018-270/2010 Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije

Številka: 018-270/2010-4

SKLEP

Državna revizijska komisija za revizijo postopkov oddaje javnih naročil (v nadaljnjem besedilu: Državna revizijska komisija) je na podlagi 22. in 23. člena Zakona o reviziji postopkov javnega naročanja (Uradni list RS, št. 78/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZRPJN) v senatu predsednice Sonje Drozdek-šinko, članice Miriam Ravnikar šurk in članice mag. Maje Bilbija, ob sodelovanju svetovalca Marka Zupanca, v postopku nadzora nad zakonitostjo postopka oddaje javnega naročila "[d]ostop do spletnega portala strokovne literature s pravnega področja" in na podlagi zahtevka za revizijo, ki ga je vložil vlagatelj TAX-FIN-LEX, d. o. o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: vlagatelj), zoper ravnanje naročnika ZAVOD ZA ZDRAVSTVENO ZAVAROVANJE SLOVENIJE, Miklošičeva cesta 24, 1000 Ljubljana (v nadaljnjem besedilu: naročnik), dne 27. oktobra 2010 sprejela

ODLOČILA

1. Vlagateljevemu zahtevku za revizijo z dne 11. avgusta 2010 se ugodi in se delno razveljavi postopek oddaje zadevnega javnega naročila tako, da se razveljavi
- razpisna dokumentacija v delu poglavja "2. PREDMET JAVNEGA NAROČILA" Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1"), rubriki "[p]redmet" (stran 1/5), ki se glasi "in druge vsebine, ki jih nudi portal,",
- razpisna dokumentacija v delu poglavja "Vrsta, lastnosti, kakovost in izgled predmeta javnega naročila/ponudbe:" obrazca P-5, poimenovanega "Specifikacije", ki se glasi "in druge vsebine, ki jih nudi portal,",
- razpisna dokumentacija v delu prvega odstavka 3. člena vzorca pogodbe ("[o]brazec P-3"), poimenovanega "PREDMET POGODBE", ki se glasi "ter druge vsebine, ki jih nudi portal",
- objava na Portalu javnih naročil številka JN6945/2010, z dne 30. julija 2010, v delu točke "II.1.3)" "Kratek opis naročila ali nabave:", ki se glasi "in druge vsebine, ki jih nudi portal,",
- odgovor na "Vprašanje 1, Datum objave: 6.8.2010, 13:19" (odgovor z dne 06. avgusta 2010), objavljen na Portalu javnih naročil,
- razpisna dokumentacija v delu poglavja "8. OCENJEVANJE PONUDB" Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1"), rubriki "[d]odatno merilo v primeru enakovrednih ponudb" (stran 5/5), ki se glasi "[i]zbran bo ponudnik z večjim številom zaposlenih (razvidno iz sodnega registra)".

V preostalem delu se vlagateljev zahtevek za revizijo z dne 11. avgusta 2010 zavrne kot neutemeljen.

2. Vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, se ugodi. Naročnik je vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.250,00 eurov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

Obrazložitev

Naročnik je dne 29. julija 2010 sprejel sklep o začetku postopka oddaje javnega naročila za "[d]ostop do spletnega portala strokovne literature s pravnega področja", obvestilo o javnem naročilu za oddajo predmetnega javnega naročila po postopku zbiranja ponudb po predhodni objavi pa je bilo dne 30. julija 2010 objavljeno na Portalu javnih naročil in sicer pod številko objave JN6945/2010 (v nadaljnjem besedilu: javno naročilo).

Vlagatelj je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, dne 12. avgusta 2010 (ob "10:04" uri), torej pred rokom za prejem ponudb (ki je bil določen na 12. avgust 2010 do 12.00 ure) priporočeno na pošto oddal zahtevek za revizijo, z dne 11. avgusta 2010, ki ga je naročnik, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke na vlogi, prejel dne 13. avgusta 2010 (v nadaljnjem besedilu: zahtevek za revizijo). Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da Državna revizijska komisija postopek oddaje zadevnega javnega naročila razveljavi, vlagatelju pa povrne priglašene stroške revizijskega postopka. V obrazložitvi zahtevka za revizijo
- vlagatelj zatrjuje, da je naročnik namerno nejasno določil predmet zadevnega javnega naročila,
- vlagatelj zatrjuje, da so predmet javnega naročila tudi druge vsebine, ki jih nudi portal, naročnik pa dejansko naroča dostop do celotnega spletnega informacijskega pravnega portala in ne le do štirih konkretnih revij,
- se vlagatelj sprašuje, kaj pomeni izraz "najnižja skupna cena" v razpisni dokumentaciji,
- vlagatelj zatrjuje, da je dodatno merilo, ki ga je naročnik določil za primer enakovrednih ponudb, neobjektivno, neprimerno in diskriminatorno, obenem pa nima zveze s samim javnim naročilom, saj je povsem nerelevantno za kvaliteto izvedbe storitev,
- zatrjuje, da je "[v] postopku oddaje predmetnega javnega naročila" naročnik "grobo prekršil tako posamezne določbe zakona, ki ureja javne finance, kot tudi zakona, ki ureja prosto konkurenco v Republiki Sloveniji",
- vlagatelj zatrjuje, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (Navodilih ponudnikom) "navajal konkretna imena revij, kar pa sam predmet javnega naročila ne opravičuje".

