018-234/2010 Psihiatrična klinika Ljubljana

Številka: 018-234/2010-8

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljevanju: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/99 s spr.; v nadaljevanju: ZRPJN) v senatu Miriam Ravnikar šurk kot predsednice senata ter Sonje Drozdek šinko in Vide Kostanjevec kot članic senata, ob sodelovanju svetovalca Vojka Maksimčuka, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila za dobavo sanitarne papirne galanterije in tekočega mila in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj Kotorna, d. o. o., Brnčičeva 19e, Ljubljana - Črnuče, ki ga zastopa Avbreht, Zajc in partnerji odvetniška družba, d. o. o., Ljubljana (v nadaljevanju: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika Psihiatrična klinika Ljubljana, Studenec 48, Ljubljana - Polje (v nadaljevanju: naročnik), 28. 10. 2010

ODLOČILA

1. Zahtevku za revizijo se ugodi in se razveljavi odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Obvestila o izidu javnega naročila" št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 29. 7. 2010.

2. Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.960 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Višja stroškovna zahteva se zavrne.

3. Naročnikova zahteva za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je v postopku oddaje javnega naročila za razpisano blago (objava 7. 6. 2010 na portalu javnih naročil pod št. objave JN4729/2010 in v Uradnem listu Evropske unije z dne 9. 6. 2010 pod št. objave 2010/S 110-167066) z "Obvestilom o izidu javnega naročila" št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 29. 7. 2010 sodelujoče ponudnike obvestil, da je izbral ponudbo ponudnika Inter koop, d. o. o., Zrkovska cesta 97, Maribor (v nadaljevanju: izbrani ponudnik).

Po vpogledu v dokumentacijo in ponudbe (zapisnik z dne 6. 8. 2010) je vlagatelj 16. 3. 2010 vložil zahtevek za revizijo, s katerim predlaga razveljavitev odločitve o oddaji javnega naročila in zahteva povrnitev stroškov. Vlagatelj izpodbija popolnost ponudbe izbranega ponudnika in še dveh ponudb, ki sta se uvrstili pred vlagateljevo ponudbo, naročniku pa tudi očita kršitev 22. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list RS, št. 128/2006 s spr.; v nadaljevanju: ZJN-2) zaradi kršitev pri vpogledu. Vlagatelj izpodbija ponudbe v tehničnem delu, referencah in izjavi proizvajalca o dejstvu, ali je ponudnik pooblaščeni distributer.

Naročnik je s sklepom št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 31. 8. 2010 zahtevek za revizijo zavrnil, zavrnil pa je tudi zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo. Naročnik pojasnjuje, da je vpogled omogočil skladno z zahtevami iz 22. člena ZJN-2, pri pregledu očitkov v zvezi z izbrano ponudbo pa ni ugotovil očitanih pomanjkljivosti, zaradi česar se do drugih revizijskih navedb ni opredeljeval. Naročnik hkrati ugotavlja, da je vlagateljeva ponudba neprimerna, saj je ugotovil, da vlagatelj ne ponuja primernih artiklov pod zaporednima številkama 3 in 4 predračuna.

Vlagatelj je z dopisom z dne 6. 9. 2010 naročnika obvestil, da želi nadaljevati postopek pred Državno revizijsko komisijo.

Naročnik je Državni revizijski komisiji odstopil dokumentacijo kot prilogo dopisu št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 9. 9. 2010.

Vlagatelj je Državni revizijski komisiji 21. 9. 2010 poslal dopis "Opredelitev do navedb naročnika o revizijskem zahtevku", pri čemer izpostavlja, da je naročnik zavrnil zahtevek za revizijo tudi upoštevajoč odgovore na vprašanja, ki so bili objavljeni po roku, ko bi bilo dopustno nanje odgovoriti. Vlagatelj tudi zatrjuje, da je naročnik s svojimi ravnanji vlagatelja zavajal.

Z vlagateljevo vlogo je Državna revizijska komisija seznanila naročnika (dopis št. 018-234/2010-3 z dne 23. 9. 2010), ki je nanjo odgovoril z dopisom št. 060-1-2010 z dne 1. 10. 2010 in izpostavil, da je vlagatelj pri navajanju kršitev prepozen, hkrati pa ugotavlja, da dokazuje, da je na vprašanja odgovoril pravočasno, vendar jih vlagatelj pri pripravi ponudbe ni upošteval. Naročnik je priglasil stroške.

