštnih storitev (Uradni list RS, št. 128/2006 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZJNVETPS).

Vlagatelj navaja, da zaradi napačne uporabe 27. člena ZJNVETPS ni mogel preveriti, ali ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje pogoje, s čimer mu je bila onemogočena pravica do ustreznega pravnega varstva. Kot ugotavlja vlagatelj, so bili v ponudbi izbranega ponudnika kot poslovna skrivnost označeni zgolj ponudbeni predračun, seznam delavcev in seznam opreme. Vlagatelj navaja, da mu ni bil omogočen vpogled v večino ponudbene dokumentacije, saj je izbrani ponudnik naknadno predložil sklep, s katerim je kot poslovno skrivnost označil celotno ponudbo. Vlagatelj se ob tem sklicuje na odločitev Informacijskega pooblaščenca, št. 090-5/2010/5 in poudarja, da v kolikor ponudnik pred oddajo ponudbe ne predloži sklepa po Zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS št. 42/2006 s spremembami), je mogoče odreči vpogled le, če obstaja t.i. objektivni kriterij, ki ga mora ugotoviti naročnik.

Kot dalje navaja vlagatelj, se je njegova zahteva za vpogled najprej nanašala na seznam podizvajalcev in njihovih soglasij, ki so obvezna sestavina ponudbe po 74. členu ZJNVETPS. Vlagatelj navaja, da naročnik ni pojasnil, zakaj bi z zakonom predpisana in zahtevana izjava oziroma pooblastilo predstavljala poslovno skrivnost. Vlagatelj še dodaja, da je z vpogledom v te podatke želel ugotoviti, ali so vsi podizvajalci podali pooblastila po 74. členu ZJNVETPS ter ali je izbrani ponudnik za svoje podizvajalce predložil vse zahtevane podatke. Prav tako, nadaljuje vlagatelj, se je hotel prepričati, ali je izbrani ponudnik pri navajanju dobaviteljev/podizvajalcev pravilno upošteval, da variantna ponudba ni dovoljena.

Vlagatelj še navaja, da je zahteval tudi vpogled v obrazce, ki se nanašajo na tehnične specifikacije, saj je prepričan, da izbrani ponudnik ne dosega tehničnih zahtev. Vlagatelj navaja, da je bila zahteva za vpogled v navedene obrazce zavrnjena, čeprav izbrani ponudnik teh obrazcev ni označil kot poslovno skrivnost. Vlagatelj pri tem opozarja na odločitev Državne revizijske komisije, ki jo je vodila pod opr. št. 018-046/2010, v kateri je zavzela stališče, da predstavljajo obrazci, ki jih je naročnik predvidel v okviru razpisne dokumentacije in jih ponudniki zgolj podpišejo, javen podatek.

Vlagatelj tudi navaja, da mu naročnik tudi ni omogočil vpogleda v reference, ki jih je bilo potrebno predložiti na obrazcih 8a in 8b. Tudi navedeni obrazci, poudarja vlagatelj, niso bili označeni kot poslovna skrivnost. Kot opozarja vlagatelj, je Državna revizijska komisija v zadevi, ki jo je vodila pod opr. št. 018-046/2010 zapisala, da so podatki o referencah javni, v zadevi, ki jo je vodila pod opr. št. 018-070/2010 pa je zavzela stališče, da javni podatek ni le cena, temveč tudi podatki, ki izkazujejo uvrstitev ponudbe v okviru drugih meril.
Vlagatelj tudi navaja, da reference, ki jih je predložil izbrani ponudnik na obrazcu OBR 8a, ne izkazujejo referenc dejanskega izvajalca elektromontažnih del v smislu točke 14.5 razpisne dokumentacije. Vlagatelj zatrjuje, da izbrani ponudnik v zadnjih treh letih, znotraj EU območja ni izvedel elektromontažnih del, ki so podobna razpisanemu projektu.

Vlagatelj dalje zatrjuje, da reference, ki jih je predložil izbrani ponudnik na obrazcu OBR 8b, ne izkazujejo referenc odgovornega vodje elektromontažnih del v smislu točke 14.5 razpisne dokumentacije. Vlagatelj v zvezi s tem še zatrjuje, da izbrani ponudnik ni mogel predložiti potrjenih referenc odgovornega vodje del za zahtevane tri podobne projekte znotraj držav EU območja. Kot zatrjuje vlagatelj, pri predloženih referencah tudi ne gre za objekte, ki so že zaključeni in so v funkcionalnem obratovanju. Vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji naj mu omogoči vpogled v reference ali pa naj jih preveri sama in ob tem pridobi strokovno mnenje ter zbere druge potrebne podatke.