Naročnik je vlagatelja s pozivom številka 430-2/2010-IC/32, z dne 07. septembra 2010, pozval "na plačilo takse v višini 2.500 EUR" in dopolnitev zahtevka za revizijo z navedbo originalnega potrdila o plačilu takse. Vlagatelj je, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, omenjeni poziv prejel dne 09. septembra 2010, dne 14. septembra 2010 pa je naročnik, kakor to izhaja iz njegove prejemne štampiljke na vlogi v spisu zadeve, prejel vlagateljevo vlogo, poimenovano "[d]opolnitev zahtevka za revizijo - potrdilo o vplačilu takse", z dne 13. septembra 2010, skupaj s prilogo ("[p]romet na računu").

Naročnik je dne 21. septembra 2010 sprejel sklep, številka 430-2/2010-IC/38, z dne 21. septembra 2010, s katerim je vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnil kot neutemeljen, obenem pa odločil tudi, da se vlagateljevi zahtevi za povrnitev stroškov, nastalih z revizijo, ne ugodi (v nadaljnjem besedilu: odločitev o zahtevku za revizijo). V obrazložitvi odločitve o zahtevku za revizijo naročnik zatrjuje, da
- so v zapisu predmeta javnega naročila nedvoumno zapisane zahteve, ki jih mora izpolnjevati vsebina portala. Naročnik dodaja, da je dopustil tudi druge neodplačne vsebine na portalu, ki jih ne zahteva in zato niso predmet javnega naročila, ter zaključuje, da mu je "vseeno ali bo ponudnik te "druge vsebine" ponudil ali ne",
- je namesto zakonske dikcije "najnižja cena" zapisal dikcijo "najnižja skupna cena",
- je dodatno merilo, ki ga je določil za primer enakovrednih ponudb, objektivno,
- je predmet javnega naročila v delu, v katerem se navaja (tudi) nakup storitev dostopa do ažurnega in celovitega spletnega portala strokovne literature s področja prava, pri tem pa so naštete revije "Pravna praksa", "Evro pravna praksa", "Podjetje in delo" ter "Revus", objektivno upravičen.

Odločitev o zahtevku za revizijo je vlagatelj, kakor to izhaja iz naročniku vrnjene poštne povratnice, prejel dne 23. septembra 2010, dne 27. septembra 2010 pa je, kakor to izhaja iz podatkov na poštni kuverti v spisu zadeve, priporočeno s povratnico na pošto oddal vlogo z dne 27. septembra 2010, poimenovano "[n]adaljevanje revizijskega postopka pred Državno revizijsko komisijo".

Naročnik je v prilogi spremnega dopisa, znak naročnika 430-2/2010-IC/41, z dne 05. oktobra 2010, ki ga je Državna revizijska komisija prejela dne 07. oktobra 2010, odstopil vlagateljev zahtevek za revizijo, skupaj z dokumentacijo o oddaji predmetnega javnega naročila in reviziji postopka oddaje tega javnega naročila, v odločanje Državni revizijski komisiji.

Po pregledu vse odstopljene ji dokumentacije, ki se nanaša na postopek oddaje zadevnega javnega naročila in postopek revizije postopka oddaje tega javnega naročila, proučitvi navedb vlagatelja in naročnika, predlaganih in izvedenih dokazov v predmetnem postopku, pa tudi vse ostale dokumentacije, ki se nahaja v spisu zadeve, je Državna revizijska komisija iz razlogov, ki so navedeni v nadaljevanju tega sklepa, skladno s tretjim in šestim odstavkom 22. člena ZRPJN ter tretjo alinejo prvega odstavka 23. člena ZRPJN odločila tako, kot izhaja iz izreka tega sklepa.

Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v zahtevku za revizijo najprej zatrjuje, da je naročnik namerno nejasno določil predmet zadevnega javnega naročila, prav tako pa, da so predmet javnega naročila tudi druge vsebine, ki jih nudi portal, naročnik pa dejansko naroča dostop do celotnega spletnega informacijskega pravnega portala in ne le do štirih konkretnih revij.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz poglavja "2. PREDMET JAVNEGA NAROČILA" Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1") pod rubriko "[p]redmet" izhaja, da je "[p]redmet javnega naročila" "nakup storitev dostopa do ažurnega in celovitega spletnega portala strokovne literature s področja prava, ki vključuje naslednje revije:
- Pravna praksa,
- Evro pravna praksa,
- Podjetje in delo,
- Revus,
in druge vsebine, ki jih nudi portal, za 26 uporabnikov, za obdobje treh let."
Smiselno povsem enaka vsebina izhaja tudi iz točke "II.1.3)" "Kratek opis naročila ali nabave:" objave na Portalu javnih naročil (številka JN6945/2010, z dne 30. julija 2010), obrazca P-5 ("Specifikacije") razpisne dokumentacije, ter prvega odstavka 3. člena vzorca pogodbe ("[o]brazec P-3"), poimenovanega "PREDMET POGODBE".

Kot naslednje v povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik na štiri vprašanja enega od gospodarskih subjektov, v katerih je slednji med drugim spraševal,
- ali naročnik naroča tudi vsebine register slovenske zakonodaje, čistopise besedil slovenskih predpisov v vseh verzijah (s povezavami na sodno prakso) ter "sodno prakso oz. odločbe Vrhovnega sodišča RS, Upravnega sodišča RS, Višjih sodišč RS, Delovno socialnega sodišča""
- katere vsebine konkretno naroča naročnik" "Prosimo, da naročnik našteje konkretno vse podatkovne baze, ki jih naroča"
- ali celota (javnega naročila) pomenijo tudi "druge vsebine, ki jih nudi portal"" "Prosimo za natančen odgovor kaj pomeni predmet javnega naročila v celoti",
odgovoril na sledeč način: "Z dikcijo "druge vsebine, ki jih nudi portal" si je naročnik pustil odprte možnosti za dostop do različnih vsebin (poleg predmeta javnega naročila), ki pri ponujenem spletnem portalu pomenijo nedeljivo celoto, in ki jih ponudniki ponudijo brezplačno.
Zakonodaje in čistopisov besedil pravnih aktov naročnik posebej ne kupuje, saj so na več spletnih portalih dostopni brezplačno" ("Vprašanje 1, Datum objave: 6.8.2010, 13:19"; v nadaljnjem besedilu: odgovor z dne 06. avgusta 2010).