Z naročnikovim odgovorom je Državna revizijska komisija seznanila vlagatelja (dopis št. 018-234/2010-5 z dne 8. 10. 2010), ki je nanjo odgovoril z dopisom z dne 14. 10. 2010 in navedel, da vztraja pri svojih navedbah in navaja, da naročnik ni uspel izkazati pravočasnosti vprašanj in odgovorov nanje.

Po pregledu dokumentacije ter preučitvi navedb naročnika in vlagatelja je Državna revizijska komisija na podlagi 22. in 23. člena ZRPJN sklenila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa, in sicer iz razlogov, navedenih v nadaljevanju.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da je med strankama spornih več različnih vprašanj, pri čemer je eno izmed njih vprašanje popolnosti ponudb izbranega ponudnika in ponudb še dveh drugih ponudnikov, ki sta se po merilu najnižja cena (točka IV.2.1 Merila za oddajo obvestil o javnem naročilu; točka 8 Ocenjevanje ponudb, str. 7 razpisne dokumentacije) uvrstili pred vlagateljevo ponudbo.

Kot izhaja iz dokumentacije, je naročnik prejel šest ponudb, pri čemer je v "Obvestilu o izidu javnega naročila" št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 29. 7. 2010 za ponudbo izbranega ponudnika navedel, da je "popolna in glede na merilo najugodnejša", za druge ponudbe pa je za vsako posebej navedel, da "glede na merilo ni najugodnejša". Po merilu najnižja cena je naročnik vlagateljevo ponudbo uvrstil na četrto mesto.

Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo (sklep št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 31. 8. 2010) sicer navedel, da je "v skladu s specialno določbo drugega odstavka 41. člena ZJN-2 â?? oddal javno naročilo potem, ko je razvrstil pravočasne ponudbe glede na merila in potem, ko je preveril, ali je ponudba, ki je bila ocenjena kot najugodnejša, popolna", in iz česar bi bilo mogoče razbrati, da se je naročnik o popolnosti ponudb opredelil zgolj do ponudbe izbranega ponudnika, vendar vpogled v dokumentacijo ne podpira takega naročnikovega zaključka. Iz dokumentacije je razvidno, da je naročnik pridobival podatke o dejstvih, vpisanih v kazenski evidenci, ne samo za izbranega ponudnika, ampak tudi za druge ponudnike, iz dokumenta "Odločitev o izidu javnega naročila" št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 28. 7. 2010 pa izhaja, da je naročnik v točki 2.2 Pregled popolnosti ponudb označeval prisotnost posameznih dokazil v ponudbah, do razvrščanja ponudb po merilu se je naročnik opredeljeval v točki 2.3 Ocena ponudb, v točki 2.4 Razvrstitev ponudnikov glede na oceno pa je predstavil, kako je zaključil s svojimi ugotovitvami. Nato je naročnik v točki 2.5 Izid javnega naročila predstavil svojo odločitev o oddaji javnega naročila, ki jo je mogoče razbrati kot povzetek predhodnih točk iz dokumenta "Odločitev o izidu javnega naročila" št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 28. 7. 2010. Zaradi navedenega je Državna revizijska komisija štela, da je naročnik, kljub temu, da se v odločitvi o zahtevku za revizijo sklicuje, da je ravnal po specialni določbi iz drugega odstavka 41. člena ZJN-2, obravnaval popolnost vseh ponudb.

Iz dokumentacije izhaja, da naročnik vlagateljeve ponudbe ni označil za nepopolno. Naročnik, kot je Državna revizijska komisija že večkrat zapisala v svojih odločitvah, ne more šele v odločitvi o zahtevku za revizijo ugotavljati, da je vlagateljeva ponudba nepopolna, saj bi v nasprotnem primeru naročnik vplival na vlagateljevo možnost uveljavljati učinkovito pravno varstvo (npr. zadeva št. 018-146/2009). Ker novih razlogov ni dopustno upoštevati ali jih preverjati šele v postopku pred Državno revizijsko komisijo, nepopolnost vlagateljeve ponudbe glede teh razlogov (v tej fazi) ni izkazana (prim. zadeva št. 018-124/2009). Zato Državna revizijska komisija pri odločanju ni upoštevala naročnikovih stališč, da je vlagatelj ponudil neprimerna artikla pod zaporednima številkama 3 in 4 predračuna. To pa tudi pomeni, da ne more biti vprašljiv obstoj vlagateljeve aktivne legitimacije, saj vlagatelj izpodbija naročnikova ravnanja z vsemi izmed ponudb, ki so se po merilu najnižja cena uvrstile pred vlagateljevo ponudbo, in s tem izkazuje tudi možnost nastanka škode. Če bi se ugotovilo, da je naročnik ravnal neskladno z ZJN-2 pri obravnavi v tem trenutku bolje uvrščenih ponudb, kot je vlagateljeva ponudba, bi se namreč z razveljavitvijo odločitve o oddaji javnega naročila postopek oddaje javnega naročila pri naročniku vrnil v fazo pred sprejemom odločitve, vlagatelj pa bi pridobil možnost vnovičnega potegovanja za izbiro svoje ponudbe. V primeru, da bi pa morali sprejeti stališče, da je naročnik presojal samo popolnost ponudbe izbranega ponudnika, bi bilo toliko bolj očitno, da vlagatelj izkazuje aktivno legitimacijo. Namreč, nepopolnost vlagateljeve ponudbe ne bi bila izkazana v postopku oddaje javnega naročila, hkrati pa ne bi bilo še znano, ali sta bolje ocenjeni ponudbi tudi popolni. V takem primeru bi za priznanje aktivne legitimacije vlagatelju zadostovalo že dejstvo, če bi vlagatelj izpodbijal naročnikovo ravnanje z izbrano ponudbo.