Vlagatelj nadalje navaja, da je izbrani ponudnik v ponudbo, poleg podizvajalca Ovit Zrt, vključil tudi druge podizvajalce. Vlagatelj ugotavlja, da je izbrani ponudnik v ponudbo navedel več dobaviteljev, ki so v skladu s 16. a točko 2. člena ZJNVETPS podizvajalci in zanje veljajo vse določbe 74. člena ZJNVETPS. Čeprav iz ponudbe izbranega ponudnika izhaja, da ponuja več dobaviteljev/podizvajalcev različnih delov opreme, še ugotavlja vlagatelj, je v pogodbo vključen le eden. Vlagatelj v zvezi s tem poudarja, da nihče od teh podizvajalcev ni predložil soglasja, na podlagi katerega lahko naročnik namesto glavnega izvajalca poravna podizvajalčevo terjatev do glavnega izvajalca.

Vlagatelj nadalje navaja, da je izbrani ponudnik oddal variantno ponudbo oziroma ponudbo, ki poleg enega imenovanega podizvajalca vključuje tudi druge podizvajalce. Vlagatelj poudarja, da iz navedenega razloga ne more vedeti, katero blago oziroma opremo je naročnik izbral oziroma ali je naročnik izbiral med variantno ponujeno opremo. Vlagatelj se pri tem sklicuje na odločitev Državne revizijske komisije, ki jo je vodila pod opr. št. 018-181/2009, v kateri je zavzela stališče, da gre v primeru nedovoljene variantne ponudbe za neprimerno ponudbo, pri čemer te pomanjkljivosti ni več mogoče odpraviti.

Vlagatelj še navaja, da s strani izbranega ponudnika ponujena oprema ne ustreza zahtevam iz razpisne dokumentacije. Kot poudarja vlagatelj, niso priložene ustrezne Tehnične risbe, Izjave o ustreznosti, A-testi, Certifikati, Tipski atesti blaga oziroma opreme in ostala zahtevana dokazila. Ker pa ni mogoče ugotoviti, katero izmed variant je ponudil izbrani ponudnik, zatrjuje vlagatelj, se tega niti ne da preveriti. Vlagatelj predlaga Državni revizijski komisiji naj mu omogoči vpogled v predmetne obrazce (OBR-11a do 11č) ali pa naj jih preveri sama in ob tem pridobi strokovno mnenje ter zbere druge potrebne podatke.

Vlagatelj predlaga, da se izpodbijana odločitev razveljavi in zahteva povrnitev stroškov vplačane revizijske takse, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Naročnik je dne 30.08.2010 sprejel sklep, s katerim je zahtevek za revizijo zavrgel in ga hkrati tudi zavrnil (dokument št. SS C/139168/2010) ter vlagatelja napotil na nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo.

Kot navaja naročnik, je vlagatelj znotraj roka za dopolnitev zahtevka za revizijo le-tega dopolnil z dokazilom o plačilu takse v višini 5.000,00 EUR, ki je bila plačana dne 20.08.2010, torej šele šesti dan po vložitvi zahtevka za revizijo. Kot zatrjuje naročnik, ima določilo 22. člena ZRPJN naravo kogentne pravne norme in zahteva od vlagatelja revizijskega zahtevka, da plača takso ob vložitvi zahtevka za revizijo, obvezna priloga revizijskega zahtevka pa je dokazilo o plačilu takse. Ker je v danem primeru vlagatelj takse ni plačal ob vložitvi zahtevka za revizijo, temveč šele šesti dan po njegovi vložitvi, poudarja naročnik, je bilo potrebno zahtevek za revizijo zavreči.

Naročnik nadalje navaja, da morajo stranke, skladno z določili Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 s spremembami; v nadaljevanju: ZPP), v primeru, če se sklicujejo na posamezne listine, le-te tudi predložiti. Kot ugotavlja naročnik, se vlagatelj v zahtevku za revizijo sklicuje tako na odločitve Državne revizijske komisiji, kot tudi na odločitve Informacijskega pooblaščenca. Naročnik zatrjuje, da je iz razloga, ker vlagatelj odločb ni priložil, niti jih ni predlagal kot dokaz, zahtevek za revizijo potrebno zavreči.

Naročnik nadalje navaja, da sta ponudbo predložila skupna ponudnika in da je zahtevek za revizijo v imenu ponudnika Elektrovod Holding a.s. podpisal T.M., ki je sicer predsednik uprave. Po podatkih iz sodnega registra Republike Slovaške lahko ponudnika Elektrovod Holding a.s. zastopata le predsednik uprave z vsaj še enim članom uprave. Ker zahtevka za revizijo ni podpisal vsaj še en član uprave, poudarja naročnik, je podan razlog za zavrženje revizijskega zahtevka.