V posledici navedenega Državna revizijska komisija ugotavlja, da iz Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1") jasno izhaja, da so v konkretnem primeru poleg storitev dostopa do ažurnega in celovitega spletnega portala strokovne literature s področja prava, ki vključuje revije "Pravna praksa", "Evro pravna praksa", "Podjetje in delo" ter "Revus", predmet javnega naročila tudi "druge vsebine, ki jih nudi portal". Iz odgovora naročnika z dne 06. avgusta 2010, ki je na podlagi drugega odstavka 71. člena Zakona o javnem naročanju (Uradni list Republike Slovenije, številka 128/2006, 16/2008 in 19/2010; v nadaljnjem besedilu: ZJN-2) in 8. točke poglavja "3. RAZPISNA DOKUMENTACIJA" Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1") postal sestavni del razpisne dokumentacije, je v pravno relevantnem delu razvidno (zgolj), da v okviru predmeta javnega naročila, ki je opredeljen kot "druge vsebine, ki jih nudi portal", naročnik zakonodaje in čistopisov besedil pravnih aktov "posebej ne kupuje" ("Zakonodaje in čistopisov besedil pravnih aktov naročnik posebej ne kupuje, saj so na več spletnih portalih dostopni brezplačno"). Pri tem ni jasno, kot to upravičeno poudarja že vlagatelj, kaj pomeni dejstvo, da naročnik zakonodaje in čistopisov besedil pravnih aktov "posebej ne kupuje".

Naročnik je v odgovoru z dne 06. avgusta 2010 nejasno opredelil, kaj predmet zadevnega javnega naročila dejansko zajema tudi iz razloga, ker je po eni strani zapisal, da si je "[z] dikcijo "druge vsebine, ki jih nudi portal"" "pustil odprte možnosti za dostop do različnih vsebin", "ki pri ponujenem spletnem portalu pomenijo nedeljivo celoto, in ki jih ponudniki ponudijo brezplačno", na podlagi česar bi se dalo zaključiti, da predmet javnega naročila zajema "druge vsebine, ki jih nudi portal", po drugi strani pa, da si je "[z] dikcijo "druge vsebine, ki jih nudi portal"" "pustil odprte možnosti za dostop do različnih vsebin (poleg predmeta javnega naročila)" (podčrtala Državna revizijska komisija), na podlagi česar bi se dalo zaključiti, da predmet javnega naročila ne zajema "drug[ih] vsebin, ki jih nudi portal". Ker naročnikov odgovor ni jasen, prav tako na njegovi podlagi ni mogoče zaključiti, da bi naročnik z njim (morebiti) črtal besedilo "in druge vsebine, ki jih nudi portal", ki izhaja iz
- poglavja "2. PREDMET JAVNEGA NAROČILA" Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1") in sicer pod rubriko "[p]redmet"
- točke "II.1.3)" "Kratek opis naročila ali nabave:" objave na Portalu javnih naročil
- obrazca P-5 ("Specifikacije") razpisne dokumentacije
- prvega odstavka 3. člena vzorca pogodbe ("[o]brazec P-3"), poimenovanega "PREDMET POGODBE".
Če so torej predmet zadevnega javnega naročila tudi "druge vsebine, ki jih nudi portal", slednje niso (jasno, opredeljeno) navedene, kar pomeni, da predmet javnega naročila posredno določa (kreira) vsak posamezni ponudnik s tem, ko odda svojo ponudbo (v njej pa ponudi "druge vsebine, ki jih nudi portal", oziroma navede, katere so tiste "druge vsebine, ki jih nudi portal"), če pa "druge vsebine, ki jih nudi portal", niso predmet zadevnega javnega naročila, bi moral naročnik v razpisni dokumentaciji oziroma informacijah, ki jih je posredoval gospodarskim subjektom, to jasno navesti.

Državna revizijska komisija poudarja, da je določanje predmeta javnega naročila ena najbolj pomembnih nalog naročnika v vsakem postopku javnega naročanja. Potreba naročnika po določeni storitvi, blagu ali gradnji je namreč po eni strani ena od osnovnih predpostavk, ki mora biti izpolnjena, da naročnik prične s postopkom oddaje javnega naročila, po drugi strani pa vodilo naročnika pri pripravi razpisne dokumentacije, saj je določitev vsebine pogojev in drugih zahtev v razpisni dokumentaciji, pa tudi izbira, določitev in uporaba meril, neločljivo povezana s predmetom javnega naročila. Tako že iz temeljnih načel javnega naročanja izhaja, da
- mora naročnik izvesti javno naročanje tako, da z njim zagotovi gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev in uspešno doseže cilje svojega delovanja, določene skladno s predpisi, ki urejajo porabo proračunskih in drugih javnih sredstev (načelo gospodarnosti, učinkovitosti in uspešnosti - prvi odstavek 6. člena ZJN-2),
- mora biti ponudnik izbran na pregleden način in po predpisanem postopku (načelo transparentnosti javnega naročanja - prvi odstavek 8. člena ZJN-2),
- mora naročnik zagotoviti, da med ponudniki v vseh fazah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov, ni razlikovanja, upoštevaje vzajemno priznavanje in sorazmernost zahtev naročnika glede na predmet naročila (načelo enakopravne obravnave ponudnikov - prvi odstavek 9. člena ZJN-2).
Prav tako se na (jasno) določitev predmeta javnega naročila navezuje vrsta nadaljnjih naročnikovih ravnanj, na primer izračun ocenjene vrednosti javnega naročila (14. člen ZJN-2, tudi v navezavi na 12. člen ZJN-2, poimenovan "mejne vrednosti za objave", ter 24. člen ZJN-2, poimenovan "vrste postopkov"), določanje meril za izbiro ponudbe (48. člen ZJN-2) in podobno.