Čeprav vlagatelj izpostavlja, da je imel omejen vpogled v drugouvrščeno ponudbo, navaja tudi konkretno kršitev, ki se nanaša na ustreznost referenc. Na neustreznost referenc vlagatelj opozarja tudi v primeru tretjeuvrščene ponudbe (točka V. zahtevka za revizijo; čeprav vlagatelj očitno pomotoma tretjeuvrščeni ponudbi pripisuje status, da jo je predložil izbrani ponudnik), v katero ni imel omejitev vpogleda. Iz zahtevka za revizijo je razvidno, da vlagatelj zatrjuje, da sta drugouvrščena in tretjeuvrščena ponudba nepopolni, ker reference ne ustrezajo zahtevi po višini referenčnih poslov - 80.000 eurov brez DDV.

Iz objav obvestila o javnem naročilu, točki II.I.3 Obvestilo vključuje, je razvidno, da naročnik sklepa okvirni sporazum, in da iz točk II.I.4 Informacije o okvirnem sporazumu izhaja, da gre za okvirni sporazum z enim gospodarskim subjektom v trajanju 48 mesecev.

Enako izhaja iz 1. točke Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudbe; str. 1).

Ocenjena vrednost javnega naročila znaša 80.000 eurov brez DDV na leto (2. točka Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudbe), str. 1). Glede na trajanje javnega naročila 48 mesecev bi bilo mogoče zaključiti, da ocenjena vrednost v 48 mesečnem obdobju znaša 320.000 eurov brez DDV.

Naročnik je v obvestilih o javnem naročilu, točki III.2.3 Tehnična sposobnost, določil:
"5. Ponudnik izkaže, da je v preteklih 3 letih od roka za oddajo ponudb vsaj dvema naročnikoma (končnima kupcema) dobavil blago, ki ustreza predmetu javnega naročila (sanitarna papirna galanterija in tekoče milo) v skupni višini najmanj 80.000,00 EUR brez DDV
(v primeru skupne ponudbe morajo pogoj izkazati partnerji skupno).

DOKAZILA:
Ponudnik potrdi izpolnjevanje pogoja s preložitvijo podpisanih in s strani naročnika posla ožigosanih referenc v obrazcu P-2 "Prijava". Tabela 1.3 Reference."

Enako izhaja iz 5. podtočke 7. točke Preverjanje sposobnosti (str. 5 Navodil ponudnikom (za izdelavo ponudbe)).

Državna revizijska komisija ocenjuje, da je referenčni pogoj treba razumeti, da naročnik zahteva, da ponudnik izkaže, da je v referenčnem obdobju vsakemu izmed vsaj dveh končnih kupcev dobavil blago v višini vsaj 80.000 eurov brez DDV. Iz referenčnih potrdil torej mora izhajati, da je vsak končni kupec potrdil dobavo blaga v višini vsaj 80.000 eurov brez DDV.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v drugouvrščeno ponudbo ugotovila, da so v njej predložena tri potrjena referenčna potrdila na obrazcu P-2, pri čemer sta v dveh potrdilih kot končni kupec navedena subjekta, ki jima je drugouvrščeni ponudnik dobavljal blago v višini manj kot 80.000 eurov brez DDV, v tretjem potrdilu pa so navedeni podatki za tretjega končnega kupca, kjer dobave blaga presegajo 80.000 eurov brez DDV.