Naročnik v nadaljevanju ugotavlja, da vlagatelj zahteve za vpogled ni konkretiziral, saj ni navedel katere dokumente in zakaj želi vpogledati. Z vpogledom, zatrjuje naročnik, je vlagatelj zgolj poskušal pridobivati informacije o izbranem ponudniku. Tudi sicer je v vlagateljevi zahtevi za vpogled navedeno, da jo je podpisal M.G., podpisal pa naj bi jo D.S. Kot ugotavlja naročnik, D.S. morda lahko zastopa družbo C&G d.o.o., Ljubljana, vendar pa bi moral biti v tem primeru kot podpisnik naveden D.S, k zahtevi za vpogled pa bi moralo biti predloženo tudi pooblastilo. Enako, nadaljuje naročnik, velja tudi za pooblastilo, ki so ga na ogledu predložile s strani družbe C&G d.o.o., Ljubljana prisotne osebe. Naročnik v zvezi s tem še ugotavlja, da je vlagatelj šele v zahtevku konkretiziral domnevne nepravilnosti ponudbe izbranega ponudnika, te trditve pa so glede dopustitve vpogleda že prepozne.

Naročnik v nadaljevanju ugotavlja, da je izbrani ponudnik predložil vse zahtevane obrazce, izjave in dokazila za podizvajalca Ovit zrt, Budimpešta. Naročnik v zvezi s tem še poudarja, da dobavitelji materiala niso podizvajalci v smislu 16.a točke 2. člena ZJNVETPS, saj je opredelitev pojma podizvajalca potrebno upoštevati v kontekstu predmetnega javnega naročila. Predmetno javno naročilo, nadaljuje naročnik, se nanaša na gradnjo električnega daljnovoda, kar pomeni da proizvajalec npr. kovinskih prečk ali izolatorjev in kablov ni podizvajalec, pač pa zgolj proizvajalec. Podizvajalec je le tista oseba, še zatrjuje naročnik, ki jo kot takšno določi ponudnik. Naročnik še dodaja, da tudi če izbrani ponudnik šele po sklenitvi pogodbe ugotovi, da bo določena dela namesto njega izvedel podizvajalec, lahko to ob upoštevanju določila iz devetega odstavka 74. člena ZJNVETPS, stori brez zadržkov in brez posebnega soglasja naročnika.

Naročnik še navaja, da so reference, ki jih je predložil izbrani ponudnik ustrezne ter da se lahko izbrani ponudnik v zvezi s tem po potrebi sklicuje tudi na sposobnost drugih subjektov. Kot poudarja naročnik, je izbrani ponudnik izkazal, da sam oziroma skupaj s podizvajalcem izpolnjuje vse zahteve glede tehnične in/ali kadrovske sposobnosti.

Naročnik v zvezi s tem še navaja, da ponudba izbranega ponudnika ne vsebuje variant. Izbrani ponudnik, nadaljuje naročnik, je sicer navedel, da bo material kupoval pri različnih proizvajalcih, vendar pa opisano ne predstavlja variantne ponudbe, saj ponuja izvedbo, ki je v celoti skladna s projektom in po cenah, ki jih je navedel v ponudbi.

Naročnik še ugotavlja, da vlagatelj ne navaja, katera oprema in zakaj naj bi bila tehnično neustrezna. Iz navedenega razloga, zaključuje naročnik, tega očitka ni mogoče upoštevati.

Vlagatelj je z dopisom, z dne 31.08.2010, naročnika obvestil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo in istega dne na Državno revizijsko komisijo vložil pritožbo. Vlagatelj (v obeh dokumentih) navaja, da ni sporno, da je takso plačal in naročniku predložil potrdilo. Navedeno, zatrjuje vlagatelj, je storil takoj po naročnikovem pozivu in v okviru danega roka. Kot poudarja vlagatelj, je naročnik zavzel napačno stališče, da plačilo takse v dodatnem roku ne sanira formalne pomanjkljivosti ponudbe. Navedeno, poudarja vlagatelj, je v popolnem nasprotju s prakso Državne revizijske komisije, ki plačilo takse (in predložitev potrdila) dopušča celo v postopku, ki se vodi pri njej.

Vlagatelj še navaja, da odločitve Državne revizijske komisije in Informacijskega pooblaščenca ne gre šteti kot dokaze, temveč za procesno gradivo, ki ga zbira organ sam. Četudi bi šlo za dokaz, zatrjuje vlagatelj, odsotnost le-tega ne pomeni, da je vloga nepopolna. Če ni dokaza, na katerega se stranka sklicuje, ga organ pač ne upošteva, prakso pa seveda mora, saj predstavlja del materialnega prava.