V postopku oddaje zadevnega naročila naročnik predmeta naročila ni nedvoumno določil vnaprej (pred rokom za prejem ponudb), saj je z odgovorom z dne 06. avgusta 2010 nejasno opredelil, kaj predmet zadevnega javnega naročila dejansko zajema. V posledici navedenega je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik "nejasno določil predmet javnega naročila" (tretji odstavek na strani "4 od 10" zahtevka za revizijo), s tem pa kršil prvi in drugi odstavek 37. člena ZJN-2, v povezavi s prvim odstavkom 6. člena, prvim odstavkom 8. člena in prvim odstavkom 9. člena ZJN-2. Tehnične specifikacije (vključno in še posebej s predmetom javnega naročila) se namreč navedejo v dokumentaciji javnega naročila in morajo omogočati enakopraven dostop vsem ponudnikom, prav tako pa ne smejo ustvarjati ovir za dostop javnih naročil konkurenčnim gospodarskim subjektom. Tehnične specifikacije morajo biti oblikovane na podlagi funkcionalnih zahtev predmeta naročila, vezanih na objektivne potrebe in zahteve naročnika, tako, da nedopustno ne omejujejo konkurence med ponudniki. V primeru (kot je zadevni), ko predmet javnega naročila (v izpostavljenem delu) ni nedvoumno določen vnaprej (pred rokom za prejem ponudb), navodila ponudnikom ne omogočajo enakopravnega dostopa vsem gospodarskim subjektom, saj slednji ne vedo, kaj naročnik dejansko naroča (ne vedo, ali naročnik naroča tudi "druge vsebine, ki jih nudi portal" ali ne, niti, katere storitve so morebiti zajete pod opredelitvijo "druge vsebine, ki jih nudi portal"). Nejasno določen predmet javnega naročila (kot je zadevni) iz istega razloga nedopustno omejuje konkurenco med ponudniki.

Glede na zaključek, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik "nejasno določil predmet javnega naročila", Državna revizijska komisija ni obravnavala vlagateljevih navedb, v katerih ta (po vsebini) zatrjuje prikrito diskriminacijo ponudnikov (vlagatelja) pri oblikovanju predmeta zadevnega javnega naročila (vlagatelj namreč med drugim zatrjuje, da naročnik dejansko naroča dostop do celotnega spletnega informacijskega pravnega portala in ne le do štirih konkretnih revij, zato bi moral predmet zadevnega javnega naročila deliti na dva sklopa). Obravnava omenjenih vlagateljevih navedb (zatrjevanih domnevnih kršitev ZJN-2) bi bila namreč v konkretnem primeru mogoča le, če bi bil predmet zadevnega javnega naročila določen jasno.

V nadaljevanju je Državna revizijska komisija pristopila k obravnavi vlagateljevih navedb, v katerih se ta sprašuje, kaj pomeni izraz "najnižja skupna cena" v razpisni dokumentaciji.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v poglavju "8. OCENJEVANJE PONUDB" Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1") pod rubriko "[m]erilo za izbiro najugodnejše ponudbe" dejansko zapisal (kot to v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj) "[n]ajnižja skupna cena", vendar pa je po oceni Državne revizijske komisije (upoštevaje vsebino razpisne dokumentacije) v konkretnem primeru mogoče jasno zaključiti, da bo merilo za izbiro ponudbe najnižja cena (prvi odstavek 48. člena ZJN-2). Slednji zaključek potrjuje tudi objava obvestila o naročilu na Portalu javnih naročil, iz katere v točki "IV.1.1)" "[m]erila za oddajo" izhaja zapis "[n]ajnižja cena", pritrjuje pa mu tudi naročnik, ki v odločitvi o zahtevku za revizijo navaja, da je "v predračunu" "oblikoval več celic za posamezne postavke, zato je v izogib dvomu, katera cena je merilo za izbor najugodnejšega ponudnika, namesto zakonske dikcije "najnižja cena" zapisal "najnižja skupna cena"" (tretji odstavek na strani "3 od 4"). V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo (ob upoštevanju konkretnih okoliščin zadevnega primera) ni uspel izkazati, da bi naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji (v povezavi z merilom za izbiro ponudbe) uporabil izraz "najnižja skupna cena", kršil določbe ZJN-2 oziroma pravila javnega naročanja.

Kot naslednje je Državna revizijska komisija obravnavala vlagateljeve navedbe, v katerih ta zatrjuje, da je dodatno merilo, ki ga je naročnik določil za primer enakovrednih ponudb, neobjektivno, neprimerno in diskriminatorno, obenem pa nima zveze s samim javnim naročilom, saj je povsem nerelevantno za kvaliteto izvedbe storitev.