Državna revizijska komisija je po vpogledu v tretjeuvrščeno ponudbo ugotovila, da so v njej predložena štiri potrjena referenčna potrdila na obrazcu P-2 in eno nepotrjeno referenčno potrdilo na obrazcu P-2, vendar so vanj prepisani podatki iz potrjene izjave, ki jo je dal končni kupec. Iz navedenega je torej razvidno, da je tretjeuvrščeni ponudnik priglasil referenčne posle za pet končnih kupcev. Iz pregleda podatkov za te referenčne posle je razvidno, da samo v primeru enega končnega kupca znesek dobave blaga presega 80.000 eurov brez DDV.

Iz navedenih podatkov je razvidno, da le ena izkazana dobava blaga končnemu kupcu, ki je skladna z zahtevami iz tehničnega pogoja, ne zadošča, saj bi taki dobavi morali biti (vsaj) dve. Ponudbo, ki je nepopolna, mora naročnik izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2). Ob takem dejanskem stanju Državna revizijska komisija ni presojala nadaljnjih vlagateljevih očitkov glede naročnikovega ravnanja z drugouvrščeno in s tretjeuvrščeno ponudbo, saj to ne bi več vplivalo na vlagateljev položaj. Zato je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi vlagateljevih očitkov glede naročnikovih ravnanj z izbrano ponudbo.

Vlagatelj pojasnjuje, da so podane kršitve, ker mu je bil onemogočen vpogled v ponudbo izbranega ponudnika. Ne glede na odgovor na vprašanja, kaj vlagatelj pravzaprav očita kot kršitev naročnika in kaj dejansko pomeni nestrinjanje z ravnanji konkurentov na tržišču (torej drugih ponudnikov), ki so posamezne dele svojih ponudb označili za nedostopne vlagatelju pri vpogledu, je Državna revizijska komisija upoštevajoč relevantne okoliščine konkretnega primera vsaj ob upoštevanju načela hitrosti v postopku revizije (2. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN) ocenila, da se ji ni treba spuščati v presojo (ne)skladnosti naročnikovih ravnanj pri vpogledu, ampak je tudi upoštevajoč naročnikova pojasnila v sklepu št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 31. 8. 2010 ugotovila, da je že naročnikovo prvo pojasnilo neskladno z dejanskim stanjem. Naročnik je pojasnil, da je "izbrani ponudnik predložil tehnične specifikacije, izdane s strani proizvajalca, enako kot so to storili tudi drugi ponudniki (med drugim tudi vlagatelj)", vendar je iz vpogleda v ponudbe razvidno, da v šestouvrščeni ponudbi "tehnične specifikacije, izdane s strani proizvajalca" ni, iz dokumentacije pa ni niti izkazano, da bi naročnik tega ponudnika morebiti pozival na njihovo predložitev.

Iz priloge "Specifikacije" k razpisni dokumentaciji je v prvi alinei točke "Dodatne zahteve" naročnik določil, da "ponudnik mora za vse ponujene artikle v ponudbi predložiti proizvajalčeve tehnično kakovostne certifikate, in prospekte v slovenskem jeziku". To zahtevo je naročnik ponovil, ko je izbranega ponudnika z dopisom z dne 21. 7. 2010, označenim kot "Zahteva za dodatno pojasnilo ponudbe", pozval, da svojo ponudbo "skladno s 78. členom ZJN-2" "ustrezno dopolni[te]", saj "naročnik je v dodatnih zahtevah v obrazcu P-5 Specifikacije zahteval, da mora ponudnik za vse ponujene artikle v ponudbi predložiti proizvajalčeve tehnično kakovostne certifikate in prospekte v slovenskem jeziku (v kolikor so prospekti v drugem jeziku mora ponudnik dodati prevod). V vaši ponudbi niste predložili zahtevanih dokumentov, zato vas pozivamo, da nam v roku 3 (treh) dni predložite zahtevane proizvajalčeve kakovostne certifikate in prospekte za vse ponujene artikle." Izbrani ponudnik je naročniku posredoval posamezno dokumentacijo (gl. zapisnik z dne 26. 7. 2010). Vendar je naročnikovo drugo pojasnilo v sklepu št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 31. 8. 2010 glede zahtev, ki se nanašajo na dvoslojne brisače, dvoumno, saj naročnik navaja, da "iz ponudbe izbranega ponudnika in iz tehnične dokumentacije proizvajalca" (ne pa zgolj iz tehnične dokumentacije proizvajalca oziroma morebitnih certifikatov) izhaja, da ponujeno blago ustreza zahtevam iz tehničnih specifikacij. Državna revizijska komisija je pri vpogledu v dokumentacijo in vzorce, ki jih je predložil izbrani ponudnik na poziv, ugotovila, da je izbrani ponudnik predložil posamezne dokumente, ki prikazujejo lastnosti ponujenega blaga, vendar je za artikel pod pozicijo št. 1 (torej dvoslojne brisače) izbrani ponudnik sam podal izjavo, kakšna je vpojnost teh brisač, čeprav je proizvajalec teh brisač glede na podatke, ki jih je dal vlagatelj, druga pravna oseba in ne vlagatelj sam.