Vlagatelj nadalje navaja, da manjkajoči podpis na vlogi vedno pomeni, da gre za nepopolno vlogo, ki jo je tako po ZPP kot tudi po ZRPJN dovoljeno popraviti. Že v kolikor na zahtevku za revizijo ne bi bilo nobenega podpisa, poudarja vlagatelj, bi ga moral naročnik pozvati k dopolnitvi. Vlagatelj ugotavlja, da je zahtevek za revizijo podpisal le en partner. Ker je organ dolžan pozvati k dopolnitvi nepodpisane vloge, bi ga moral naročnik pozvati tudi v primeru, ko na vlogi manjka podpis zgolj enega partnerja.

Naročnik je z dopisom, z dne 09.09.2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 10.09.2010, odstopil zahtevek za revizijo skupaj z dokumentacijo o oddaji javnega naročila v odločanje Državni revizijski komisiji.

Državna revizijska komisija je na podlagi 108. člena ZPP v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN sprejela sklep, s katerim je pozvala vlagatelja naj zahtevek za revizijo dopolni s podpisom še enega člana uprave družbe ELEKTROVOD HOLDING a.s., Bratislava (Sklep št 018-227/2010, z dne 14.09.2010).

Vlagatelj je dne 21.09.2010 dopolnil zahtevek za revizijo s predložitvijo zahtevka za revizijo, podpisanega s strani vseh ponudnikov (partnerjev) v skupni ponudbi.

Državna revizijska komisija je z dopisom, z dne 30.09.2010, od ELEKTRO SLOVENIJE d.o.o., Ljubljana zahtevala dodatno pojasnilo ter pogodbi št. 902/2009 (za dela na objektu DV 2x110 kV Doblar-Gorica, odsek Doblar-Avče, rekonstrukcija) in št. 902/2009 (za dela na objektu DV 2x110 kV Ajdovščina -Divača, Sistem I, rekonstrukcija).

Državna revizijska komisija je zahtevano pojasnilo in obe pogodbi prejela dne 12.10.2010.

Po pregledu dokumentacije o javnem naročilu ter po preučitvi utemeljenosti navedb vlagatelja in naročnika, je Državna revizijska komisija, v skladu z 22. in 23. členom ZRPJN, odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju obrazložitve tega sklepa.

V obravnavanem primeru je Državna revizijska komisija, upoštevajoč načelo hitrosti postopka (3. člen ZRPJN), sprejela sklep, da se vlagateljeva pritožba zoper naročnikovo odločitev o zavrženju zahtevka za revizijo in vlagateljeva zahteva za nadaljevanje postopka pred Državno revizijsko komisijo, obravnavata skupaj.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa.

Iz prvega odstavka 22. člena ZRPJN (med drugim) izhaja, da mora vlagatelj zahtevka za revizijo ob vložitvi zahtevka za revizijo plačati na ustrezen račun pri ministrstvu, pristojnem za finance, takso v višini 2.500,00 EUR, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila za blago in storitve, oziroma 5.000,00 EUR, če je zahtevek za revizijo vložen v postopku oddaje javnega naročila za gradnje in gre za naročila, ki jih je potrebno objaviti na portalu javnih naročil. ZRPJN v četrtem odstavku 12. člena našteva obvezne sestavine, ki jih mora vsebovati zahtevek za revizijo. Iz četrtega odstavka 12. člena ZRPJN med drugim izhaja, da mora vlagatelj navesti potrdilo o vplačilu takse iz 22. člena tega zakona. Skladno z določilom petega odstavka 12. člena ZRPJN, mora naročnik v primeru, če ugotovi, da vloženi zahtevek za revizijo ne vsebuje vseh podatkov iz prejšnjega odstavka tega člena (torej med drugim tudi potrdila o plačilu revizijske takse), nemudoma pozvati vlagatelja zahtevka, da zahtevek dopolni. Rok za dopolnitev zahtevka za revizijo je tri dni od dne, ko je vlagatelj prejel zahtevo za dopolnitev. Procesna predpostavka za vsebinsko obravnavanje zahtevka za revizijo je torej med drugim tudi navedba (predložitev) potrdila o plačilu takse iz 22. člena ZRPJN.

Med strankama v tem postopku ni spora o tem, da je vlagatelj revizijski zahtevek, ki je bil ob vložitvi nepopoln (ker ni vseboval potrdila o vplačilu takse iz 22. člena ZRPJN), po naročnikovemu pozivu pravočasno dopolnil s predložitvijo potrdila o plačilu revizijske takse v ustrezni višini. Stranki pa se ne strinjata v tem, ali je potrebno dopolnitev revizijskega zahtevka s pravočasno predložitvijo potrdila o plačilu takse, ki ni bila plačana (že) ob vložitvi revizijskega zahtevka temveč šele (šesti dan) po njegovi vložitvi, šteti kot ustrezno dopolnitev. Medtem, ko vlagatelj meni, da je z naknadnim plačilom revizijske takse v ustrezni višini (in s pravočasno predložitvijo potrdila o tem) revizijski zahtevek ustrezno dopolnil, pa nasprotno, naročnik meni, da je potrebno zahtevek za revizijo iz razloga, ker je bila taksa plačane šele šesti dan po njegovi vložitvi (in torej ne ob njegovi vložitvi), zavreči.