V povezavi z navedenim Državna revizijska komisija ugotavlja, da je naročnik v poglavju "8. OCENJEVANJE PONUDB" Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1") pod rubriko "[d]odatno merilo v primeru enakovrednih ponudb" dejansko zapisal (kot to v zahtevku za revizijo zatrjuje vlagatelj) "[i]zbran bo ponudnik z večjim številom zaposlenih (razvidno iz sodnega registra)". Naročnik je v odločitvi o zahtevku za revizijo sicer pojasnil, da "število usposobljenih zaposlenih zagotovo vpliva na izpolnjevanje naročnikovega pogoja glede tehnične in vsebinske podpore pri uporabi portala po telefonu" (četrti odstavek na strani "3 od 4"; podčrtala Državna revizijska komisija), vendar pa je potrebno ugotoviti, da naročnik dodatnega merila v primeru enakovrednih ponudb v razpisni dokumentaciji (Navodilih ponudnikom) ni zapisal na način, kot ga je razložil v citiranem delu odločitve o zahtevku za revizijo. Naročnik namreč dodatnega merila za primer enakovrednih ponudb v razpisni dokumentaciji (Navodilih ponudnikom) ni vezal na število usposobljenih zaposlenih, temveč na število zaposlenih. Glede na navedeno je potrebno pri presoji, ali je omenjeno dodatno merilo (ne)objektivno, (ne)primerno in (ne)diskriminatorno, oziroma, ali je v povezavi z zadevnim javnim naročilom, izhajati iz vsebine dodatnega merila za primer enakovrednih ponudb, kot je zapisano v razpisni dokumentaciji (Navodilih ponudnikom).

Državna revizijska komisija ugotavlja, da zgolj dejstvo večjega števila zaposlenih pri posameznem ponudniku (kot dodatno merilo v primeru enakovrednih ponudb) v konkretnem primeru ne vpliva na ekonomsko ugodnost ponudb, v posledici pa je diskriminatorno in ni (smiselno) povezano z vsebino zadevnega javnega naročila. Dejstvo je namreč, da tehnično in vsebinsko podporo pri uporabi portala po telefonu (brezplačno) lahko (vsaj) enakovredno ali še boljše zagotavlja tudi ponudnik, ki ima manjše število zaposlenih, je pa na primer zelo odziven, nudi tehnično in vsebinsko podporo pri uporabi portala po telefonu naročniku v vseh razmerah, 24 ur na dan, z (zaposleno) osebo, ki je namenjena le delu z naročnikom (ter je dosegljiva stalno) in podobno. Ob določitvi večjega števila zaposlenih pri posameznem ponudniku (kot dodatnega merila v primeru enakovrednih ponudb) ne gre prezreti niti
- dejstva, da se število zaposlenih pri gospodarskih subjektih (dnevno, tedensko oziroma mesečno) spreminja,
- dejstva, da so pri gospodarskih subjektih lahko zaposlene osebe z zelo različno izobrazbo, strokovnimi kvalifikacijami in znanji,
- dejstva, da ima vsak gospodarski subjekt sistemizirana različna delovna mesta,
- specifičnih konkretnih okoliščin postopka oddaje zadevnega javnega naročila (zlasti še, da naročnik kupuje storitve dostopa za 26 uporabnikov, da se javno naročilo izvaja za obdobje 36 mesecev, da ima naročnik tekom trajanja triletnega pogodbenega razmerja možnost spreminjati število uporabnikov oziroma naročniških razmerij).
Navedeno in vse izpostavljene okoliščine (v navezavi na vsebino dodatnega merila v primeru enakovrednih ponudb, kot je določena) torej ne omogočajo avtomatičnega sklepa, da bo ponudnik, ki ima na določen dan (na primer na dan izteka roka za prejem ponudb) večje število zaposlenih, zgolj zaradi tega dejstva (na dan, ko bo naročnik podporo potreboval) vzročno posledično zagotavljal ustrezno (brezplačno) tehnično in vsebinsko podporo pri uporabi portala po telefonu.

Glede na navedeno Državna revizijska komisija (že iz opisanega razloga) ugotavlja, da je vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo uspel izkazati, da je naročnik z določitvijo dodatnega merila v primeru enakovrednih ponudb v vsebini, kot izhaja iz razpisne dokumentacije (Navodil ponudnikom), glasi pa se "[i]zbran bo ponudnik z večjim številom zaposlenih (razvidno iz sodnega registra)", kršil drugi stavek četrtega odstavka 48. člena ZJN-2, v povezavi z alinejo a) prvega odstavka 48. člena ZJN-2 ter 9. členom ZJN-2 (načelo enakopravne obravnave ponudnikov). Omenjeno (citirano) dodatno merilo v primeru enakovrednih ponudb je namreč diskriminatorno in ni (smiselno) povezano z vsebino zadevnega javnega naročila.