Ob takih ugotovitvah dejanskega stanja, kjer dokumentacija kaže eno, naročnik pa trdi drugo, je Državna revizijska komisija upoštevajoč dejstvo, da mora naročnik zagotoviti spoštovanje tudi načela transparentnosti (8. člen ZJN-2), nepopolne ponudbe pa izločiti (prvi odstavek 80. člena ZJN-2), ne da bi presojala nadaljnjih vlagateljevih navedb iz zahtevka za revizijo, saj te ne bi več vplivale na sprejeto odločitev, in zaradi načela hitrosti v postopku revizije (2. točka prvega odstavka 3. člena ZRPJN), ne da bi ugotavljala, ali so nadaljnji očitki o kršitvah ZJN-2, ki jih vlagatelj uveljavlja v vlogi z dne 21. 9. 2010, prepozni (kot to zatrjuje naročnik) ali pa bi jih bilo treba meritorno obravnavati, saj tudi to ne bi več vplivalo na sprejeto odločitev, skladno s tretjo alineo prvega odstavka 23. člena ZRPJN zahtevku za revizijo ugodila in razveljavila odločitev o oddaji javnega naročila, kot izhaja iz "Obvestila o izidu javnega naročila" št. JN-OP-3/2010-B-SS z dne 29. 7. 2010. S tem dejanjem se postopek oddaje javnega naročila vrne pri naročniku v fazo pred sprejemom odločitve o oddaji naročila in naročnik mora storiti predpisana ravnanja pred sprejemom nove odločitve, s katero zaključi postopek oddaje javnega naročila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Če je zahtevek za revizijo utemeljen, mora naročnik na pisno zahtevo vlagatelju zahtevka za revizijo povrniti potrebne stroške, nastale z revizijo (tretji odstavek 22. člena ZRPJN).

Ker je vlagatelj uspel z zahtevkom za revizijo, mu Državna revizijska komisija na podlagi šestega odstavka 22. člena ZRPJN ter skladno z 19. členom Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 35/2009), s 13. členom Zakona o odvetniški tarifi (Uradni list RS, št. 67/2008; v nadaljevanju: ZOdvT) in tarifno številko 6007 po ZOdvT, ob upoštevanju okoliščin primera, kot potrebne priznava stroške takse v višini 5.000 eurov in stroške za nagrado za postopek revizije v višini 800 eurov, povečane za 20 % DDV, kar znese 960 eurov.

Naročnik je dolžan vlagatelju povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 5.960 eurov, v 15 dneh po vročitvi tega sklepa, v primeru zamude pa skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pričnejo teči naslednji dan po izteku paricijskega roka. Državna revizijska komisija ni priznala povračila "materialnih stroškov", saj ta postavka ni po vsebini specificirana skladno s 6. delom Tarife ZOdvT (Izdatki) in niti petim odstavkom 22. člena ZRPJN. Ker je vlagatelj upravičen le do povrnitve potrebnih stroškov (tretji odstavek 22. člena ZRPJN), specificirani stroški, priglašeni nad priznanim zneskom, pa po oceni Državne revizijske komisije niso potrebni, je Državna revizijska komisija višjo stroškovno zahtevo zavrnila.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo uspel, je Državna revizijska komisija naročnikovo zahtevo za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, zavrnila (šesti odstavek 22. člena ZRPJN).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 3. točke izreka tega sklepa utemeljena.


POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, 28. 10. 2010

Predsednica senata
Miriam Ravnikar šurk, univ. dipl. prav.
predsednica Državne revizijske komisije


















Vročiti:
- Psihiatrična klinika Ljubljana, Studenec 48, 1260 Ljubljana - Polje,
- Avbreht, Zajc in partnerji odvetniška družba, d. o. o., šestova ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Inter koop, d. o. o., Zrkovska cesta 97, 2000 Maribor,
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana,
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1000 Ljubljana,
- v arhiv, tu.