Državna revizijska se ne strinja z naročnikovo interpretacijo zgoraj navedenih določil ZRPJN. Zgolj jezikovna razlaga teh določil, ki jo je uporabil naročnik, ni primerna. Uporaba (zgolj) jezikoslovne razlage namreč lahko privede tudi do zaključka o tem, da predmetna določba od vlagateljev sploh ne zahteva predložitve potrdila o plačilu takse za revizijski postopek, temveč, skladno s četrtim odstavkom 12. člena ZRPJN, zgolj navedbo takšnega potrdila. Uporaba naročnikove razlage pušča odprto vprašanje tudi o tem, kdaj je potrebno šteti, da je bila taksa plačana "ob vložitvi zahtevka za revizijo" (prvi odstavek 22. člena ZRPJN). Tudi taksa, ki je plačana neposredno pred vložitvijo, namreč ni plačana (kot bi sledeč jezikovni razlagi to zahteval ZRPJN) ob vložitvi revizijskega zahtevka. Pri tem je potrebno upoštevati zlasti tudi namen zgoraj navedenih določil oziroma s tem v zvezi določilo petega odstavka 12. člena ZRPJN, ki dopušča sanacijo zahtevka za revizijo med drugim tudi v primeru, če ne vsebuje potrdila o vplačilu revizijske takse. Navedeno določilo torej omogoča vlagatelju, da revizijski zahtevek, ki mu manjka katera izmed obveznih sestavin, dopolni, in sicer v roku treh dni od prejema poziva k dopolnitvi. Navedena možnost dopolnjevanja revizijskega zahtevka se po prepričanju Državne revizijske komisije ne nanaša zgolj na možnost naknadne predložitve potrdila o vplačilu takse za revizijski postopek, temveč tudi na možnost naknadnega (seveda, po pozivu naročnika pravočasnega) vplačila revizijske takse. Takšno stališče je nenazadnje skladno tudi z določili ZPP, katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo v reviziji postopkov oddaje javnih naročil. ZPP namreč izrecno dopušča, da se takse za razne vloge, ki bi sicer morala biti plačane že ob njihovi vložitvi, lahko plačajo tudi naknadno, po pozivu k njihovi dopolnitvi in v postavljenem roku. Tudi ob upoštevanju navedenega je potrebno ugotoviti, da bi drugačna razlaga zgoraj obravnavanih določil ZRPJN imela za posledico nedopustno omejevanje pravice ponudnikov do pravnega varstva v postopkih oddaje javnih naročil. Takšno stališče je Državna revizijska komisija zavzela že v več svojih odločitvah (glej npr. sklepe Državne revizijske komisije št. 018-045/2007-41-661, 018-252/2007-4 in 018-268/2007).

Državna revizijska komisija se strinja z naročnikom v tem, da mora vlagatelj v zahtevku za revizijo zatrjevane kršitve utemeljiti z dejstvi in za zatrjevana dejstva predložiti oziroma predlagati dokaze. Vendar pa se je potrebno strinjati tudi z vlagateljem, da nepredložitev dokazov ni razlog za zavrženje revizijskega zahtevka. Ker je vprašanje utemeljenosti vlagateljevih navedb stvar meritorne presoje zahtevka za revizijo, ne pa procesnega ravnanja, bi moral naročnik ob ugotovitvi, da so vlagateljevi očitki nedokazani, zahtevek za revizijo v takšnem primeru zavrniti (16. člen ZRPJN) in ne zavreči. Sicer pa v tem delu zahtevka za revizijo ni mogoče govoriti o nepredloženih dokazih (kot napačno zatrjuje naročnik) pač pa se vlagatelj v tem delu, zgolj v dodatno podkrepitev svojih očitkov, sklicuje na enotno in ustaljeno prakso bodisi Državne revizijske komisije bodisi Informacijskega pooblaščenca (oziroma na t.i. neformalne pravne vire). Vse konkretno opredeljene odločitve obeh navedenih organov pa so tudi sicer prosto dostopne na medmrežju.

Skladno z določilom tretjega odstavka 9. člena ZRPJN lahko v primeru, če vložijo zahtevek za revizijo osebe, ki so ali nameravajo predložiti skupno ponudbo, vložijo zahtevek za revizijo le vse osebe skupaj. Iz tretjega odstavka 105. člena ZPP (katerega določbe se, kot že izhaja iz te obrazložitve, na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN smiselno uporabljajo tudi v reviziji postopkov oddaje javnih naročil), med drugim izhaja, da mora vložnik vlogo podpisati, razen če to zaradi oblike vloge ni mogoče.