V povezavi z vlagateljevimi navedbami, da je "[v] postopku oddaje predmetnega javnega naročila" naročnik "grobo prekršil tako posamezne določbe zakona, ki ureja javne finance, kot tudi zakona, ki ureja prosto konkurenco v Republiki Sloveniji", Državna revizijska komisija ugotavlja, da je že v več svojih odločitvah (sklepih) zapisala, da Državna revizijska komisija na podlagi 1. in 4. člena ZRPJN zagotavlja pravno varstvo ponudnikov v vseh stopnjah postopkov oddaje javnih naročil, ki se izvaja z revizijo postopkov oddaje javnih naročil, opredeljenih v predpisih o javnih naročilih, medtem ko je varstvo pred nelojalno konkurenco zagotovljeno v postopkih in pred organi, ki jih opredeljujeta Zakon o varstvu konkurence (Uradni list RS, št. 18/1993, 56/1999 - ZPOmK in 110/02) oziroma Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/2008 - ZPOmK-1 in 40/2009). Nadzor nad izvajanjem Zakona o javnih financah (Uradni list RS, št. 79/1999 s spremembami) ter predpisov, ki urejajo poslovanje s sredstvi državnega proračuna, opravlja ministrstvo, pristojno za finance (naloge inšpekcijskega nadzora opravljajo proračunski inšpektorji kot delavci s posebnimi pooblastili v ministrstvu, pristojnem za finance). Glede na navedeno Državna revizijska komisija ni pristojna za ugotavljanje naročnikovih kršitev omenjenih zakonov.

V povezavi z vlagateljevimi navedbami, da je naročnik v razpisni dokumentaciji (Navodilih ponudnikom) "navajal konkretna imena revij, kar pa sam predmet javnega naročila ne opravičuje. Na trgu je namreč več pravnih revij in ni jasno, zakaj so ravno navedene štiri revije omenjene poimensko. S tem pa je naročnik grobo kršil tudi deveti odstavek 37. člena, saj je z navajanjem posameznih revij dal prednost konkurenčnemu ponudniku, članki, ki jih vsebujejo baze podatkov vlagatelja, pa so s tem izločeni, četudi gre po naravi stvari za pravne članke", Državna revizijska komisija ugotavlja, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo ni uspel izkazati, da bi naročnik s tem, ko je zapisal, da je predmet javnega naročila (tudi) nakup storitev dostopa do ažurnega in celovitega spletnega portala strokovne literature s področja prava, pri tem pa izrecno naštel (vključil) revije "Pravna praksa", "Evro pravna praksa", "Podjetje in delo" ter "Revus", kršil deveti odstavek 37. člena ZJN-2, v povezavi z drugim odstavkom istega člena (in načeli, na katerih temelji javno naročanje). Res je sicer, kot to zatrjuje vlagatelj, da se tehnične specifikacije ne smejo sklicevati na posamezno znamko ali vir ali na posebni postopek ali na blagovne znamke, patente, tipe ali posebno poreklo ali proizvodnjo, če bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim podjetjem ali nekaterim proizvodom ali bi s tem bili izločeni, vendar pa omenjeno pravilo velja le v primeru, da tega predmet naročila ne upravičuje.

Državna revizijska komisija je že v več svojih odločitvah zapisala, da je naročnik (s stališča pravil javnega naročanja in v mejah ZJN-2) avtonomen pri opredeljevanju predmeta javnega naročila oziroma pri določanju tehničnih specifikacij, s katerimi ponudnikom predstavi, kakšne so njegove potrebe. Ker je oblikovanje potreb naročnika po naravi stvari vezano zlasti na odgovornost za pravilno in zakonito izvajanje njegovih nalog (njegovega poslovanja) ter je kot tako stvar naročnikovih strateških poslovnih odločitev, pravila o javnem naročanju vanje ne morejo neposredno poseči. Pravila javnega naročanja naročnika pri tem zavezujejo, da pogoje oziroma tehnične zahteve določi na način, ki zagotavlja gospodarno in učinkovito porabo javnih sredstev, konkurenco med ponudniki in njihovo enakopravno obravnavo (6., 7. in 9. člen ZJN-2), hkrati pa mora javno naročanje izvajati sorazmerno predmetu javnega naročanja, predvsem glede izbire, določitve in uporabe pogojev in meril, ki morajo biti smiselno povezana s predmetom javnega naročila (10. člen ZJN-2).

Pogoje za sodelovanje oziroma tehnične zahteve torej postavi naročnik, upoštevajoč temeljna načela javnega naročanja, zlasti načelo enakopravnosti. Vendar zgolj dejstvo, da naročnik z določeno zahtevo razlikuje ponudnike, še ne pomeni, da bi bila takšna zahteva že sama po sebi diskriminatorna. V naravi samega pogoja oziroma zahteve namreč je, da ponudnike razvršča na tiste, ki določeno zahtevo izpolnjujejo in je zato njihovo ponudbo mogoče obravnavati kot popolno, ter tiste, ki te zahteve ne izpolnjujejo in zato ne morejo sodelovati v postopku oddaje javnega naročila. Takšno razlikovanje oziroma izločanje ponudnikov mora biti objektivno opravičljivo. Dejstvo, da določen ponudnik izpolnjuje pogoje in lahko sodeluje v postopku oddaje javnega naročila, medtem ko drugi ponudnik tega ne more, mora biti posledica objektivnih okoliščin, ki se na eni strani nanašajo na objektivno utemeljene in opravičljive potrebe naročnika, na drugi strani pa na prednosti, ki jih konkurenčno pravo dopušča in do katerih ponudniki pridejo z vlaganjem v razvoj, investicijami, raziskavami, razvijanjem novih produktov, izboljšavami, pridobivanjem referenc in podobno. Ni pa dopustno razlikovanje ponudnikov glede na kriterije, ki niso objektivno opravičljivi in pomenijo zlasti krajevno, predmetno ali osebno diskriminacijo, s čimer je določen ponudnik bodisi postavljen v bistveno slabši položaj bodisi je privilegiran, ne da bi za to obstajali utemeljeni razlogi.