Med strankama v tem postopku ni spora o tem, da bi moral zahtevek za revizijo, poleg predsednika uprave družbe ELEKTROVOD HOLDING a.s., Čulenova 5, Bratislava, podpisati še en član uprave te družbe oziroma, da navedeno družbo zastopata predsednik uprave skupaj s (še enim) članom uprave. Tudi sicer iz Izpiska iz poslovnega registra Okrajnega sodišča Bratislava, kot pravilno ugotavlja tudi naročnik, izhaja, da v imenu družbe ELEKTROVOD HOLDING a.s., Čulenova 5, Bratislava lahko opravljajo za družbo zavezujoča dejanja v pisni obliki predsednik uprave skupaj s še enim članom uprave. Iz odstopljene dokumentacije tudi izhaja, da naj bi bil zahtevek za revizijo že v času njegove vložitve podpisan s strani zakonitega zastopnika vodilnega partnerja - družbe C&G d.o.o., Ljubljana ter s strani predsednika uprave in člana uprave partnerja ELEKTROVOD HOLDING a.s., 5, Bratislava, vendar takšen ni bil vložen zaradi administrativne napake.

Skladno s prvim odstavkom 108. člena ZPP sodišče v primeru, če je vloga nerazumljiva ali ne vsebuje vsega, kar je treba, da bi se lahko obravnavala, od vložnika zahteva, da mora vlogo popraviti ali dopolniti. Iz določil tretjega odstavka 108. člena ZPP tudi izhaja, da kadar sodišče zahteva od vložnika, da vlogo popravi ali dopolni, določi rok za popravo ali dopolnitev.

Ob upoštevanju zgoraj navedenih pravnih podlag in ugotovljenega dejanskega stanja, se Državna revizijska komisija strinja z vlagateljem v tem, da bi ga moral naročnik pozvati, naj ugotovljeno pomanjkljivost odpravi oziroma naj zahtevek za revizijo ustrezno dopolni. šele v primeru, če vlagatelj zahtevka za revizijo v določenem roku ne bi (ustrezno) dopolnil, bi ga lahko naročnik zavrgel.

Ob upoštevanju vsega navedenega je Državna revizijska komisija v skladu z določilom 3. alineje drugega odstavka 23. člena ZRPJN pritožbi ugodila.

Državna revizijska komisija ob navedenem še ugotavlja, da je naročnik vse vlagateljeve navedbe iz zahtevka za revizijo obravnaval po vsebini, zahtevek za revizijo (tudi) zavrnil ter vlagatelja v pravnem pouku napotil, da lahko postopek nadaljuje pred Državno revizijsko komisijo (vlagatelj pa mu je tudi sporočil, da bo postopek nadaljeval pred Državno revizijsko komisijo). Iz navedenega razloga se je Državna revizijska komisija (upoštevajoč načelo hitrosti iz 3. člena ZRPJN) odločila, da zahtevka za revizijo ne bo vračala naročniku pač pa je vlagatelja pozvala, naj zahtevek za revizijo dopolni z manjkajočim podpisom (sklep št. 018-227/2010, z dne 14.09.2010). Vlagatelj je dne 21.09.2010 dopolnil zahtevek za revizijo s predložitvijo zahtevka za revizijo, podpisanega s strani vseh ponudnikov (partnerjev) v skupni ponudbi (oziroma podpisanega s strani zakonitega zastopnika vodilnega partnerja C&G d.o.o., Ljubljana in s strani predsednika uprave in člana uprave partnerja ELEKTROVOD HOLDING a.s., 5, Bratislava). Po opravljeni dopolnitvi je Državna revizijska komisija zahtevek za revizijo sprejela v meritorno odločanje.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna, neprimerna in nepopolna (v smislu 17., 20. in 21. točke 2. člena ZJNVETPS). Vlagatelj tudi zatrjuje, da mu ni bil dovoljen vpogled v večji del ponudbene dokumentacije izbranega ponudnika, zaradi česar ni mogel preveriti ali ponudba izbranega ponudnika izpolnjuje naročnikove zahteve iz razpisne dokumentacije.

Vlagatelj med drugim očita naročniku, da je ponudba izbranega ponudnika nepravilna in (posledično) nepopolna iz razloga, ker izbrani ponudnik v zadnjih treh letih, znotraj EU območja ni izvedel elektromontažnih del, ki so podobna razpisanemu projektu.

Naročnik je točki 14.5 (Reference) Navodila za izdelavo ponudbe (med drugim) zapisal:

"Reference dejanskega izvajalca elektromontažnih del (OBR-8a):
Ponudnik mora za dejanskega izvajalca elektromontažnih del dokazati, da je izvajalec v zadnjih treh letih izvedel vsaj en podoben projekt znotraj držav EU območja.
Minimalni obseg projekta je:
- montažna dela (montaža kompozitnih verig) na VN daljnovodnem sistemu (napetostni nivo 110 kV), v minimalni dolžini 30 km in vlečenje vodnikov v treh fazah na DV 110 kV in višjega napetostnega nivoja,
- montažna dela za montažo OPPC v minimalni dolžini 30 km.

Dejanski izvajalec je subjekt, katerega bo ponudnik angažiral za izvedbo elektromontažnih del. Lahko je to ponudnik sam, njegov soponudnik (v primeru skupne ponudbe) ali podizvajalec (izvajalec, odgovoren ponudniku in ne neposredno naročniku.)"

Naročnik je v razpisno dokumentacijo predložil obrazec OBR-8a, ki so ga morali izpolniti, podpisati in žigosati naročniki navedenih referenčnih del.

Citirane zahteve naročnika so zapisane jasno in nedvoumno. Ponudnik je moral za dejanskega izvajalca del izkazati vsaj en (uspešno) izveden projekt v zadnjih treh letih, ki je bil opravljen znotraj EU območja, pri čemer je moral izkazati vsaj montažo kompozitnih verig na VN daljnovodnem sistemu v minimalni dolžini 30 km (napetostni nivo 110 kV) in vlečenje vodnikov v treh fazah (na DV 110 kV in višjega napetostnega nivoja), kot tudi izvedbo montaže OPPC v minimalni dolžini 30 km.

Državna revizijska komisija je, skladno s preiskovalnim pooblastilom iz drugega odstavka 19. člena ZRPJN, v konkretnem primeru ocenila, da bi bilo potrebno ugotoviti, ali je ponudba izbranega ponudnika v spornem delu, v katerega vlagatelju vpogled ni bil omogočen, pravilna in popolna (skladno s 17. in 20. točko 2. člena ZJNVETPS) ter v ta namen izvedla dokazni postopek z vpogledom v referenčne obrazce. Takšna odločitev je skladna tudi z dosedanjo prakso Državne revizijske komisije (glej na primer odločitve Državne revizijske komisije, ki ju je vodila pod opr. št. 018-185/2008, 018-80/2009 in 018-304/2009) in je namenjena zagotavljanju učinkovitega pravnega varstva ponudnikom. Sicer pa je vlagatelj Državni revizijski komisiji tudi sam predlagal, naj vpogleda v referenčne obrazce, ki jih je predložil izbrani ponudnik.

Pregled ponudbe izbranega ponudnika pokaže, da je (takratni) naročnik (Elektro-Slovenija d.o.o, Ljubljana) v OBR-8a vpisal dva referenčna projekta, vendar noben od njiju ne dosega naročnikove zahteve, v skladu s katero so morala biti dela izvedena na daljnovodnem sistemu v minimalni dolžini 30 km. Prvi projekt (DV 2x110 kV Doblar - Gorica, odsek Doblar - Avče) se nanaša na dela, ki so bila izvedena na daljnovodnem sistemu v dolžini 1,7 km, drugi projekt (DV 2x110 kV Ajdovščina - Divača) pa na dela, opravljena na daljnovodnem sistemu v dolžini 22,1 km. Obe referenci sta bili sicer izvedeni znotraj zahtevanega časovnega obdobja in izpolnjujeta naročnikovo zahtevo iz prve alineje prvega odstavka točke 14.5 (Reference) Navodila za izdelavo ponudbe. Nobena izmed njiju pa tudi ne izpolnjuje zahteve iz druge alineje, v skladu s katero so morali ponudniki na referenčnih objektih izvesti tudi montažo OPPC. Pri obeh referenčnih objektih je bila namreč izvedena montaža OPGW in ne montaža OPPC. Obe različici sta sicer namenjeni prenosu podatkov, vendar so pri prvi (OPGW) optična vlakna nameščena v strelovodni vrvi, pri drugi (OPPC) pa v faznem vodniku (kar posledično zahteva različno tehnologijo del).