V zvezi s presojo posamezne zahteve (tehnične specifikacije) gre še opozoriti, da je lahko morebitna njena diskriminatornost vedno le konkretna oziroma povezana s konkretnimi okoliščinami posameznega primera.

Državna revizijska komisija v konkretnem primeru ocenjuje, da predmet javnega naročila v izpostavljenem delu upravičuje, da se tehnične specifikacije sklicujejo na vir (naštete revije), pa čeprav bi se s takim navajanjem dajala prednost nekaterim gospodarskim subjektom ali bi s tem bili nekateri gospodarski subjekti (ponudniki) izločeni. Vlagatelj namreč v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo (v smislu trditvene podlage) sploh ne zatrjuje, da bi bili (morebiti) "članki, ki jih vsebujejo baze podatkov vlagatelja" ("četudi gre po naravi stvari za pravne članke"), strokovno gledano vsaj enakovredni člankom, ki izhajajo iz revij "Pravna praksa", "Evro pravna praksa", "Podjetje in delo" ter "Revus". Poleg tega je naročnik s tem, ko v odločitvi o zahtevku za revizijo (zadnji odstavek na strani "3 od 4") navaja, da je "za predmet javnega naročila navedel konkretno tiste revije, za katere je pravna služba naročnika jasno izrazila, da so dovolj kompetentne oziroma vsebinsko strokovne", kar je tudi "posledica ažurnosti objav in avtoritete avtorjev, ki pišejo članke za omenjene revije", pa tudi, da "[z]aposleni naročnika nimajo prostega časa za kratkočasenje s prebiranjem vseh drugih mogočih člankov, pa če tudi so po naravi "pravni", zato se je osredotočil na bistvene revije, ki jih dejansko uporablja pri svojem delu in mu tudi koristijo", uspel izkazati, da je v konkretnem primeru razlikovanje gospodarskih subjektov (ponudnikov) glede na predmet javnega naročila (nakup storitev dostopa do ažurnega in celovitega spletnega portala strokovne literature s področja prava, pri čemer so že doslej omenjene revije izrecno naštete oziroma vključene) objektivno opravičljivo. Posebna specifičnost določitve predmeta javnega naročila v izpostavljenem delu je namreč v tem, da so revije neločljivo (eksistenčno) vezane na članke in njihove avtorje, osnovna poslovna logika pa je, da se bo posamezna revija brala oziroma prodajala toliko bolje, kolikor bolj strokovni bodo v njej objavljeni članki. Dejstvo je tudi, da so članki intelektualno delo avtorjev, mnogi avtorji pa so si prav s svojo strokovnostjo pridobili zaupanje bralcev in se pogosto uveljavili v točno določenih revijah. Že po naravi stvari bi bilo zato (vsaj) nelogično, da bi naročnik kupoval (v smislu predmeta javnega naročila) storitev dostopa do ažurnega in celovitega spletnega portala strokovne literature s področja prava, na katerem bi bile zbrane revije s (strokovnimi) članki avtorjev, ki v njem ne vzbujajo zanimanja oziroma v njem ne puščajo strokovnega presežka ali dodane vrednosti. Slednje bi namreč pomenilo, da bi naročnik nabavljal storitve, ki ga ne zanimajo, posledično pa jih (pri svojem delu) sploh ne potrebuje in ne uporablja (torej mu ne koristijo).

V posledici navedenega Državna revizijska komisija zaključuje, da vlagatelj v izpostavljenem delu zahtevka za revizijo (ob upoštevanju konkretnih okoliščin in specifičnosti določitve predmeta javnega naročila v izpostavljenem delu) ni uspel izkazati, da bi naročnik s tem, ko je v razpisni dokumentaciji zapisal, da je predmet javnega naročila (tudi) nakup storitev dostopa do ažurnega in celovitega spletnega portala strokovne literature s področja prava, pri tem pa izrecno naštel (vključil) v prejšnjem odstavku omenjene revije, kršil določbe ZJN-2 oziroma pravila javnega naročanja.

Upoštevaje trditveno podlago, ki v izpostavljenem delu izhaja iz zahtevka za revizijo, upoštevaje dejstvo, da vlagatelj v zahtevku za revizijo ni navedel, o čem naj bi predstavniki vlagatelja pričali, niti ni navedel njihovih imen in priimkov, prebivališč oziroma zaposlitev (236. člen Zakona o pravdnem postopku, v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN - Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; v nadaljnjem besedilu: ZPP), pa tudi v posledici dosedanjih zaključkov, ki izhajajo iz tega sklepa, je Državna revizijska komisija dokazni predlog vlagatelja, v katerem ta predlaga zaslišanje njegovih predstavnikov, zavrnila. Državna revizijska komisija je namreč ocenila, da je dejansko stanje (upoštevaje trditveno podlago) z ostalimi izvedenimi dokazi v konkretnem primeru dovolj razjasnjeno.

Glede na vse doslej navedeno je Državna revizijska komisija vlagateljevemu zahtevku za revizijo na podlagi tretje alineje prvega odstavka 23. člena ZRPJN ugodila in delno razveljavila postopek oddaje zadevnega javnega naročila tako, da je razveljavila
- razpisno dokumentacijo v delu poglavja "2. PREDMET JAVNEGA NAROČILA" Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1"), rubriki "[p]redmet" (stran 1/5), ki se glasi "in druge vsebine, ki jih nudi portal,",
- razpisno dokumentacijo v delu poglavja "Vrsta, lastnosti, kakovost in izgled predmeta javnega naročila/ponudbe:" obrazca P-5, poimenovanega "Specifikacije", ki se glasi "in druge vsebine, ki jih nudi portal,",
- razpisno dokumentacijo v delu prvega odstavka 3. člena vzorca pogodbe ("[o]brazec P-3"), poimenovanega "PREDMET POGODBE", ki se glasi "ter druge vsebine, ki jih nudi portal",
- objavo na Portalu javnih naročil številka JN6945/2010, z dne 30. julija 2010, v delu točke "II.1.3)" "Kratek opis naročila ali nabave:", ki se glasi "in druge vsebine, ki jih nudi portal,",
- odgovor na "Vprašanje 1, Datum objave: 6.8.2010, 13:19" (odgovor z dne 06. avgusta 2010), objavljen na Portalu javnih naročil,
- razpisno dokumentacijo v delu poglavja "8. OCENJEVANJE PONUDB" Navodil ponudnikom ("[o]brazec N-1"), rubriki "[d]odatno merilo v primeru enakovrednih ponudb" (stran 5/5), ki se glasi "[i]zbran bo ponudnik z večjim številom zaposlenih (razvidno iz sodnega registra)".
V preostalem delu je Državna revizijska komisija vlagateljev zahtevek za revizijo zavrnila kot neutemeljen.

V posledici navedenega in ob upoštevanju dejstva, da iz zapisnika o odpiranju ponudb ("[o]brazec B-4"), z dne 12. avgusta 2010, izhaja, da je bilo v postopku oddaje tega javnega naročila že izvršeno odpiranje ponudb, se postopek oddaje zadevnega javnega naročila vrne v fazo (priprave) povabila k oddaji ponudb in/ali razpisne dokumentacije (prvi odstavek 94. člena ZJN-2).

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 1. točke izreka tega sklepa utemeljena.

Vlagatelj v zahtevku za revizijo predlaga, da mu naročnik povrne "priglašene stroške tega revizijskega postopka" in sicer "taksa za zahtevek za revizijo 2.500 â??" ter "stroški priprave tega zahtevka 1.500 â??", v pritožbi, o kateri je Državna revizijska komisija odločila s sklepom številka 018-211/2010-4, z dne 02. septembra 2010, pa, da mu naročnik povrne stroške njene priprave v višini 500,00 EUR.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, je Državna revizijska komisija na podlagi 154. člena Zakona o pravdnem postopku (v povezavi s petim odstavkom 3. člena ZRPJN) odločila, da se vlagatelju (v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku) povrne polovica potrebnih stroškov, nastalih z revizijo.

Državna revizijska komisija je vlagatelju na podlagi tretjega in šestega odstavka 22. člena ZRPJN kot potreben strošek, nastal z revizijo, priznala strošek potrebne plačane takse (za zahtevek za revizijo) v višini 2.500,00 EUR. Ostalih priglašenih stroškov ("stroški priprave tega zahtevka 1.500 â??") Državna revizijska komisija vlagatelju ni priznala, saj vlagatelj ni izkazal, zakaj so mu ti stroški nastali in zakaj so mu nastali v priglašeni višini. Zakonske podlage za povrnitev navedenih stroškov ("stroški priprave tega zahtevka 1.500 â??") ni najti niti na podlagi tretjega odstavka 22. člena ZRPJN oziroma drugega odstavka 151. člena Zakona o pravdnem postopku, katerega določbe se na podlagi petega odstavka 3. člena ZRPJN v reviziji postopkov oddaje javnih naročil in v drugih postopkih, urejenih z ZRPJN, smiselno uporabljajo glede vprašanj, ki jih ZRPJN ne ureja, saj vlagatelj v postopku revizije postopka oddaje zadevnega javnega naročila ni bil zastopan po odvetniku ali drugi osebi, ki bi imela po zakonu pravico do nagrade. Smiselno enako velja za priglašene stroške pritožbe.

Ker je vlagatelj z zahtevkom za revizijo delno uspel, Državna revizijska komisija pa je odločila, da se vlagatelju (v sorazmerju z doseženim uspehom v postopku) povrne polovica potrebnih stroškov, nastalih z revizijo, je naročnik vlagatelju dolžan povrniti stroške, nastale z revizijo, v višini 1.250,00 eurov (EUR) in sicer v roku 15 dni po vročitvi tega sklepa. Višja stroškovna zahteva vlagatelja se zavrne.

S tem je odločitev Državne revizijske komisije iz 2. točke izreka tega sklepa utemeljena.

POUK O PRAVNEM SREDSTVU: Po končanem postopku pred Državno revizijsko komisijo je sodno varstvo zagotovljeno v postopku povračila škode pred sodiščem splošne pristojnosti (peti odstavek 23. člena ZRPJN).

V Ljubljani, dne 27. oktobra 2010


Predsednica senata
Sonja Drozdek-šinko, univ. dipl. prav.,
članica Državne revizijske komisije














Vročiti:
- ZAVOD ZA ZDRAVSTVENO ZAVAROVANJE SLOVENIJE, Miklošičeva cesta 24, 1000 Ljubljana
- TAX-FIN-LEX, d. o. o., Dunajska cesta 20, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Državno pravobranilstvo, šubičeva ulica 2, 1000 Ljubljana
- Republika Slovenija, Ministrstvo za finance, Direktorat za javno premoženje, Sektor za javno-zasebno partnerstvo in sistem javnega naročanja, Beethovnova ulica 11, 1502 Ljubljana
- spis zadeve - arhiv Državne revizijske komisije