Zgoraj ugotovljeno dejansko stanje izhaja tudi iz predloženih pogodb za oba referenčna projekta (na prvo referenco se nanaša Pogodba št. 902/2009, z dne 11.06.2009 in Aneks, z dne 10.12.2009, na drugo referenco pa Pogodba št. 1154/2009, z dne 21.01.2010), potrjuje pa ga tudi dodatno pojasnilo, ki ga je Državna revizijska komisija tekom predmetnega revizijskega postopka zahtevala od podpisnika obeh referenčnih obrazcev - to je od (takratnega naročnika) Elektro-Slovenije d.o.o, Ljubljana. Tudi iz prejetega dodatnega pojasnila namreč izhaja, da je bila na obeh daljnovodih (DV 2x110 kV Doblar - Gorica, odsek Doblar - Avče in DV 2x110 kV Ajdovščina - Divača) izvedena montaža kompozitnih verig na VN daljnovodnem sistemu napetostnega nivoja 110 kV in vlečenje vodnikov v treh fazah (tudi napetostni nivo 110 kV), in sicer v dolžini 1,7 km (Avče-Doblar) oziroma v dolžini 22,1 km (Ajdovščina - Divača) ter da na navedenih dveh objektih ni bila izvedena montaža OPPC.

Naročnik je sicer v danem primeru (v smislu petega in šestega odstavka 48. člena ZJNVETPS) izrecno dopustil sklicevanje na kapacitete drugih gospodarskih subjektov oziroma je dovolil ponudnikom, da lahko pogoje izkazujejo tudi preko (vnaprej zagotovljenih) poslovnih povezav z drugimi gospodarskimi subjekti (točka 2.4. Navodila za izdelavo ponudbe - Sklicevanje na kapacitete drugih). V tem primeru so morali ponudniki predložiti dokazilo o tem, da so jim kapacitete gospodarskih subjektov, na katere se sklicujejo, tudi dejansko na razpolago (oziroma so morali predložiti, kot je zapisal naročnik, "npr. pisni dogovor teh subjektov"). Ker pa je naročnik zahteval reference od dejanskega izvajalca del (kot izhaja iz ponudbe, naj bi bil dejanski izvajalec razpisanih del prav izbrani ponudnik) in ker tudi sicer izbrani ponudnik v zvezi s tem ni predložil dokazila o sklicevanju na kapacitete drugih gospodarskih subjektov (iz njegove ponudbe je razvidno, s čimer se izrecno strinja tudi naročnik, da je predvidel le enega podizvajalca - slednji pa naj bi participiral le z zagotovitvijo odgovornega vodje del), naročnikovi navedbi o tem, "da se lahko izbrani ponudnik v zvezi z referencami po potrebi sklicuje tudi na sposobnost drugih subjektov", Državna revizijska komisija ni mogla slediti.

Ker je Državna revizijska komisija ugotovila, da je ponudba izbranega ponudnika, zaradi neizpolnjevanja referenčnega pogoja iz prvega odstavka točke 14.5 Navodila za izdelavo ponudbe, nepravilna in posledično nepopolna, ni vsebinsko presojala ostalih revizijskih navedb, ki se nanašajo na domnevne druge nepravilnosti v njegovi ponudbi. Ker ponudbe izbranega ponudnika (že) iz navedenega razloga ni mogoče šteti kot pravilne in popolne, so vsi vlagateljevi očitki, ki se nanašajo na ostale domnevne nepravilnosti v ponudbi izbranega ponudnika in na zavrnitev vpogleda v ponudbo izbranega ponudnika, brezpredmetni. Ker torej presoja teh očitkov ne bi mogla več v ničemer vplivati niti na status ponudbe izbranega ponudnika niti na vlagateljev položaj, jih Državna revizijska komisija (upoštevajoč načelo hitrosti - 3. člen ZRPJN), ni presojala.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa.


Ker je vlagateljev zahtevek za revizijo utemeljen, tretji odstavek 22. člena ZRPJN pa povrnitev potrebnih stroškov vlagatelja, nastalih z revizijo, veže na utemeljenost zahtevka za revizijo, je Državna revizijska komisija v skladu s petim odstavkom 22. člena ZRPJN sklenila, da se vlagatelju priznajo priglašeni stroški, nastali z revizijo, in sicer v višini plačane takse.

Naročnik je dolžan povrniti vlagatelju stroške, nastale v zvezi z revizijo, v znesku 5.000,00 EUR v roku 15 dni od prejema tega sklepa, po poteku tega roka pa skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dne prejema odločitve Državne revizijske komisije do dne plačila, pod izvršbo.

S tem je utemeljena odločitev Državne revizijske komisije iz 4. točke izreka tega sklepa.










POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 20.10.2010


predsednica senata:
mag. Maja Bilbija univ.dipl.prav.
članica Državne revizijske komisije










Vročiti:

- ELEKTRO CELJE d.d., Vrunčeva 2 a, Celje
- C&G d.o.o., Riharjeva 38, Ljubljana
- Elektrovod Holding a.s., Čulenova 5, Bratislava
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- ELSA d.o.o., šlebingerjev breg 15, Gornja Radgona
- Odvetnik Janez Tekavec, Hacquetova 8, Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana.